三、简答题1. 试举例说明什么是表见代理，并简要说明该制度的合理性。
(1)例子：甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司的合同书与尚不知其已离职的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与自己无关，予以拒绝。
(2)表见代理制度的合理性：表见代理是指行为人没有代理权，但是相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理人的言行足以使相对人相信其有代理权，而实际上他并没有获得授权，因而构成了外表授权。从维护交易安全、公平及善意第三人的利益出发，法律承认外表授权是产生代理权的法律事实，这样就使得表见代理人获得代理权。大陆法系代理制度的价值在于尊重当事人的意思，不考虑相对人的意思和利益，就导致代理制度的价值无法实现。因此，对本人与行为人之间存在特殊关系或有授权表象的情形，承认表见代理。因而，表见代理制度的价值在于维护交易安全，确保个人交易静的安全与社会整体动的安全的协调。
2. 简述我国物权法上浮动抵押的特点。
浮动抵押，又称为“浮动担保”，是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，有权就实现抵押权时的动产优先受偿。设定浮动抵押，应当符合以下条件：(1)浮动抵押的抵押人只限于企业、个体工商户、农业生产经营者。(2)浮动抵押的标的限于生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的动产、不动产均不得设立浮动抵押。(3)浮动抵押的设立必须要有书面协议，口头协议不能设立浮动抵押。浮动抵押协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押标的的范围、实现浮动抵押的条件等。
浮动抵押是一种抵押权，但其有自己的特殊属性：(1)浮动抵押的标的在抵押时是不特定的。抵押人可以以现有的或将来可能取得的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押，即是说，在浮动抵押设立时抵押动产只是确定了抵押人已有或将有的动产这样一个范围，至于具体是哪些动产还没有确定，在抵押期间抵押的动产还会不断发生变化，从其价值上来讲是浮动的。只有当约定或法定的事由发生时，抵押动产才能够特定化。(2)在浮动抵押期间，抵押人处分抵押的动产不必经过抵押权人的同意，抵押权人对抵押人在抵押期间处分的抵押动产没有追及的权利。直到当事人约定或法定的事由发生，即抵押权人实现抵押权的条件具备的时候，抵押人的处分权才受到限制。
3. 刑法的功能。
刑法的功能，是指刑法在社会生活中的作用。与其他法律相同，刑法的终极目的仍然在于规范社会关系，保证社会关系能够在有序的环境中予以发展。具体而言，刑法的功能主要体现在以下两个方面：
(1)保护功能，是指刑法对社会关系的维护作用。在社会生活中，国家、团体、社会、个人均享有各种权利，不同主体根据自己的权利与其他主体发生联系，形成有序的社会关系。这种有序的社会关系是社会发展的必要条件，对于破坏社会秩序的人予以刑法上的制裁，从而保证社会关系的良好运作，是刑法的一个重要功能。刑法的保护功能是通过惩罚犯罪予以实现的。
(2)保障功能，是指刑法所具有的保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人不受法外追究，从而对国家的刑事追究权力予以适当限制，以保障公民的合法权利不受国家的非法侵犯的作用。刑法具有严厉性，一旦滥用会对公民的权利产生巨大损害，因此，必须强调刑法的保障功能，适当限制国家的惩罚权，充分保障人权。
从刑法的两个基本功能的关系看，惩罚与保障是现代刑法的指导原则，二者相辅相成、不可偏废。
4. 不作为的概念，不作为构成犯罪必须具备的条件。
不作为，是与作为对应的危害行为的另一种表现形式，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。
不作为构成犯罪的必备条件：(1)行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。这种义务的来源包括：法律上明文规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为所引起的义务；先行行为引起的义务。(2)行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。如果行为人不具有履行特定法律义务的可能性，则不可能成立不作为。(3)行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。
5. 简要回答什么是民事诉讼中的自认以及自认的效力。
自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于己的事实为真实或者对对方当事人提出的诉讼请求加以认诺的意思表示。最高人民法院颁行的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第75条以司法解释的形式对自认制度作了确认。(1)自认的一般效果。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，法院应直接确认该事实。(2)自认效果的例外。在特定情况下，法院不受当事人自认的限制，而应依据调查核实证据的结果做出处理，包括：①案件类型特殊，即涉及身份关系时；②涉及他人利益，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，法院可以责令当事人提供有关证据；③法院审理案件需要调查的情形，如涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
6. 简述刑事诉讼中审判监督程序的特点。
审判监督程序是刑事诉讼中的特殊审判程序，既不同于第二审程序，也不同于死刑复核程序，而是具有自身特点的诉讼程序。
与二审程序相比较，审判监督程序有以下几个特点：
(1)审理的对象不同。审判监督程序审理的对象必须是已经发生法律效力的判决、裁定，包括正在执行和已经执行完毕的判决和裁定；而二审程序审理的限于尚未发生法律效力的判决、裁定。
(2)提起的主体不同。审判监督程序由最高人民法院、上级人民法院及各级人民法院院长提交审判委员会讨论决定提起，或者由最高人民检察院、上级人民检察院通过抗诉提起；而二审程序则可以由当事人(被害人除外)及其法定代理人或者经其同意的辩护人、近亲属的上诉引起，也可以由同级人民检察院的抗诉引起。
(3)提起的条件不同。审判监督程序的提起有极其严格的条件限制，必须是有充分的根据认为原生效裁判确有错误；而二审程序只要有合法的上诉或抗诉就能引起，而不论其上诉有无理由或抗诉理由是否充分。
(4)提起的期限限制不同。刑事诉讼中对审判监督程序的提起没有规定期限，只在发现新罪或将无罪改为有罪时受诉讼时效期限的限制；而引起二审程序的上诉、抗诉必须在法定的期限内提出，逾期又无正当理由的，二审人民法院将不予受理。
(5)审理案件的法院不同。按照审判监督程序审理案件的法院，既可以是原审的一审法院或二审法院，也可以是提审的任何上级法院，还可以由上级法院依法指令再审的任何法院；而按二审程序审理案件的法院只能是原审法院的上一级人民法院。
(6)适用刑罚有无加刑限制不同。按照审判监督程序审理的案件是可以加重被告人刑罚的：而依二审程序审理的案件必须严格遵守上诉不加刑原则。
审判监督程序与死刑复核程序虽然都属于特殊审判程序，但二者在适用对象、有权审理的法院、以及审理后所作的裁判效力等方面都有不同。与死刑复核程序相比，审判监督程序的特点表现为：审判监督程序适用于已经发生法律效力的判决、裁定；各级人民法院都有权启动审判监督程序；依审判监督所作的裁判的效力取决于原审判程序和审级，原来是一审的案件，所做裁判可以上诉、抗诉，原来是二审的案件，所做的裁判是终身裁判。而死刑复核程序只适用于未生效的死刑案件，由最高人民法院核准后生效，立即执行的，由最高人民法院院长签发执行死刑命令后执行。审判监督程序除不同于二审程序、死刑复核程序的特点外，还具有以下特点：从诉讼实质上讲，审判监督程序是为纠正错误审判而设立的一种补救性程序；从诉讼进程上讲，审判监督程序不是刑事诉讼的必经程序。
四、分析题甲在国外出资委托朋友乙购置商品房一套，并告知以乙的名义登记为房屋所有权人，房屋由乙代为保管。甲在儿子结婚时，将该房赠给了儿子丙。两年后，丙与其妻丁离婚，约定住房归丁所有。乙得悉后将房屋转售给戊，且双方办理了房屋产权变更登记手续，戊购房后以自己房屋产权人要求丁迁出。丁与戊形成诉讼纷争。
请就本案分析以下问题：1. 试分析本案当事人之间的法律关系
甲乙之间构成委托关系；甲丙之间是赠与关系，但未办理登记，丙不能取得所有权；丙丁之间是共有财产分割关系；乙戊之间是无权处分下的房屋买卖关系
2. 本案房屋的所有权人是谁?为什么?
本案中房屋所有权人是戊。本案中争议房屋是由甲委托乙购买，并以乙的名义进行了房屋所有权登记。从表像看房屋所有权人是乙，实际上乙是受甲的委托实施的上述行为。对于该房屋来讲，乙为无权处分人。在戊不知情并且没有主观过错的情况下与乙订立了房屋买卖合同，并办理了房屋产权变更登记手续，戊依善意即取得对房屋的所有权，并且具有对抗第三人的效力。
3. 被告人张某某的行为是否构成犯罪?构成何罪?请说明理由。
被告人张某某的行为构成交通肇事罪。
张某某作为乘客违反交通运输管理法规，在公交车行驶过程中，殴打司机陆某某，其本身不会存在期望造成严重后果的直接故意，张某某不是驾驶员，也不存在放任公交车造成严重后果的间接故意。但是张某某作为一个精神正常的成年人，应当预料到在公交车行驶过程中殴打司机，可能会造成交通事故，只是由于当时可能过于恼怒而没有预料到，主观上存在过失，客观上也已经造成了一人死亡、大量财物毁损的后果，符合交通肇事罪的构成要件，成立交通肇事罪。
4. 驾驶员陆某某的行为是否构成犯罪?构成何罪?请说明理由。
驾驶员陆某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。
陆某某作为公交车驾驶员当然应该知道若驾驶员离开驾驶座位，公交车会因无人控制而偏离行使路线，从而造成交通事故。但当陆某某受到张某某的殴打时，陆某某置行驶中的车辆于不顾，在没有将公交车驶停路边的情况下，离开驾驶座位，与张某某扭打在一起，从而致使公交车偏离行驶路线，并撞向一辆自行车、一辆出租车及住宅小区的围墙，造成了一人死亡及大量财物毁损的严重后果。可见，陆某某对该严重后果持的是放任的态度，即其主观上属于间接故意，而不是过失。并且陆某某作为驾驶员，放任公交车无人控制，已威胁到了不特定公众的安全，客观上也造成了严重后果，因此，陆某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。
问题：5. W区人民法院受理本案是否正确?为什么?
W区法院受理本案不正确。根据《民事诉讼法》第48条，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条，民诉法第48条规定的其他组织包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构，本案中宏宇公司公关部作为宏宇公司在T市W区的分支机构并没有领取营业执照，根据《民诉意见》第41条法人依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该公司的法人为当事人。因此宏宇公司公关部并不具备作为被告的资格。所以，W区人民法院审理本案是不正确的。
6. T市中级人民法院如何处理本案?
因不符合起诉条件，T市中级人民法院应当根据《民事诉讼法》第170条裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
7. 请分析刑事诉讼法第149条①“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”
①该条为现行《刑事诉讼法》第180条。
《刑事诉讼法》第180条是关于合议庭的地位和审判委员会关系的规定。
本条确定了合议庭的地位，合议庭是人民法院审判案件的基本组织形式，合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决，即法院的判决应该是由合议庭直接作出的。但也存在一定的例外，即特殊情形下由审判委员会讨论决定。
由审判委员会讨论决定的条件：(1)疑难、复杂、重大的案件；(2)合议庭认为难以作出决定，(3)由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。
审判委员会是人民法院内部对审判实行集体领导的组织形式。审判委员会的决定，合议庭应当执行。如此规定虽然可以对一些复杂疑难案件的解决起到一定的积极作用，但也造成了一些问题。(1)造成审判分离，审者不判，判者不审，使庭审流于形式，难以调动庭审人员的积极性，也不能充分发挥控辩双方的作用，不利于保护当事人的合法权益。(2)为审判人员避免对案件作出判决，从而推脱责任提供了机会。而审判委员会又实行集体负责制，职权与责任难以统一，给错案追究造成了一定的困难。
正是由于上述弊端的存在，审判委员会制度改革已成为我国司法改革的重大课题。
深色：已答题 浅色：未答题