二、简答题1. 从法学角度简述权利与权力的区别。
法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障，以某种正当利益为追求的行为自由。而权力是指特定主体(包括个人、组织和国家)因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。两者的区别主要体现在：
(1)来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果，而权力往往根据法律来支配或由一定政治组织赋予而产生。一般来说，国家或一定组织的权力依赖于一定政权，由法律进行分配而拥有。特定个人的权力不是自由生成的，而是依赖国家或一定组织的赋予才产生的。
(2)要求不同。法律权利的实现并不要求权利相对人以服从为条件，也不体现权利人对其他人的支配，它所要求的仅仅是义务人所必须履行的法律义务。而权力的实现必须以服从为条件，体现为支配他人。因此权利关系是一种完全平等的关系，而权力关系则是服从与被服从、支配与被支配的不平等关系。权力要求的是服从，权利要求的则是义务的履行。
(3)追求利益的重点不同。法律权利追求的可能是政治利益、经济利益或其他利益，而权力追求的利益主要是政治利益。法律权利往往以维护国家、社会和个人利益并重，而权力总是把维护国家和社会利益作为主要使命。
(4)限制程度不同。法律权利没有严格的限制，既可依法行使，也可以转让和放弃；而权力只能依法行使，既不能随意转让也不能随意放弃；转让和放弃权利具有合法性，而转让和放弃权力则属违法。
(5)实现方式不同。法律权利的实现以国家的强制力保障作为后盾，而权力的实现往往直接伴随着国家强制力的实施。
(6)范围不同。从内容来看，法律权利的范围非常广泛，它一般是根据法律的认定来确定。而权力的范围是非常有限的，它主要是根据权力主体的职责范围来确定。从主体来看，法律权利主体具有普遍性，而权力只能由特定主体拥有。
2. 简述法学方法论所研究的主要问题。
法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。法学方法限于理论研究领域。
法学方法指的是法学家们用以研究法律现象的工具的总称，其研究对象是法律，法学方法是关于法律的一种元理论研究。不同的法学流派所使用的法学方法往往不同。如实证分析法学派使用的是实证分析的方法，经济法学派使用的是经济分析的方法，自然法学派使用的是价值分析的方法。法学方法的主要任务是对法律进行梳理，使法学成为一个知识的系统。它关心的是从何种角度、使用何种工具来分析法律理论，厘清法律概念。
需要注意的是法学方法不同于法律方法。
3. 简述我国宪法中公民平等权保障的主要内容。
平等权是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。
我国《宪法》中公民平等权保障的主要内容有：
(1)法律面前一律平等。根据《宪法》第33条的规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。
(2)各民族平等。根据《宪法》第4条的规定，中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
(3)保障妇女的权利。根据《宪法》第48条的规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。
(4)宗教信仰平等。根据《宪法》第36条第2款的规定，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
(5)保障退休人员和军烈属的权利。根据《宪法》第44条的规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。根据第55条第2款的规定，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。
(6)保护婚姻、家庭、母亲、儿童和老人。根据《宪法》第49条的规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。
(7)保护华侨、归侨和侨眷的正当权利。根据《宪法》第50条的规定，中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。
4. 简述我国宪法对公民财产权的保障制度。
这里的财产权应当是公民的私有财产权，是指公民对其拥有的合法财产占有、使用、收益和处分的权利，是维持人的生存所不可缺少的、不可剥夺的基本权利。财产权与生命权、自由权、平等权在现代宪政国家被并称为支撑公民基本权利体系的四大支柱。在启蒙思想家看来，以上四项权利为天赋人权。
现行《宪法》第13条体现了我国完法对公民财产权利的规定。第13条由2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案(四)》确定。主要内容是：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
5. 简答国际强行法。
国际强行法是指国际社会作为整体所接受和承认而不能为各国依其自由意志予以更动或加以损抑的法律规则，国际强行法又被译为，“强制法”、“绝对法”，“强制规范”。
强行法的概念最早可以追溯到罗马法。1969年《维也纳条约法公约》开始正式在国际法领域使用强行法的概念，该公约第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”
国际强行法具有以下三个特征：(1)国际社会全体接受，体现了国际强行法的一般性，属于一般国际法规范。(2)公认为不许损益，体现了国际强行法的特殊性；不许损益的基本要求是国家不得缔结背离或违反国际强行法的条约或协定，任何此类条约或协定不发生法律效力；同时国家也不得以任何其他形式的合意或者单方面的行为违反国际强行法规范，否则，要承担相应的法律后果。(3)仅有以后具有同等性质之一般国际法规则始得更换。即只有新的国际强行法规则方可对原有的强行法规则进行更改。
国际强行法的内容覆盖面相当广泛，尽管目前没有一个专门的国际法律文件详细列举国际强行法的内容，但是，《联合国宪章》的宗旨和原则，保护国际社会共同利益的一般国际法规范，保护人权和基本自由的一般国际法规范，保护平民和战争受难者的国际人道主义法规范，保护外国人和保障正常的国际交往及交通的一般国际法规范，以及那些如若被违反即构成国际犯罪的法律规范等，无疑属于国际强行法的范畴。
国际强行法不仅包括国际法基本原则，还包括其他必须遵守的国际法强制规范。例如禁止反人道主义犯罪的原则；公海自由原则等。但国际强行法规范不一定是国际法基本原则。
国际强行法的意义表现为：(1)进一步明确了国际社会共同利益和对其保护的必要性；(2)说明国际法规范具有不同的层次和效力；(3)指出了国家在国际社会自由行事的界限；(4)确立了判断国际犯罪的标准。
6. 与已有的知识产权国际公约相比，WTO的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协议)有哪些特点?
知识产权保护方面的双边或多边协定，除《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)，主要有①《保护工业产权巴黎公约》不仅是知识产权领域第一个世界性多边条约，也是成员国最为广泛、对其他世界性和地区性工业产权公约影响最大的公约。②《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》是版权领域第一个世界性多边国际条约，也是至今影响最大的版权公约。③《商标国际注册马德里协定》和《世界版权公约》等也是影响较大的公约。
TRIPS协议与上述知识产权公约相比，其主要特点有：(1)TRIPS协议是一个高标准的国际条约，也是WTO成员国在知识产权保护方面的最低标准；(2)TRIPS协议不仅在实体法方面作出了详细的规定，同时在程序法方面也做出了比较完善的规定，是知识产权保护方面最全面的多边协定；(3)保护的客体增加了计算机程序和独创性数据汇编，保护的内容增加计算机程序和电影作品的出租权；(4)TRIPS协议第一次给商标下了一个明确的定义，注册是商标权取得的条件，扩大了驰名商标的保护；(5)TRIPS协议明确规定了专利权授予的普遍性和非歧视性，规定了成员方不能获得专利的情况；(6)TRIPS协议不仅规定了民事和行政程序的救济措施。还规定了临时措施和刑事措施；(7)TRIPS协议引入了世界贸易组织的争端解决机制，用于解决各成员之间产生的知识产权纠纷。TRIPS协议将违反协议规定直接与单边及多边经济制裁挂钩；(8)TRIPS协议不仅规定了成员国保护知识产权的最低标准，还考虑到发展中国家的情况，规定了最惠国待遇和国民待遇的例外，同时允许发展中成员国有权延迟适用该协议。
三、论述与分析题案情：汪某在上班期间突然发病，后被诊断为脑出血。之后，汪某多次向A市劳动和社会保障局申请工伤认定，均被以超过受理时效为由而未予受理。汪某不服，依据《工伤认定办法》第19条向A市人民法院提起行政诉讼。A市人民法院判令A市劳动和社会保障局应依法受理并认定汪某提出的工伤认定申请。A市劳动和社会保障局不服此判决，向B市中级人民法院提起上诉，要求撤销A市人民法院的判决，原因是根据《工伤保险条例》第53条规定，A市人民法院在汪某没有申请行政复议之前无权受理该案。法条：
(1)《工伤认定办法》(劳动和社会保障部令第17号)第19条：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
(2)《工伤保险条例》(国务院令第340号)第53条：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：(一)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的：……”
问题：1. 从法律规则设定的行为模式的角度看，《工伤认定办法》第19条规定的内容属于什么规则?
法律规则，根据行为模式的不同可以分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则。授权性规则，是规定主体自身有权作出或不作出某种行为以及要求他人作出或不作出某种行为的法律规则。在立法中常常运用含有诸如：“可以”、“允许”、“有权”、“有……自由”等法律概念与文字结构的条文来表达。义务性规则，是指在一定的条件与情况下，要求相关主体应当积极做出某种行为的法律规则。在立法中常常带有“应当”、“必须”、“有责任”等法律概念的条文来表述。禁止性规则，是要求法律主体不得作出或必须抑止某种行为的规则，在立法中常常运用含有“不得”、“禁止”等文字结构的条文来表述。由此，《工伤认定办法》第19条属于授权性规则。
2. 从法律渊源的角度看，《工伤认定办法》和《工伤保险条例》属于什么?
《工伤认定办法》是人力资源和社会保障部制定的规范性文件，从法律渊源的角度看，属于部门规章。《工伤保险条例》是国务院制定的规范性文件，从法律渊源的角度看，属于行政法规。(回答这个问题时请注意《工伤认定办法》(劳动和社会保障部令第17号)和工伤保险条例》(国务院令第340号)两点提示。)
3. 如果《工伤认定办法》和《工伤保险条例》关于行政复议是不是行政诉讼的前置条件上规定矛盾，那么应该用什么原则进行解决?如果你是B市法院的法官，请写出你的规范推理的过程。
如果《工伤认定办法》和《工伤保险条例》关于行政复议是不是行政诉讼的前置条件上规定存在矛盾，应该适用下位法必须服从上位法的原则进行解决。具体过程：大前提是下位法必须服从上位法，如果下位法与上位法相抵触，下位法丧失法律效力；小前提是《工伤认定办法》是下位法，《工伤保险条例》是上位法，《工伤认定办法》和《工伤保险条例》相抵触；结论是《工伤认定办法》无效。(注意：本题所引用的法条均已被修改过。)
4. 根据我国宪法及有关法律中有关人民法院与权力机关关系的规定，分析李某行为的合法性。
根据我国宪法及有关法律的规定，人民法院由人大产生，对它负责，受它监督。在我国，法官没有对法律、法规进行司法审查的权力，不能宣布法律、法规违宪、违法从而确认其无效。因此，本案中李某的行为属于越权行为，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违宪审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。
5. 除直接宣告地方性法规无效外(不论其是否合法)，我国《立法法》及其他法律为本案法官提供了几种处理规范冲突的方式?试分析各种方法的利弊，并说明理由。
根据《立法法》第79条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《中华人民共和国种子法》属于法律，《河南省农作物种子管理条例》属于地方性法规，因此，《中华人民共和国种子法》的效力高于《河南省农作物种子管理条例》的效力。根据《立法法》第90条的规定，对于河南省地方法规《河南省农作物种子管理条例》有关条款与《中华人民共和国种子法》相冲突的现象，李法官可以采取以下方式解决：
①裁定中止审理，李法官可以通过所在法院报请最高人民法院，由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。
②裁定中止审理，李法官可以以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。
③李法官还可以《中华人民共和国种子法》为法律依据进行判决，而避开适用《河南省农作物种子管理条例》。
第①种方法需要由全国人民代表大会常务委员会的专门委员会进行审查、提出意见，第②种方法需要由全国人民代表大会常务委员会的工作机构进行研究，在必要的时候，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前两种方法由于程序较为复杂，不利于及时维护当事人的权益，尤其是第②种方法。第③种方法有利于及时维护当事人的权利，但是不能解决《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》之间的冲突。
6. 根据我国立法与实践，论涉外侵权的法律适用。
《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
从《民法通则》第146条和《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定分析，关于涉外侵权的法律适用原则如下：(1)适用侵权行为地法律是我国处理涉外侵权行为法律适用问题的一般原则。侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，两者不一致时，人民法院可以选择适用。(2)共同属人法是我国处理涉外侵权行为法律适用的补充原则。
比较《民法通则》第146条的规定和《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定，可以发现两者存在很大的不同之处：
(1)适用范围不同。《涉外民事关系法律适用法》第44条“侵权责任”的表述与《侵权责任法》的表述相对应，而没有延续《民法通则》第146条中“侵权行为的损害赔偿”的表述，应当说，侵权责任的外延包括侵权行为、损害赔偿、构成要件等。(2)共同属人法不同。《民法通则》第146条的共同属人法包括双方相同国籍所属国或者同一住所所在地国家的法律；而《涉外民事关系法律适用法》第44条规定了适用双方共同居住地法律，共同居住地并不是住所，在第44条中采用了新的连结因素。(3)适用要求不同。《民法通则》第146条对于侵权行为地法律与共同属人法两者并存时，允许选择适用两者之其一。《涉外民事关系法律适用法》第44条对于当事人具有共同经常居所地的排除适用侵权行为地法律。(4)关于意思自治原则的适用。《涉外民事关系法律适用法》第44条突破了意思自治原则在合同领域的适用，侵权责任领域肯定了意思自治原则，而且当事人双方意思一致时，首先适用此原则。(5)取消了双重可诉原则。双重可诉原则是我国特有的处理涉外侵权行为的法律适用原则，但它是否适用于对中国公民或法人提起的诉讼、是否适用于在我国法院提起的诉讼、是否适用于我国法院对外国法院作出的侵权之诉的承认和执行等，都没有明确的表述，实践中不利于我国法院管辖权的适用，可能会导致当事人选择法院的情况，《涉外民事关系法律适用法》第44条取消了这一独特原则。
我国关于涉外侵权的法律适用原则具有自己的特色。首先，确立了意思自治原则，其次，引入了共同经常居住地作为新的连结点，再次，是保持了国际通行的侵权行为地法原则，并将其限定为侵权责任，最后，取消了双重可诉原则的适用。总而言之，我国涉外侵权的法律适用顺序是：有当事人协议的，尊重当事人的选择；当事人没有协议时，有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律；既没有协议友没有共同经常居所地时，适用侵权行为地法律。
我国目前有关涉外侵权法律适用的不足是没有规定最密切联系原则，可以将最密切联系原则作为补充性原则。
7. 2011年1月11日上午10时，钟某把私家车停在某机关门前的路边去办事。20分钟后，他发现汽车被交通协管员贴上了“违法停车告知单”，要求3天内到指定地点接受处罚。后来，交通队依此罚了他200元钱。协管员贴的处罚告知单写得很明白，如果3日内不去接受处罚，年检就无法通过。这意味着该罚单已经具有强制力。协管员不是公务员，他们贴条凭什么具有法律强制力?钟某提出质疑，并向法院提交了行政诉讼。对此，交通队代理人辩称：“交通协管队伍是由区政府组建，交通队聘请以协助交警劝阻、告知交通违法行为的；‘违法停车告知单’本身不具有强制力，且协管员拍回的照片，也是由交通队核对认定后才做出处罚决定的，另外，法律并没有明文禁止协管员‘贴条’的行为，所以协管员的做法并不违法。”
请结合上述材料就“交通协管员贴罚单”行为的合法性展开论述。
交通协管员，就是在交通繁忙的路段或路口，协助交警人员管好交通的人员，主要负责行人及车辆的秩序。交通协管员是我国交通管理领域近年来出现的一种执法群体。随着政府职能的转变，社会管理事务迅速增多，行政机关“任务多”与“人力少”之间的矛盾日益凸显出来。交通协管员正是随着我国社会发展和行政管理的需要而出现的一种行政管理组织形式。交通协管员活跃在交通管理的第一线，在维护交通秩序、缓解交通管理机关人力不足方面起到了重要作用，而且在我国目前的社会现实中仍有很大的必要性。然而随着交通协管员深入公共交通管理领域的程度不断加深，交通协管员与行政相对人、行政机关之间引起的纠纷也越来越引起人们的关注。交通协管员的执法依据、法律性质越来越引起人们的深入思考。要想充分发挥交通协管员的有利作用，减少其负面影响，应从法律、行政管理等多方面进行引导和规范。明确其法律性质，规范其职责范围，促使其形成规范的法律制度显得尤为重要。
理论界关于交通协管员的法律性质有两种观点：一种认为交通协管员是行政委托中的受托人，另一种认为交通协管员是行政辅助人。
(1)行政委托
行政委托是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织或个人来行使的法律行为。与民事委托及行政授权等相关概念相比，行政委托有如下特征：①行政性。行政委托的委托方是具有行政权力的行政主体，委托事项与行政主体的行政管理活动密切相关。②受托人行使职权或从事行政事务的依据并非直接来自于法律规定，而是来自于行政机关的委托协议。③受托人以行政主体的名义行使职权，效果归属于委托方。即委托行为不导致行政职权和责任的转移，受托人不因行政委托而取得行政主体的地位，受托方因履行委托事项而造成的法律责任由委托的行政主体承担。
我国目前尚没有对行政委托的统一规定。《行政处罚法》对行政委托行为的规范作了尝试。《行政处罚法》第18条第1款规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”此外《行政诉讼法》第25条第4款，《国家赔偿法》第7条第4款也对行政委托的诉讼主体和责任主体作出了一些零星的规定。
行政委托不同于行政授权。个人能否成为行政委托的受托人是行政委托争议的焦点。委托不同于授权，授权是创设新的行政主体，该主体不仅要具备事实相关行政行为的能力，还要有能力独立承担法律责任。因此，被授权者的资格要求比较严格，只限于组织，不能是个人。委托只是创设新的行为主体，而不是创设新的行政主体，不需要独立承担法律责任。因此，受托对象只要具备能够进行相关行为的能力即可。《行政处罚法》主要规制对违法者予以惩戒，依法对相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的以及其他形式的法律制裁。因此《行政处罚法》对行政委托有严格的规定。《行政处罚法》第15条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”《行政处罚法》第19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：(一)依法成立的管理公共事务的事业组织；(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”据此，在行政处罚中，个人不能成为委托对象。因此，本案中交通管理局和交通协管员不是委托与被委托的关系。
(2)行政辅助人
行政辅助人、行政协助人，又可称为行政助手，是指私人或私法人非以自己名义独立对外行使公权力，而是在行政机关指示下，立于帮手地位，协助该行政机关处理行政事务，从事非独立性活动，以协助完成公共任务。行政辅助人是德国和我国台湾地区行政法学上的一个概念。行政助手具有以下特征：(1)行政助手是协助完成公共任务的私主体，包括私人和私法人；(2)行政助手受行政主体的请求进行活动，其效果归属于行政主体；(3)行政助手的活动不具有独立性，即其活动受到行政机关的指令拘束，并受其监督。
行政助手根据自主性的程度不同，可以区分为“非独立性行政助手”和“独立性行政助手”。非独立性行政助手是根据所谓的“工具理论”，将私人当作行政机关“延长的手臂”，作为行政机关的工具在行政机关的监督下活动。其特征是行政助手的行为必须受到行政机关的紧密指令约束。这类行政助手的功能一般严格限于具有辅助性的工作，不会以自己的名义去行使重要的国家权力。传统意义上的行政助手一般是指非独立性行政助手。
随着社会的发展，“严格依据行政指令”的传统的行政助手已经不能满足现代国家瘦身的要求。因此，形成了“修正工具理论”，将具有一定独立性和自主性，而非受行政机关的紧密指令约束的私人，也纳入到行政助手的范畴，即“独立性行政助手”。“修正工具理论”将行政助手的判断标准扩展为考虑该私人所从事的行为与国家任务之间的关联程度、该私人所享有的判断余地的大小以及所承担的义务的范围。如果受委托的私人的权力仅止于行政行为的准备阶段或履行阶段而不具备独立作出行政决定的权限，并受制于严格的行政指令，那么即使该私人被赋予了一定的自主性，甚至可能涉及到公权权力的转移，该私人仍属于行政助手。
行政助手是与行政委托最相近的概念。因为行政助手参与公共管理的依据也是基于行政机关的委托。但是行政助手不能简单等同于行政委托的受托人。行政委托的受托人虽然不是行政主体，但其在受托的事项范围内具有较大的自主性，可以依据独立判断决定被委托事项的结果。而行政助手则需要在行政机关的指示和监督下活动，自主性非常低，对行政行为的结果没有判断余地。此外，行政助手只能从事辅助性工作，参与行政行为的阶段仅限于行政行为的准备阶段和执行阶段，无权对行政行为作出决定。
本案中的交通协管员，应当属于行政辅助人的性质。交通协管员的定位是协助交管部门执法，本身不具有执法主体的资格。一方面交通协管员仅在行政执法活动中承担辅助性工作，参与的范畴仅限于行政行为的准备阶段或履行阶段、或不具有强制力的其他行政事务；另一方面交通协管员在工作中严格受制于正式执法人员的指令拘束，不像公务员对行政行为的结果享有裁量和判断的余地。因而，作为行政助手的协管员的协助行为对行政行为的结果并不产生实质性的影响。从外部法律关系而言，交通协管员与行政相对人之间不形成行政法律关系，因而也不可能以其自身的身份构成对行政相对人的行政法上的侵害。交通协管员在工作中的角色犹如行政机关的“延长之手臂”，其活动体现了行政机关的意志，行为结果也应直接归属于行政机关。
交通协管员的作用是协助取证、发出告知文书，真正的处罚实施行为还是交由交通管理部门作出。同时取证、告知的行为也要在交通管理部门的监督下进行，协管员要对交管部门负责，协管员在工作中出现违法行为，交管部门也将承担法律责任。
交通协管员拍照和“贴条”行为，并不是行使行政处罚，拍照行为也并不意味着交通协管员行使了行政处罚中的取证权。“贴条”行为是协助发出告知书，并不是行使处罚权。交通协管员拍摄的照片并不具有直接的证据效力，而是需要经过交管部门的甄别，对其“真实性”、“合法性”和“关联性”进行判断后方可作为行政处罚的证据，行政处罚的调查取证权仍紧紧掌握在行政机关手中。
贴“罚单”行为虽然合法，但也暴露了交通协管员在工作中的程序问题。交通协管员对违章停放的车辆贴上罚单之后，一般都是扬长而去，等车主回来，只能看到罚单，很多情况下都不知道罚单是谁贴的，贴罚单的原因。事实上，对于当事人在现场或者及时到达现场的违章停车，交通协管员应当首先是劝阻，如果没有效果再采取其他措施。可不少协管员往往贴单了事。车主如果要申辩、陈述，就必须去交通执法站。车主本来可以也应当在现场行使的权利却要到执法站去行使，无疑加大了查处违法行为的成本。
解决交通协管员工作程序中问题的办法是培训、考核和奖惩制度的完善，在提高交通协管员的业务素质上下功夫。实践中，交通协管员队伍普遍存在文化水平低、技术能力差、年龄偏大等问题。看似简单的交通执法却蕴含着复杂的事实认定和法律推理过程，离开这样的过程，交通执法只能流于形式，变得简单、初级、粗放。然而，现在的交通协管员大多是失业人员，来自于各行各业，缺乏对法律知识的系统掌握，文化水平相对较低。因此，应当建立严格的岗前培训、考试录用、考核奖惩制度，确立聘用部门的监督管理责任和连带赔偿责任，依此提高交通执法的整体素质，并加强交通管理部门对交通协管员的监督力度。
交通协管员作为参与道路交通管理工作的一支重要力量，在维护交通有序、安全、畅通方面发挥了很大作用；而且在我国目前的社会现实中仍有存在的必要性，因此，应当全面规范其从业资质、招聘办法、管理体制等，减少其负面效果，为建立完善的交通管理制度和确保顺畅的城市交通提供辅助作用。
深色：已答题 浅色：未答题