银符考试题库B12
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专业基础课民法学分类模拟题64
一、单项选择题
1. 依据《物权法》的规定,下列财产中,可以抵押的是
A.正在建造的船舶
B.宅基地使用权
C.被查封的财产
D.集体土地所有权
A
B
C
D
A
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立。根据《物权法》的规定,可以抵押的财产须为债务人或者第三人有权处分的财产,具体包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。不可以抵押的财产包括:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。选项B、C、D均为法律禁止抵押的财产。故本题选A。
2. 甲以房屋作抵押向乙借款,并办理了抵押登记。后甲未按期归还借款,且未与乙就如何实现抵押权达成协议。根据我国《物权法》的规定
A.乙有权直接取得房屋的所有权
B.乙有权直接变卖房屋以实现抵押权
C.乙只能委托拍卖公司拍卖房屋以实现抵押权
D.乙可以请求人民法院拍卖、变卖房屋以实现抵押权
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的实现。抵押权实现应具备以下条件:其一,须抵押权有效存在。其二,须发生可以实现抵押权的法定或约定情形。抵押权的实现方法主要有两种:一是与抵押人协议以抵押物折价,取得抵押物的所有权,但此协议不得损害其他债权人的利益。否则,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。本题中,甲未按期归还借款,且未与乙就如何实现抵押权达成协议,符合上述抵押权的后一种实现方法,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。故本题选D。
3. 下列选中,不可以用来抵押的是
A.建设用地使用权
B.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
C.某小学校长的公务配车
D.宅基地使用权
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立。根据《物权法》的规定,可以抵押的财产须为债务人或者第三人有权处分的财产,具体包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。不可以抵押的财产包括;(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。据此,宅基地使用权不可以用来抵押。本题选D。
4. 以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的
A.应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立
B.可以办理抵押登记,申请办理登记的,抵押权自登记时设立
C.无需登记,抵押权自合同生效时设立
D.采取登记对抗主义,未经登记,不得对抗善意第三人
A
B
C
D
A
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立。抵押权的设立,除订立书面的抵押合同外,还应依法办理抵押登记。我国现行法对抵押登记分别实行登记设立主义与登记对抗主义。以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。以动产抵押的,采取自愿原则,由当事人自行选择是否办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。故本题选A。
5. 下列关于抵押权的说法错误的是
A.建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产
B.建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿
C.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,未行使的,人民法院不予保护
D.抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的实现。依据《物权法》第200条的规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。故选项A、B正确。依据《物权法》第202条的规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。C选项正确。至于D选项,正确的理解是,我国现行法对抵押登记分别实行登记设立主义与登记对抗主义。以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。以动产抵押的,采取自愿原则,由当事人自行选择是否办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。所以D选项只是说明了部分采用登记对抗主义的抵押权的设立,不能全面展示抵押权的特征。D选项错误。由于本题是选非题,故本题正确答案为D。
6. 下列关于质权的说法错误的是
A.质权是一种约定担保物权
B.质权的客体是动产或者权利
C.质权的客体包括不动产
D.质权是转移占有的担保物权
A
B
C
D
C
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第三节中的质权概念、特征。质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利交给债权人占有或控制,以此作为履行债务的担保,在债务人不履行债务时,债权人得以该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。质权的特征表现在:首先,质权是一种约定担保物权。其次,质权的客体是债务人或第三人提供的动产或者权利。最后,质权是转移占有的担保物权,质押期间,质押财产转由质权人占有。质权的客体不包括不动产。故本题选C。
7. 根据《物权法》的规定,下列权利不能设定权利质权的是
A.专利权
B.应收账款债权
C.可以转让的股权
D.房屋所有权
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第三节中的权利质权。权利质权是指以债权或其他可让与的财产权利为质押财产的质权。根据《物权法》的规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(1)汇票、支票、本票;(2)债券、存款单;(3)仓单、提单;(4)可以转让的基金份额、股权;(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(6)应收账款;(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。故选项A、B、C选项均可以设定权利质权。D选项错误。故本题选D。
8. 甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后,丙公司向银行贷款100万元,甲公司将机器设备又抵押给银行,担保其中40万元贷款,但未办理抵押登记。同时,丙公司将自有房产抵押给银行,担保其余60万元贷款,办理了抵押登记。20日后,甲将机器设备再抵押给丁公司,办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列表述正确的是
A.如银行主张全部债权,应先拍卖房产实现抵押权
B.如银行主张全部债权,可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权
C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权
D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权
A
B
C
D
C
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的实现、第三节中的动产质权。《担保法解释》第75条第2款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”本案中,丙公司向银行贷款100万,甲公司将机器设备抵押给银行,担保其中的40万元贷款,丙公司将自有房产抵押给银行,担保其余的60万元贷款,虽然约定了担保份额,但没有约定顺序。因此,银行可以以任意顺序实现抵押权,而不是必须先拍卖丙公司的房产。A选项错误。抵押合同中明确约定了担保份额,两个抵押物中的任何一个都不足以清偿全部债权,银行若想实现全部的债权,必须拍卖两个抵押物,而不是选择其一。B选项错误。C、D两选项考查的是同一财产上抵押权与质押权并存时的处理。对于乙公司的质权先于银行的抵押权设立到底谁优先的问题,根据物权的优先效力规则,成立在先的质权具有优先地位,因此乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权,C选项正确。同理,对于丁公司对机器设备的抵押权和乙公司的质权,乙公司的质权依然具有优先性。D选项错误。故本题选C。
9. 同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押,向甲借款10万元,未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元,以该套设备作为抵押,并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元,将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理,因欠丁5万元修理费,该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序,下列排列正确的是
A.甲乙丙丁
B.乙丙丁甲
C.丙丁甲乙
D.丁乙丙甲
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的实现、第三节中的动产质权、第四节中的留置权。关于同一动产上设立了不同担保物权的清偿顺序,坚持以下处理规则:(1)法定担保物权优先于约定担保物权,无论法定担保物权是否在先。(2)先抵押后质押的,如果抵押未登记,则不得对抗善意第三人的质押权,该抵押权次于质权受偿。第三人的质押权若是基于非善意设立的,那么该抵押权优于质权。但如果先设的抵押权已经登记,则已经登记的在先抵押权优先于质权。(3)先质押后抵押的,根据物权优先效力规则,质押权优先于抵押权受偿,无论抵押是否办理登记。(4)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押权已登记的先于未登记的受偿。抵押权均未登记的,按照债权比例清偿。依以上规则,本题中丁享有的留置权属于法定担保物权,优先于在先的抵押权和质押权。甲乙之间的抵押权,乙优先。同时,已经登记的设立在先的乙的抵押权也优先于丙的质权。本题并未说明丙在设立质权时为恶意,推定为善意,因此丙的质押权优先于甲的在先的未登记的抵押权。甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序为:丁乙丙甲。故本题选D。需要补充说明的是:动产抵押权的设立在我国采用的是登记对抗规则。丙不小心损坏了该套设备送丁修理,这时丙并未丧失对该动产的占有(此时享有间接占有),丙的质押权在修理期间依然存在。
10. 甲对乙享有10万元的债权,甲将该债权向丙出质,借款5万元。下列表述错误的是
A.将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件
B.如未将债权出质的事实通知乙,丙即不得向乙主张权利
C.如将债权出质的事实通知了乙,即使乙向甲履行了债务,乙不得对丙主张债已消灭
D.乙在得到债权出质的通知后,向甲还款3万元,因还有7万元的债权额作为担保,乙的部分履行行为对丙有效
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第三节中的权利质权。以债权为担保物权的客体设立质权的,应该通知相对应的债务人,否则对该债务人不生效,即在债权上设立质权非经通知债务人虽不影响该质权的设立,但该权利质权不具有对抗债务人的效力。从这个意义上讲,在债权上设立质权时,通知债务人并不是必备要件,是否通知不影响质权的设立。故A、B选项本身的说法正确。如果债权出质的事实未通知乙,由于乙不知债权的存在,故对甲的清偿行为是有效的,也发生清偿的法律效果。但如果已将债权出质的事实通知了乙,乙对此质权就没有对抗的理由了。乙向甲的清偿行为对于质权人来讲不能发生清偿的法律效果。因此C选项正确、D选项错误。故本题选D。
11. 辽东公司欠辽西公司货款200万元,辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同,合同签订后,辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期末清偿所欠货款,故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为,下列选项正确的是
A.属于行使抵押权
B.属于行使动产质权
C.属于行使留置权
D.属于自助行为
A
B
C
D
C
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第四节中的留置权的概念、特征、成立要件。留置权是指合法占有债务人动产的债权人,于债务人不履行债务时,得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。其特征是:(1)留置权属于法定担保物权。(2)留置权的标的物限于动产。(3)留置权不具有追及力,留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。留置权的成立应当具备以下几个要件:(1)债权人已合法占有属于债务人所有的动产;(2)债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系,但企业之间留置的除外;(3)债务已届清偿期而债务人未履行债务;(4)符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。由于辽东公司与辽西公司属于企业,不受“债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系”这一要件的限制。本题中,辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期末清偿所欠货款,故辽西公司将该批电脑扣留,完全符合留置权的成立要件。故本题选C。需要提醒考生注意的是,留置权的实现与留置权的成立不同。符合留置权成立条件的,债权人可以留置动产,但只有在宽限期满后债务人仍未履行债务的,留置权人才可以行使优先受偿权。该宽限期可以由留置权人与债务人事先约定;没有约定或者约定不明确的,除鲜活易腐等不易保管的动产外,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,债务人逾期末履行的,留置权人才可以行使留置权。
12. 个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行,但未办理抵押登记。抵押期间,甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此,下列选项正确的是
A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立
B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立
C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人
D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权
A
B
C
D
C
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立、抵押权的效力。根据《物权法》的规定,可以抵押的财产须为债务人或者第三人有权处分的财产,具体包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。不可以抵押的财产包括:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。本题中,个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行,属于动产浮动抵押,是合法有效的。而以动产抵押的,采取自愿原则,由当事人自行选择是否办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。可见A、B选项的说法不正确,C选项正确。根据《物权法》的有关规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。动产浮动抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。本题中,甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙,乙不得以该浮动抵押权对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人丙。故D选项错误。本题选C。
13. 出租人甲将房屋交给承租人乙占有使用,乙对该房屋的占有属于
A.直接占有
B.间接占有
C.善意占有
D.恶意占有
A
B
C
D
A
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的类型。根据不同标准,占有可作不同分类。(1)依占有是否有法律上的根据,可以分为有权占有与无权占有。基于所有权、他物权、租赁权等权利而占有即为有权占有。根据占有人的主观心理状态,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有:恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。只有善意占有人方可受到善意取得制度的保护。(2)依占有人是否直接占有物,可以分为直接占有与间接占有。直接占有即直接对物加以管领之占有;间接占有指虽不直接占有物,但基于一定法律关系对物加以间接支配的占有。如在租赁合同中,承租人为直接占有人,出租人为间接占有人。(3)依占有人是否具有所有的意思,可分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以自己所有的意思而占有,否则即为他主占有。因此,本题中承租人的占有为直接占有、有权占有。既然是有权占有,那就无所谓恶意善意了。故本题选A。
14. 甲将自行车交乙保管,不久乙去世。乙之子丙误将该自行车当成遗产继承,后在使用过程中致自行车损坏。根据有关规定
A.丙系恶意占有人
B.丙应当返还自行车给甲
C.丙应当向甲承担违约责任
D.丙应当赔偿甲的损失
A
B
C
D
B
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的类型。根据占有人的主观心理状态,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有;恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。本题中,丙误将该自行车当成遗产继承,可见丙为善意的无权占有。A选项错误。根据《物权法》的规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息。故所有权人甲有权要求丙返还自行车,丙应当返还。B选项正确。丙不是保管合同的当事人,根据合同的相对性规则,丙没有承担违约责任的可能。C选项错误。又根据《物权法》的规定,占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。本例中,丙属于善意占有人,虽然在使用自行车的过程中致其损坏,但是丙不应当承担赔偿责任。D选项错误。故本题选B。
15. 甲将自己的摄像机交给乙保管,丙从乙处盗走该摄像机并卖给了不知情的丁。下列主体中,对该摄像机的占有属于他主占有的是
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
A
B
C
D
B
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的类型。依占有人是否具有所有的意思,可分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以自己所有的意思而占有,否则即为他主占有。所以属于他主占有的是乙,甲、丙、丁均为自助占有。故本题选B。
16. 在租赁合同中,承租人为
A.有权占有人
B.无权占有人
C.善意占有人
D.恶意占有人
A
B
C
D
A
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的类型。依占有是否有法律上的根据,可以分为有权占有与无权占有。基于所有权、他物权、租赁权等权利而占有即为有权占有。根据占有人的主观心理状态,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有;恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。承租人依据租赁合同对租赁物的占有属于有权占有。故本题选A。
17. 甲、乙是邻居。乙出国2年,甲将乙的停车位占为己用。期间,甲将该停车位出租给丙,租期1年。期满后丙表示不再续租,但仍继续使用该停车位。下列表述错误的是
A.甲将乙的停车位占为己用,甲属于恶意、无权占有人
B.丙的租期届满前,甲不能对丙主张占有返还请求权
C.乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时,可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权
D.无论丙是善意或恶意的占有人,乙都可以对其行使占有返还请求权
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的类型、占有的保护。依占有是否有法律上的根据,可以分为有权占有与无权占有。基于所有权、他物权、租赁权等权利而占有即为有权占有。根据占有人的主观心理状态,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有;恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。故甲属于无权占有,而且是恶意占有。A选项说法正确。根据《物权法》的规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物。甲将该停车位出租给丙,租期1年。相对于甲来说,丙的占有是基于甲丙之间的租赁合同,丙的占有属于有权占有,丙的占有也没有侵害到甲的占有。因此,丙的租期届满前,甲不能对丙主张占有返还请求权。B选项说法正确。乙作为车位的所有人,他的占有属于有权占有,被侵害时,有权请求甲返还原物。但由于车位被丙租用,甲没有直接占有车位。此时乙行使返还原物请求权,甲有两种方式可以选择。要么甲从丙处拿回车位直接返还给乙,要么将其对丙的占有返还请求权让与乙,完成指示交付。故C选项说法正确。乙作为所有权人请求甲返还原物,这里面的返还原物是基于所有权的物上请求权,而不是享有占有返还请求权。原因在于,基于所有权人乙的占有被侵害的占有返还请求权受1年期间的限制。占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。D选项说法错误。故本题选D。
18. 下列选项中,属于邻接权客体的是
A.计算机软件
B.即兴演讲
C.具有独立造型的建筑物
D.瑜伽录像制品
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十四章第二节中的著作权。邻接权又称作品传播者权,是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。邻接权包括:(1)出版者的权利。出版者包括图书出版社、杂志社、报社、音像出版社等出版单位。(2)表演者的权利。表演者,包括演员、演出单位。表演者对其表演享有邻接权,表演者的邻接权包括人身权利和财产权利。(3)录音制作者的权利。录音者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。(4)播放者的权利。播放者有权禁止未经其许可的下列行为:将其播放的广播、电视转播,将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。故本题选D。
19. 下列申请注册的商标,不符合我国《商标法》规定的是
A.“仙山”牌药品商标
B.“奔月”牌电脑商标
C.“耐用”牌家具商标
D.“暖阳”牌毛巾商标
A
B
C
D
C
[解析] 本题考点为《考试分析》第十四章第四节中的商标权。商标权,是指注册商标所有人对其注册商标享有的专有使用权。根据《商标法》的规定,下列标志不得作为商标注册:(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。(3)缺乏显著特征的。前述标志经过使用取得显著特征并便于识别的,可以作为商标注册。“耐用”直接体现了商品的性能。本题选C。
20. 甲创作了一首歌曲,乙经甲授权后演唱并将该首歌曲收录在由丙公司为其录制的唱片中。丁网站未经任何人许可,擅自将该唱片中的所有歌曲上传供网民免费下载。根据我国《著作权法》的规定,丁网站
A.侵犯了甲、乙的发表权
B.侵犯了乙、丙的播放权
C.侵犯了甲、乙、丙的复制权
D.侵犯了甲、乙、丙的信息网络传播权
A
B
C
D
D
[解析] 本题考点为《考试分析》第十四章第二节中的著作权。著作权,亦称版权,是指著作权人对文学、艺术和科学作品依法享有的各项专有权利。信息网络传播权是著作权人享有的权利中的一项。信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本题中,丁网站侵犯的正是甲、乙、丙的信息网络传播权。故本题选D。
二、多项选择题
1. 甲因借款与乙签订房屋抵押合同,未办理抵押登记。其后甲又因借款将该房屋抵押给丙并办理了抵押登记。现甲不能偿还对乙、丙的欠款。根据我国民法相关规定
A.甲、乙之间的抵押合同成立
B.甲、丙之间的抵押合同成立
C.乙享有抵押权
D.丙享有抵押权
A
B
C
D
ABD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立。抵押权的设立,除订立书面的抵押合同外,还应依法办理抵押登记。我国现行法对抵押登记分别实行登记设立主义与登记对抗主义。以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。以动产抵押的,采取自愿原则,由当事人自行选择是否办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。本题中,甲因借款与乙签订房屋抵押合同,属于以不动产为抵押权的客体,故必须登记,抵押权自登记时设立,而甲乙之间的抵押未办理抵押登记,故乙的抵押权未成立,乙不可能享有抵押权。C选项错误。相反,后来甲又因借款将该房屋抵押给丙并办理了抵押登记,丙即享有抵押权。D选项正确。根据《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”因此,甲、乙之间与甲、丙之间的抵押合同均成立。故本题选ABD。
2. 下列关于抵押财产的说法,正确的有
A.抵押财产可以由债务人提供,也可以由第三人提供
B.设立抵押权时抵押财产不转移占有
C.抵押财产包含动产、不动产、权利
D.国家机关可以用土地所有权进行抵押
A
B
C
D
ABC
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的概念、特征、设立。抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产,在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,得就该财产的价值优先受偿的权利。因此,抵押财产可以由债务人提供,也可以由第三人提供。A、B两选项正确。可以抵押的财产须为债务人或者第三人有权处分的财产,具体包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。不可以抵押的财产包括:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。C选项正确、D选项错误。故本题选ABC。
3. 抵押担保的范围包括
A.主债权及利息
B.违约金
C.损害赔偿金
D.实现抵押权的费用
A
B
C
D
ABCD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的效力。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,从其约定。抵押权的效力不仅及于原抵押财产,而且及于抵押财产的从物、从权利、添附物、孳息和代位物。故本题全选。
4. 同一抵押财产上存在数个抵押权,则其受偿顺序是
A.抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿
B.抵押权已登记的先于未登记的受偿
C.抵押权未登记的,按照债权比例清偿
D.无需区分登记与否,数个抵押权按照债权比例清偿
A
B
C
D
ABC
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的实现。根据《物权法》的有关规定,在实现抵押权时,如果同一抵押财产上存在数个抵押权,则其受偿顺序是:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。据此规则,A、B、C选项正确。D选项错误。故本题选ABC。
5. 在质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失时,出质人
A.有权要求质权人将质押财产提存
B.有权无偿回收质押财产
C.要求提前清偿债务并返还质押财产
D.可以主张质权无效
A
B
C
D
AC
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第三节中的动产质权。出质人的权利包括:第一,保留质押财产的所有权。第二,在质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失时,有权要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。第三,在债务人履行债务或出质人提前清偿所担保的债权后,有权请求质权人返还质押财产。第四,有权请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。因此,在质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失时,出质人无权无偿回收质押财产,也不可以主张质权无效。B、D两选项错误。本题选AC。
6. 下列关于质权的说法,正确的有
A.以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立
B.以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立
C.以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立
D.以应收账款出质的,质权自工商管理机关办理出质登记时设立
A
B
C
D
ABC
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第三节中的权利质权。权利质权的设定条件因出质权利的不同而不同:以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。因此,以应收账款出质的,登记机关是信贷征信机构,而非工商管理机关,D选项错误。故本题选ABC。
7. 甲向乙借款,丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙,未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿,丙的房屋被法院另行查封。下列表述正确的是
A.乙有权要求丙继续履行担保合同,办理房屋抵押登记
B.乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务
C.乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务
D.乙有权要求丙承担损害赔偿责任
A
B
C
D
CD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立、第十七章第七节中的违约责任的承担方式。根据《物权法》的有关规定,抵押权的设立,除订立书面的抵押合同外,还应依法办理抵押登记。我国现行法对抵押登记分别实行登记设立主义与登记对抗主义。以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。关于抵押合同的效力问题,我国《物权法》事实上坚持的是物权行为与债权行为相独立的原则。《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”因此,本题中,丙与乙约定以自有房屋作为担保,房屋属于不动产,应办理抵押登记(丙仅将房本交给乙不能代替登记),否则抵押权不成立,乙不享有抵押权。然而依据《物权法》第15条的规定,抵押权因未登记而不能成立不会反过来影响抵押合同的效力,即依法成立的抵押合同的效力与抵押权的最终设立与否无关。所以,乙丙之间的抵押合同有效。乙有权要求丙履行合同,完成抵押登记,从而设立抵押权。但由于借款到期后甲无力清偿,丙的房屋被法院另行查封。按照《物权法》的有关规定,法院的查封行为使得原本抵押的房屋不能再继续作为抵押财产。这也使得合同的继续履行在法律上不可能。故A选项错误。抵押权虽未成立,也不能通过继续履行合同使得抵押权成立,但抵押合同仍然是乙丙之间的真实意思表示一致的产物,是合法有效的,因此乙有权依照合同要求丙在担保物(即房屋)的价值范围内承担担保义务。故B选项错误、C选项正确。既然抵押合同是有效的,根据违约责任的规则,如无特别约定,乙有权要求丙以抵押物的价值为限承担相应的损害赔偿责任。故D选项正确。因此,本题选CD。
8. 甲以自有房屋向乙银行抵押借款,办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还,强行进入该房屋居住。借款到期后,甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住,难以拍卖,甲怠于行使对丙的返还请求权。下列权利中乙银行可以行使的有
A.请求甲行使对丙的返还请求权,防止抵押财产价值的减少
B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己
C.可以代位行使对丙的返还请求权
D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权
A
B
C
D
AB
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的效力、抵押权的实现。甲以自有房屋向乙银行抵押借款,办理了抵押登记,抵押权合法有效。抵押权的设立并不要求转移房屋的占有,甲仍然是房屋所有人。根据《物权法》的规定,不动产或者动产被占有人占有的,所有人可以请求返还原物及其孳息。丙因甲欠钱不还,强行进入该房屋居住,甲有权依据所有权请求丙返还原物,此请求权不能由抵押权人直接行使,也不能由抵押权人代位行使。故C、D选项错误。在抵押权设定后,抵押人仍保有抵押财产的所有权。抵押人有义务保持抵押财产的价值,不得实施降低抵押财产价值的行为。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。本题中,该房屋由于丙的非法居住,难以拍卖,而甲怠于行使对丙的返还请求权,足以使抵押房屋财产的价值减少。很显然,甲已经构成以不作为的方式侵犯乙的抵押权,乙有权要求甲停止不作为的侵权,即请求甲行使对丙的返还请求权。A选项正确。另外,根据《物权法》第195条的规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。因此,乙有权和甲通过协议的方式折价买进房屋,在办理房屋登记变更后,乙取得房屋所有权,也取得了对丙的返还请求权。这一过程,从一个侧面反映出乙有权请求甲将对丙的返还请求权转让给自己。B选项正确。故本题选AB。
9. 某农村养殖户为扩大规模向银行借款,欲以其财产设立浮动抵押。对此,下列表述正确的是
A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产
B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门
C.抵押登记可对抗任何善意第三人
D.如借款到期末还,抵押财产自借款到期时确定
A
B
C
D
AD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立。所谓动产浮动抵押是指经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿的权利。设定浮动抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。A选项正确,B选项错误。抵押登记与否都不影响动产浮动抵押的设立,动产浮动抵押无论登记与否都不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。C选项错误。动产浮动抵押的特点是以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押,抵押财产在抵押权设立时具有一定程度上的不确定性,但在实现抵押权的时候必须确定。依据《物权法》的规定,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满,债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。D选项正确。故本题选AD。
10. 甲向乙借款,欲以轿车作担保。关于担保,下列选项正确的是
A.甲可就该轿车设立质权
B.甲可就该轿车设立抵押权
C.就该轿车的质权自登记时设立
D.就该轿车的抵押权自登记时设立
A
B
C
D
AB
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立、第二节中的质权的设立。可以抵押的财产须为债务人或者第三人有权处分的财产,具体包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。轿车属于交通工具,可以设立抵押权。B选项正确。质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利交给债权人占有或控制,以此作为履行债务的担保,在债务人不履行债务时,债权人得以该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。轿车为动产,自然可以设立质权。A选项正确。动产质权是指以动产为质押财产的质权,质权属于约定担保物权,于质押财产交付时设立。C选项错误。而以动产抵押的,采取自愿原则,由当事人自行选择是否办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。所以就该轿车的抵押权自抵押合同生效时设立。D选项错误。故本题选AB。
11. 在动产浮动抵押中,抵押财产得以确定的情形包括
A.债务履行期届满,债权未实现
B.抵押人被宣告破产或者被撤销
C.当事人约定的实现抵押权的情形
D.严重影响债权实现的其他情形
A
B
C
D
ABCD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的特殊抵押。动产浮动抵押是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押权。发生下列情形之一的,抵押财产得以确定:(1)债务履行期届满,债权未实现;(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;(3)当事人约定的实现抵押权的情形;(4)严重影响债权实现的其他情形。故本题全选。本考点为近来新增考点,提醒考生注意。
12. 占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而为的占有属于
A.有权占有
B.无权占有
C.善意占有
D.恶意占有
A
B
C
D
BC
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的类型。依占有是否有法律上的根据,可以分为有权占有与无权占有。基于所有权、他物权、租赁权等权利而占有即为有权占有。根据占有人的主观心理状态,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有;恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。因此,占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而为的占有属于善意占有,善意占有和恶意占有相对,都是无权占有的种类。故本题选BC。
13. 甲将1套房屋出卖给乙,已经移转占有,没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡,该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁,并办理了房屋所有权移转登记。下列表述正确的是
A.乙虽然没有取得房屋所有权,但是基于甲的意思取得占有,乙为有权占有
B.乙可以对甲的继承人丙主张有权占有
C.在丁取得房屋所有权后,乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有
D.在丁取得房屋所有权后,丁可以基于其所有权请求乙返还房屋
A
B
C
D
ABCD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的种类。基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。甲乙之间存有买卖合同,且已经转移占有,没有办理房屋所有权移转登记,说明乙还不是所有权人,但是合法有权占有人。A选项、B选项、C选项正确。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁,并办理了房屋所有权移转登记,丁成为房屋的合法所有权人。根据《物权法》的有关规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息。丁可以基于其所有权请求乙返还房屋。故本题全选。
14. 丙找甲借自行车,甲的自行车与乙的很相像,均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车,遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车,丙未理睬。某日,丙骑车购物,将车放在商店楼下,因墙体倒塌将车砸坏。下列表述正确的是
A.丙错认乙车为甲车而占有,属于无权占有人
B.甲告知丙骑错车前,丙修车的必要费用,乙应当偿还
C.无论丙是否知道骑错车,乙均有权对其行使占有返还请求权
D.对于乙车的毁损,丙应当承担赔偿责任
A
B
C
D
ABCD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中占有的种类。依占有是否有法律上的根据,可以分为有权占有与无权占有。基于所有权、他物权、租赁权等权利而占有即为有权占有。根据占有人的主观心理状态,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有;恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有。因此丙占有乙车属于无权占有。A选项正确。甲告知丙骑错车前,丙为善意占有。根据《物权法》的规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。乙有权要求无权善意占有人丙返还自行车,但应当支付丙因维护该自行车支出的必要费用。B选项正确。乙作为自行车的所有人,当其占有被侵害时,其既享有基于所有权的物上请求权来请求返还原物,也享有基于占有被侵害的占有返还请求权。只不过后者受1年期间的限制。所以,无论丙是否知道骑错车,乙均有权对其行使占有返还请求权。C选项正确。甲告知丙骑错车,丙未理睬,此时丙是恶意占有人。而根据《物权法》的规定,占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。故对于乙车的毁损,丙应当承担赔偿责任。本题全选。
15. 丁某将其所有的房屋出租给方某,方某将该房屋转租给唐某。下列表述正确的是
A.丁某在租期内基于房屋所有权可以对方某主张返还请求权,方某可以基于其与丁某的合法的租赁关系主张抗辩权
B.方某未经丁某同意将房屋转租,并已实际交付给唐某租用,则丁某无权请求唐某返还房屋
C.如丁某与方某的租赁合同约定,方某未经丁某同意将房屋转租,丁某有权解除租赁合同,则在合同解除后,其有权请求唐某返还房屋
D.如丁某与方某的租赁合同约定,方某未经丁某同意将房屋转租,丁某有权解除租赁合同,则在合同解除后,在丁某向唐某请求返还房屋时,唐某可以基于与方某的租赁关系进行有效的抗辩
A
B
C
D
AC
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的种类、第十七章第八节中的转移财产权的合同。基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。据此,方某为有权占有。而有权占有不适用返还原物。故A选项正确。根据《合同法》的规定,方某未经丁某同意将房屋转租,方某和唐某之间发生租赁的法律效力,但对于丁某不发生效力。作为所有权人,丁某有权请求唐某返还房屋。B选项错误、C选项正确、D选项错误。故本题选AC。
16. 甲向乙借款5000元,并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还,趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。下列选项正确的是
A.甲有权基于其所有权请求丁返还电脑
B.乙有权基于其质权请求丁返还电脑
C.丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑
D.丁有权主张以电脑抵偿丙对自己的债务
A
B
C
D
ABC
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第一节中的占有的种类。依占有是否有法律上的根据,可以分为有权占有与无权占有。基于所有权、他物权、租赁权等权利而占有即为有权占有。根据占有人的主观心理状态,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。本题中,甲属于笔记本电脑的所有权人,乙属于质权人,丙属于笔记本电脑的占有人,丁是无权占有人。《物权法》第243条规定:“不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”因此,甲有权基于所有权主张物权请求权,即基于其所有权请求丁返还电脑。A选项正确。乙作为质权人,也属于“权利人”,有权基于其质权请求丁返还电脑。B选项正确。丙属于笔记本电脑的占有人,根据《物权法》的规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物。故丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑。C选项正确。至于D选项,丁因丙欠钱不还,丁应寻求公力救济,而不能趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。故本题选ABC。
17. 下列关于占有的性质和效力的说法正确的有
A.我国《物权法》中规定的占有是一种权利,即占有权
B.占有具有权利推定效力
C.占有具有权利取得效力
D.占有具有保护效力
A
B
C
D
BCD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十三章第二节中的占有的效力和保护。占有的性质虽为一种事实状态而非权利,但为了维护社会秩序,合理解决当事人之间的权利义务关系,法律仍赋予占有一定的法律效力。主要有:(1)权利推定效力。如果占有人在占有物上行使权利,则推定其享有此项权利。这就是占有的权利推定效力。根据占有的权利推定效力,在没有相反证据的情况下即推定占有人享有相应的物权或者债权。(2)权利取得效力。占有人在符合法定要件的情况下可以取得本权,此即占有的权利取得效力。具体包括两种情形,一是善意取得所有权或者他物权,二是因占有时效的完成而取得所有权或者他物权。我国法律至今尚无关于占有时效的一般规定。(3)保护效力。占有人的占有无论是否为有权占有,均可以对抗他人的侵犯。我国《物权法》中规定的占有是一种事实而非权利。故A选项错误。本题选BCD。
18. 下列行为中,侵犯专利权的有
A.专为科学研究和试验而使用有关专利的
B.从代理商处购买专利产品后,转售该产品的
C.不知情而为生产经营目的制造侵害专利权产品的
D.在临时通过中国领海的捕鲸船上,使用中国专利技术加工鲸鱼产品的
A
B
C
D
CD
[解析] 本题考点为《考试分析》第十四章第三节中的专利权。根据《专利法》的规定,发明和实用新型专利权被授予后,除另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品,均构成侵权;外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品,同样构成侵权。不视为侵犯专利权的情形包括:(1)专利权用尽后的使用、许诺销售、销售和进口。专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售和进口该产品的行为不视为侵犯专利权。(2)在先使用。在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为不视为侵犯专利权。(3)临时过境的外国运输工具的使用。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为不视为侵犯专利权。(4)以科学研究为目的的使用。专为科学研究和实验而使用有关专利的行为不视为侵犯专利权。(5)以医药与医疗器械的行政审批为目的的使用。为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为不视为侵犯专利权。故本题选CD。
三、简答题
1. 简述留置权的含义及成立条件
留置权是指合法占有债务人动产的债权人,于债务人不履行债务时,得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。留置权的成立应当具备以下几个要件:(1)债权人已合法占有属于债务人所有的动产;(2)债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系,但企业之间留置的除外;(3)债务已届清偿期而债务人未履行债务;(4)符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第四节中的留置权的概念、特征、成立条件。留置权是担保物权的一种,而且是唯一的法定担保物权。尤其在《物权法》通过以后,留置权的要件发生了变化。对此,考生应重视起来,认真掌握。
2. 简述担保物权的概念和特征。
担保物权是指以担保债务清偿为目的,而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。担保物权的特征包括:(1)优先受偿性。担保物权人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿。(2)从属性。担保物权是为担保债权受偿而设定的,从属于所担保的债权。从属性主要体现在:一是担保物权的成立以债权存在为前提;二是担保物权不得与所担保的债权分离而单独存在,既不得与债权分离而单独让与,也不得与债权分离而为其他债权的担保;三是被担保的债权消灭,担保物权亦消灭。(3)不可分性。这是指债权人在全部债权受清偿前,可就担保物的全部行使其权利。主要体现在两方面:一是债权人在全部债权受清偿之前,得对于担保物整体主张权利;二是担保物的部分变化或债权的部分变化均不影响担保物权的整体性,即使担保物被分割或转让,或者被担保的债权得到部分清偿或被转让,担保物权人仍可以对担保物的全部行使权利以担保全部债权的受偿。(4)物上代位性。担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第一节中的担保物权的概念、特征。担保物权作为物权三大类型之一,在物权法上占据重要的位置。作为抵押权、质权、留置权三种担保物权类型的共通的特点构成了担保物权的基本理论。作为担保物权的基本理论知识,考生自当烂熟于心。
3. 简述动产质权的效力。
质权的效力包括以下三方面内容:(1)质权的担保范围。质权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。(2)质权效力及于标的物的范围。质权效力及于质押财产、质押财产的从物、孳息和代位物,但从物未随同质押财产移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。对于孳息是否作为出质财产,当事人可另作约定。(3)当事人的权利和义务。质权人的权利包括:第一,占有质押财产。第二,收取质押财产的孳息,质押合同另有约定的除外。第三,保全质权。第四,优先受偿,在债务人不履行债务时,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并可从所得价款中优先受偿。质权人的义务包括:妥善保管质押财产,因保管不善致使质押财产灭失或者毁损的,应当承担民事责任;未经出质人同意,不得擅自使用、出租、处分质押财产;在债务人按期履行债务时返还质押财产。出质人的权利包括:第一,保留质押财产的所有权。第二,在质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失时,有权要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。第三,在债务人履行债务或出质人提前清偿所担保的债权后,有权请求质权人返还质押财产。第四,有权请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。出质人如果是债务人以外的第三人,还享有对债务人的追偿权。出质人的义务包括:不得妨碍质权人行使质权;保证质押财产无瑕疵,否则因此造成质权人其他财产损害的,应当承担赔偿责任。但质权人在质押财产移交时明知质押财产有瑕疵而予以接受的除外。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第三节中的动产质权。动产质权是指以动产为质押财产的质权,质权属于约定担保物权,于质押财产交付时设立。动产质权和权利质权共同构成了我国质权制度的主体。考生对质权这一部分内容的掌握可以按照“先总体后具体”的思路,先掌握质权的基本知识,再分别掌握动产质权和权利质权。当然,动产质权的效力作为一个简答题有点篇幅过大,答案所列内容希望考生全面掌握,在选择题会经常碰到。
4. 简述抵押财产的范围。
根据《物权法》的有关规定,可以抵押的财产须为债务人或者第三人有权处分的财产,具体包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品、产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。不可以抵押的财产包括:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立。抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产,在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,得就该财产的价值优先受偿的权利。设立抵押权的前提是考察在某一财产上可否设立抵押权。抵押财产的范围也就成了常考考点。考生应该在理解的基础上认真掌握。
5. 简述我国《物权法》关于抵押权顺位的规定。
根据《物权法》规定,同一抵押财产上存在数个抵押权的,其抵押权的顺位是:(1)以不动产抵押的,由于登记为抵押权的设立条件,故按照登记的先后顺序清偿:顺序相同的,按照债权比例清偿。未登记的不享有抵押权,所以也就不存在顺位问题。(2)以动产抵押的,由于动产抵押实行登记对抗主义,故抵押权已登记的先于未登记的受偿。已经登记的按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押权未登记的,按照债权比例清偿。抵押权人既可以放弃抵押权的顺位,也可以与其他抵押权人协议互换彼此的抵押权顺位。但该协议未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的顺位。一物之上存在两个以上抵押权的,在实现抵押权时,须确定抵押权的顺位。本考点为近来明确新增考点,考生应重点掌握。
6. 简述最高额抵押中债权人债权确定的法定情形。
根据规定,有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(1)约定的债权确定期间届满;(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(3)新的债权不可能发生;(4)抵押财产被查封、扣押;(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(6)法律规定债权确定的其他情形。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的特殊抵押。抵押权人的债权确定情形为近来新增考点。提醒考生注意。
四、法条分析题
《物权法》第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。”
请分析:
1. 本条规定的是何种权利?该权利有哪些特征?
本条规定的是留置权。留置权是指合法占有债务人动产的债权人,于债务人不履行债务时,得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。其特征是:a.留置权属于法定担保物权。b.留置权的标的物限于动产。c.留置权不具有追及力,留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。
2. 该权利的成立要件有哪些?
留置权的成立应当具备以下几个要件:a.债权人已合法占有属于债务人所有的动产。b.债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系,但企业之间留置的除外。c.债务已届清偿期而债务人未履行债务。d.符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第四节中的留置权的概念、特征、构成要件。留置权是担保物权中唯一的一种法定担保物权,相较于约定担保物权具有优先性,因而留置权在担保物权中具有重要地位。此考点可以任何题型出现,提醒考生用功把握。
《物权法》第203规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
请分析:
3. 本条规定的是何种权利?
本条规定的是最高额抵押权。所谓最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内,为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。
4. 该权利有哪些特征?
最高额抵押的特征是:a.所担保债权的不确定性。b.适用范围的限定性。c.非从属性。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,除当事人另有约定外,最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭,最高额抵押权并不因此消灭。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的最高额抵押。最高额抵押是一类特殊的抵押权,在日常经济生活中发挥重要作用。需要强调的是,最高额抵押具有非从属性等特征。最高额抵押往年虽然考查较少,但考生不能掉以轻心。
五、案例分析题
甲公司因生产经营需要,于2007年10月10日以自有的2号厂房作抵押向A银行借款200万元,双方于10月15日办理了抵押登记手续。同年10月30日,甲公司又以自己的专利权作质押与B银行签订了100万元的借款合同及专利权质押合同,但未办理质押登记。2008年1月7日,甲公司的2号厂房因意外事件被烧毁,保险公司为此赔付甲公司保险金260万元。根据上述案情请回答:
1. A银行对甲公司的2号厂房是否存有抵押权?请说明理由。
A银行对甲公司的2号厂房享有抵押权。抵押权的设立,除订立书面的抵押合同外,还应依法办理抵押登记。我国现行法对抵押登记分别实行登记设立主义与登记对抗主义。以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。甲公司与A银行之间的抵押符合以上条件,故A银行有抵押权。
2. B银行对甲公司专利权是否存有质权?请说明理由。
B银行对甲公司专利权不享有质权。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。在本题中,甲公司又以自己的专利权作质押与B银行签订了100万元的借款合同及专利权质押合同,但未办理质押登记,故质权不成立。
3. A银行对保险公司支付给甲公司的260万元保险金是否享有权利?请说明理由。
A银行对保险公司支付给甲公司的260万元保险金享有权利。原因在于,抵押权具有物上代位性。即在担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
[解析] 本题考点为《考试分析》第十二章第二节中的抵押权的设立、第三节中的权利质权、第一节中的担保物权的特征。本题难度相对较低,但知识点十分重要。考生务必掌握抵押权的设立条件(登记生效主义、登记对抗主义)、质权的设立条件、担保物权的特征。这些知识点是担保物权的基础,在考试的时候即使不以大题的形式出现,也会以选择题的形式出现。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
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15
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17
18
19
20
二、多项选择题
1
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3
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9
10
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15
16
17
18
三、简答题
1
2
3
4
5
6
四、法条分析题
1
2
3
4
五、案例分析题
1
2
3
深色:已答题 浅色:未答题
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