一、单项选择题 36. 2001年8月公安机关根据举报发现了李某的违法行为。正确的说法是______
A.对李某违法行为的追究时效应从1994年4月起算
B.公安机关不应对李某予以处理
C.李某主动停止违法行为,可以从轻处理
D.若李某配合查处违法行为,应当减轻处罚
无正确答案
[解析] 《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”对李某的追溯时效从何时起算应该看李某的违法行为何时被发现或者何时终了。从题干或选项给出的信息很难看出该具体时间,所以,也就不能确定对李某的违法行为的追溯时效从何时起算,也不能确定对李某的违法行为是否应当予以处理。因此,不能确定A、B项是否正确。C、D项也就无从谈起。另外,可以脱离本题给出的条件来分析对违法行为人有C、D项所描述的情节,是否应当从轻、减轻处罚。《行政处罚法》第27条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”据此,李某主动停止违法行为,不属于第27条规定的应当从轻减轻处罚的情节,C项不正确。配合行政机关查处违法行为有立功表现的,才属于第27条规定的应当从轻减轻处罚的情节,D项中李某仅仅配合查处违法行为,没有立功表现的不应当从轻或减轻行政处罚,D项不正确。
四、分析题 案情:在A案件中,甲为马的所有者,乙盗窃了甲的马,然后在丙不知情的情况下把马卖给了丙。在甲起诉丙要回自己的马的时候,法官没有支持甲的诉求。 在B案件中,甲为马的所有者,以通过欺诈的手段取得了甲的马,然后在丙不知情的情况下把马卖给了丙。在甲起诉后并要求要回自己马的时候,法官没有支持甲的诉求。1. 在AB案件中,乙通过盗窃和欺诈的手段取得甲马的行为,分别从法律责任分类的角度,来说明乙应该承担什么样的责任?
法律责任是指因为违反了法定或约定的义务,或者不当行使了法律赋予的权利或者权力所产生的,由行为人承担的不利后果。 根据不同的标准可以对法律责任做不同的分类。①按照承担责任的主体的不同,法律责任可以分为自然人责任、法人责任和国家责任。本题中,乙以自己的名义从事违法的行为,其应承担自然人责任。②按照责任承担的内容不同,法律责任可以分为财产责任和非财产责任,本题中,乙的行为是盗窃或者欺诈甲的马,其所承担的法律责任应当是财产责任。③根据主观过错在法律责任中的地位,法律责任可以分为过错责任和无过错责任。乙盗窃或者欺诈的行为以过错为必要构成要件,属于过错责任。④在法律实践中,最基本的分类方法是根据法律责任的类型所做的分类,即把法律责任分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任。本题中乙通过盗窃或者欺诈的方式取得甲的马,侵犯了甲对马的所有权,违反了我国民法的相关规定,应当承担民事法律责任。但是视马的品种不同,价值大小不同,所以,乙也可能会承担刑事法律责任。
2. 如果在C案件中,法官参照了A和B案件中的裁判依据的话,请说明C案件的法官法律推理的步骤?
法律推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式,是以确定的具体案件事实和援用的法律规范这两个已知判断为前提运用推理,为司法判决提供正当理由。法律推理的过程总体上可以分为:寻找可以适用的法律规范;分析可以适用的法律渊源;分析、研究依据法律可以认定的事实,将相关法律规范适用于本案事实。法律推理有形式推理和辩证推理。形式推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理。辩证推理又称为实质推理。如果在C案件中,法官参照了AB案件中的裁判依据,则此时采用的是类比推理。具体的推理步骤:①寻找相似性。寻找A、B两个案件作为C案件裁判的特殊的基点,即寻找A、B两个案件与C案件之间的相似性。②区别。区别A、B两个案件的相同点和不同点,明确A、B两个案件作出同样判决的依据是什么。③判断相同点与不同点的重要程度。将C案件与A、B两个案件进行比较,找出它们的相同点和不同点。如果是相同点更为重要,则依照A、B案件的裁判依据作出判决;如果是不同点更为重要,则作出与A、B案不同的判决。
3. 试析权力分立与制衡的宪法原则
权力分立与制衡原则又称为权力制约原则、分权原则,是指国家权力的各部分之间互相监督、彼此牵制,以保障公民权利的原则。权力分立与制衡原则不仅保障了公民权利始终处于核心、主导地位,而且通过权力的分立与制衡防止对国家权力的不正当行使,从而确保人权的实现。 权力分立与制衡的思想由来已久,古希腊、罗马时期的亚里士多德从人性恶的角度分析了权力制约的必要性。近代资产阶级思想家、政治家在继承亚里士多德等人的学说基础上,发展了权力制约理论,并且在革命成功后制定宪法的过程中,将其作为宪法的基本原则予以坚持。马克思主义法学思想中同样也有丰富的权力制约的思想。 权力分立与制衡原则在各国宪法中的表现因为国家政权的性质、具体历史条件、政治文化传统等方面的差异而不同。在资本主义国家的宪法中,权力分立与制衡原则主要表现为分权原则,在社会主义国家的宪法中,权力分立与制衡原则主要表现为监督原则。资本主义国家对分权原则的运用主要体现为三种基本形式:美国式,典型的立法、行政、司法三权分立模式;英国式,立法权胜过行政权,下议院胜过上议院,立法权是三权的重点;法国式,重心在行政权,并建立起半总统半议会的体制。社会主义国家一般主要从人民代表的产生和不同国家机关之间的关系问题上加以规定。 《宪法》第3条规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”可见,我国人民代表大会是国家的权力机关,依法监督国家行政机关、司法机关的活动。此外,还有人民群众的监督和政治协商会议的监督等形式。
4. 联合国2008年通过的《鹿特丹规则》对运输单证的定义如下:
“运输单证”是指承运人在运输合同下签发的单证,该单证:
(a)证明承运人或者履约方收到了运输合同下的货物;并且
(b)证明或者包含一项运输合同。
比较该定义与中国《海商法》和《海牙规则》提单定义的差别,并说明你认为导致差别的原因。
《海商法》第71条规定:“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。”《海牙规则》尽管是关于提单法律规定的第一部国际公约,但是并没有明确提出提单的概念,只是规定了相关的规则。 《海商法》和《海牙规则》对提单的规定与《鹿特丹规则》就提单规定的差别主要体现在以下几方面: (1)名称上的差异。我国《海商法》和《海牙规则》均采用了“提单”的概念,而《鹿特丹规则》则使用了“运输单证”这一概念取代了“提单”这一概念,并且“运输单证”的范围要大于“提单”的范围。所以,提单属于运输单证,但是运输单证不仅仅包含提单。 (2)性质不同。关于提单的性质,即提单是运输合同本身还是运输合同的证明,理论界一直存在争议。从我国《海商法》和《海牙规则》的规定来看,这两者均采用了提单是运输合同的证明的观点。而根据《鹿特丹规则》关于“运输单证”的上述定义可知,《鹿特丹规则》采用了提单不仅仅是运输合同的证明,而且是运输合同本身的观点。这种规定更具有合理性。因为提单的受让人并不一定是原托运人或者运输合同的当事方,他对托运人与承运人在签订运输合同时的约定并不知情。 (3)扩大了签署提单方的范围。我国《海商法》和《海牙规则》规定只有承运人可以签发提单,《鹿特丹规则》则规定承运人与履约方均可签发提单。 导致上述差异产生的主要原因。目前,关于国际货物运输的公约除了海运方面还有航空和铁路等运输方式。仅仅海上货物运输领域,就有三个有效的国际公约同时存在。没有参加国际公约的国家,国内立法也存在多种体制。所以,目前的国际货物运输法律规约数量比较多,而且规定也不尽相同。这种状况在一定程度上影响着国际贸易和国际货物运输的发展。《鹿特丹规则》不仅实现了目前实施的《海牙规则》、《海牙一维斯比规则》和《汉堡规则》三个国际海运公约的统一,而且实现了海运与其他运输方式的统一。
某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场,营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。 1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》,该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告,确定只给甲发放定点标志牌。据此,市工商局将乙丙两家屠宰场营业执照吊销,卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服,找到市政府,市政府称通告属于抽象行政行为,须遵守执行。三家屠宰场遂提起行政诉讼。 请回答下列问题:5. 市政府的通告属于何种类型的行政行为?理由是什么?
市政府的通告属于具体行政行为。本案中市政府发布的通告,明确确定只给甲发放定点标志牌,而该市原有甲、乙、丙、丁四家屠宰场,这就意味着该通告剥夺了乙、丙、丁三家屠宰场的屠宰资格。由此可见,该通告针对的是定点屠宰这一特定事件和甲、乙、丙、丁特定的人作出的,该行政行为明显侵害了乙、丙、丁三家屠宰场的公平竞争权,属于典型的具体行政行为。
6. 谁是此案的被告?理由何在?
市政府、市工商局、市卫生局都可以成为本案的被告。依《最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的解释》第13务第(一)项可知被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本题中由于市政府的行为是具体行政行为且直接侵犯了乙、丙、丁的利益,所以,乙、丙、丁均可依据《行政诉讼法》第25条第1款的规定,以市政府为被告提起行政诉讼。依据《行政诉讼法》第11条第1款第(一)项的规定,乙、丙、丁可以市工商局吊销其营业执照,卫生局吊销其卫生许可证的行为以市工商局和市卫生局为被告提起行政诉讼。(《行政诉讼法》第25条第1款:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”第11条第1款第1项的规定“人民法院受理公民、法人和其他组织对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的可以提起行政诉讼”)
7. 此案乙丙丁是否有权提起行政诉讼?理由是什么?
乙丙丁有权提起行政诉讼,理由请参见上题的答案解析。
8. 颁发定点屠宰场标志牌属于何种性质的行为?工商局、卫生局能够据此吊销乙丙的执照与许可证?
颁发定点屠宰场标志牌属于行政许可行为,具体来讲是资格许可行为,即赋予行政相对人从事某种活动的资格的行为。既然颁发定点屠宰场标志牌的行为属于资格许可行为,没有获得该标志牌的企业就不能从事生猪屠宰的经营活动。市工商局和市卫生局就有权据此吊销其营业执照和卫生许可证。但本案中,由于先行行为即市政府的行为属于违法行为,所以,市工商局和市卫生局就不应根据市政府的行政许可行为吊销乙丙的执照与许可证。