二、论述题1. 中国民法典坚持民商合一主义之理由。
关于商法的地位与商事立法问题,学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。在世界各国商事立法中,也存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立是指在民法典之外单独制定商法典,并以此为基础形成相对独立的法律体系。在民商合一的立法体制下,商法仅是民法的特别法,没有形式意义的商法典,仅以商事单行法和散见于民法和其他部门法、判例中的商法规则为其表现形式。我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制,即由民法典统一调整社会商品经济关系,商事法规本身不可能组成部门法体系,而只能适用民法的总则。
我国民法典坚持民商合一主义的理由有:
(1)商法在中世纪的出现是因为有商人阶层,而今天商人阶层已经不存在。
(2)“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突,造成法律适用上的困难。
(3)法律体系应追求内部的和谐一致和科学性以及体系内部部门法之间的相融性。
特定交易关系可以采取特别法规的方式,不宜在民法典之外再制定商法典。从民事关系与商事关系两者的本质关系上讲,民商合一更具有科学性。
(4)民商合一有利于促进经济发展。
我国自古以来便采用这种民商合一的模式,如果不顾历史传统,变更民商合一,必将造成极大的混乱,不利于社会交易和经济发展。
(5)民商合一更适应我国国情和社会发展趋势。
随着生产社会后的发展,商业职能与生产职能日益融合,商法规范的“商行为”与民法规范的“民事行为”难以区分,以商人为主体标准建立商法典难以进行。商人特殊利益的消失,商法不再适于独立存在。有些“民商分立”的国家,如法国等,学者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可见,这是社会发展的趋势。
2. 论述平等原则在财产法中的体现。
(1)平等原则
平等原则,即法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。
平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
在进行利益和负担分配的意义上,平等原则主要包括两层含义,即强式意义上的平等对待和弱式意义上的平等对待。平等原则的含义在分配利益和负担的层面上主要就由这两项内容所构成。
(2)平等原则在合同法中的体现
《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”。《合同法》颁布以后,民法学界有一个争议比较大的问题,争论的焦点集中在一个问题上:对市场主体运用合同法进行法律调整的时候,是否不用贯彻强式意义上的平等对待,而是要贯彻弱式意义上的平等对待。
(3)平等原则在物权法中的体现
物权法的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的,其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后,应当受到物权法的平等保护。平等保护原则是民法平等原则在物权法中的具体化。物权法的平等保护原则可以从如下几个方面来理解:
①物权主体的平等。主要体现为两个方面:
a.任何物权主体在设定和移转物权时,应当遵循共同的规则。尤其是如果物权的设定和移转必须采取合同的方式,那么,各个主体之间应当处在平等的地位,任何一方不得享有优越于另外一方的权利。
b.各类物权人在行使物权时,也应当平等地遵循物权行使规则,例如要遵守诚信原则,不得损害他人,即使国有财产进入交易领域,也必须要和其他财产一样遵守相同的规则。
②在物权发生冲突的情况下,针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷,即使是国家与其他主体发生产权纠纷,当事人也有权请求法院明晰产权,确认归属。
③在物权受到侵害之后,各个物权主体都应当受到平等保护。
3. 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。”有人认为这一条的规定体现了“同命不同价”的不平等观念。你如何看待这个问题?
上述理解是错误的,该司法解释并不体现“同命不同价”的不平等观念。具体分析如下:
(1)这恰恰是民法中公平原则的体现。具体体现在两方面:
①对赔偿责任人来讲,法律不应苛求其严重超出其赔偿能力支付赔偿金。否则,法律在看似公平的背后却是对赔偿责任人的最大不公平。这有损法律的权威和作用。
②对受害者来讲,按照不同地区的收入水平确定死亡赔偿金金额,正是体现了死亡赔偿金的本来意义和价值,补偿受害者的家庭因此造成的损害,帮助其度过生活的经济难关,而不是要仅仅严厉惩罚侵权人。
(2)必须承认不同地区,农村和城市之间的经济差距,人们的收入水平因此也有较大差距。这是当前不可逾越之国情。
人的生命都是无价的,这才是生命的本来含义。不能用金钱的多少去衡量生命的价值。“同命不同价”恰恰是这一错误观念和理解。
(3)该司法解释也是按照我国《民法通则》等法律的规定,依据解释权限和规则,作出的解释,是符合我国宪法和法律规定的,不存在违法的嫌疑,更不能因这一解释而诟病法律的公正。
三、简答题1. 简述民法的平等原则。
《民法通则》第3条规定,当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的,没有平等就没有民法,平等原则是民法的其他基本原则的基础。突出平等原则对于划清民法与行政法和经济法的界限,在立法和司法上都有实际意义。
平等原则主要体现在以下方面:
(1)民事权利能力平等。《民法通则》第10条规定,公民的民事权利能力一律平等。民事权利能力平等,即民事主体资格平等。自然人自出生之日起就具有民事权利能力,享有平等的民事主体资格。法人自有效成立时起,具有民事权利能力,享有民事主体资格。法人的业务性质不同,具体业务范围不同,但法人的民事主体资格是平等的。具有民事主体的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。
(2)民事主体地位平等。在民事法律关系中,没有领导和被领导的关系,即使在行政上有隶属关系的上级组织与下级组织,如果他们都具有法人资格,在民事法律关系中,其法律地位也是平等的。无论自然人还是法人,不论所有制性质为何,不论经济实力强弱,民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在一定的财产关系范围内,国家也是民事主体,国家作为民事主体,与其他民事主体也处于平等地位。
(3)民事权益平等地受法律保护。作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护,任何组织和个人都不得侵犯。作为调整平等主体的财产关系的民法对财产的保护方法,主要是支付违约金、返还被侵占的财产、赔偿损失等,并不因为民事主体的所有制性质不同或者经济实力不同,保护就不同,承担民事责任就不同。社会上存在的分配不公、贫富差距悬殊等问题,是行政法、经济法和社会保障法解决的问题;民法可以在其功能范围内保护弱者,限制形式上平等而事实上的不平等。
2. 何谓诚实信用原则?它的具体要求如何?它在民法上有何体现?
(1)诚实信用原则,简称诚信原则,要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵循诚实信用的道德准则。
(2)诚实信用原则的具体要求
诚实信用,要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信,做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。
(3)诚实信用原则主要体现
①在设立或者变更民事法律关系时,不仅要求当事人诚实,不隐瞒真相,不作假,不欺诈,还应当给对方提供必要的信息。
②民事法律关系建立后,当事人应当恪守诺言,履行义务,维护对方的利益,满足对方的正当期待,应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
③民事法律关系终止后,当事人应当为维护对方的利益,实施一定行为或者不实施一定行为。例如,合同的权利义务终止后,当事人应当遵守诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
四、法条评析1. 《民法通则》第59条规定:民事行为显失公平的,一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销。合同法也规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……(二)在订立合同时显失公平。”请从意思表示自治原则和公平原则的关系入手,评述法律规定。
(1)法条解读
《民法通则》第59条的规定确立了显失公平的民事行为的效力问题,即显失公平的行为可变更、可撤销。《合同法》的上述规定是将民法通则的规定应用到合同领域。两条规定都是民法上公平原则的具体体现,即因为普通民事行为或合同行为显失公平,违背了民法上的公平原则,所以该行为在效力上存在瑕疵,允许当事人变更或撤销。将显失公平的民事行为规定为可变更、可撤销,在特定情况下,会与意思自治原则相冲突。如一个行为出于当事人的完全自愿,但是显失公平的,这时候如果允许当事人以显失公平为由变更或撤销民事行为,则存在显失公平与意思自治原则相冲突的问题,需要进行协调。
(2)民法上的公平原则与意思自治原则概念及其关系
①民法上的意思自治原则是指当事人依自己的意思决定民事事项。主要体现在:a.民事主体自由自主地决定民事事项,不受他人非法干涉。b.当事人仅对于表达自由的真实的行为负责。
②民法上讲的公平,是指民事主体之间的利益平衡,公平原则是衡量当事人之间利益的标准。公平原则主要体现在:
a.当事人的权利与义务的平衡。当事人之间设立的相互的权利与义务应当是平衡的。在合同关系中的公平不是要求绝对等价,一般应当有相近的价值。当事人出于自愿形成利益不平衡的,法律上不受限制,以体现自愿原则。民法规定的当事人之间的权利与义务体现了公平原则,当事人除另有约定外,通常都以法律规定作为处理其相互关系的依据。民法还规定,对显失公平的民事行为,当事人有权请求撤销(《民法通则》第59条)。合同订立后,在发生情事变更时,应当根据公平原则,变更或者解除合同。
b.当事人承担民事责任的平衡。例如,在适用过错责任原则的情况下,有过错的承担责任,双方都有过错的,由双方各自承担相应的责任;在赔偿损失责任中实行过失相抵,损益相抵。
c.风险负担的平衡。在合同履行过程中有时会发生意外风险,风险损失应当由哪一方负担,应当根据公平原则确定。如《民法通则》第72条规定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在一般情况下,所有权转移,风险即随之转移。
③意思自治与公平原则的关系
a.二者的一致性。一般而言,当事人基于意思自治的原则作出的行为,也符合公平的原则。大部分民事法律关系的参加者都是理性的经济人。他们基于真实的意思表示而做出的行为一般都是建立在公平基础上的,即双方之所以达成共识就是因为二者的利益得以平衡,否则二者不会达成合意。
b.二者的张力。在特定情况下,基于当事人真实的意思表示作出的行为未必都符合公平的原则。不排除在现实生活中,很多人基于各种原因自愿接受对自己而言并不公平的合同。这种情况下就存在意思自治原则和公平原则的适用问题。一般认为,在这种情况下,意思自治的原则优于公平原则。
(3)法条的评析
①以上规定的积极意义
a.以上法条的积极意义在于能够更好的贯彻民法上的公平原则,维护当事人之间的利益平衡。
b.对于意思自治原则也能起到保障作用。显失公平的行为大部分是违背意思自治原则的,即当事人可能因为地位之间的悬殊或者认识错误,而接受了显失公正的合同或者行为,而这与意思自治原则相违背。通过撤销此类显失公平的民事行为,也是在维护意思自治原则。
②以上规定存在的缺陷
意思自治和公平并不总是一致的。有时候,当事人可能基于一个真实的意思表示接受一个并不公正的合同。这时候意思自治与公平原则之间就发生了张力。如果按照现行的法律规定,显失公平的合同当事人就可以申请撤销,即使该行为或合同是基于双方真实的自愿的意思表示。这样就意味着意思自治原则在这种情况下,就不发生效力了。意思自治原则是民法的首要原则,如果是基于当事人的意思自治而做出了一个显示公平的行为,只要其不侵害社会公共利益或者公序良俗,就不应当允许当事人申请撤销。
以上规定将显失公平的民事行为和合同一概纳入可撤销的行为不妥,因为在某些情况下会使意思自治原则受到排斥,应当将基于意思自治而做出或接受的显失公平的情况排除在外。
五、案例分析题1. 甲(女)与乙(男)于1963年登记结婚,婚后收养一子女,购买房屋一套,1996年乙与比他小近30岁的丙相识,此后便一直在外租房公开同居生活,周围的群众都认为乙和丙是老夫少妻关系。2000年,甲乙将夫妻共有的房产以80万元的价格出售,该款项一直存在银行,准备另行购买房屋。
2008年初,乙因患肝癌住院治疗,丙去医院照顾乙,但遭到甲及其亲友的怒骂。2008年5月11日乙立下书面遗嘱,将其出售房屋所获款项的一半(40万元)、住房补贴金、公积金、抚恤金、手机一部合约50万元的财产遗赠给“朋友”丙所有。13日,当地公证处对该遗嘱出具了公证书。15日,乙因病去世。乙的遗体火化前,丙协同律师宣布了乙的遗嘱。甲感到十分震惊,双方再次发生争吵。当日下午丙诉至法院。原告诉称,原告与乙是朋友关系,乙立下公证遗嘱将价值约50万元的财产遗赠给原告,现在遗嘱生效,原告接受遗赠,但被告甲控制了全部财产,拒不给乙,因此甲侵害了丙的财产权,现请求法院判令被告交付财产。
该遗产纠纷案诉至法院后,社会各界对该案十分关注,对于原告是否有权享有乙的财产,众说纷纭。如果丙取得遗产的所有权,有人认为过有悖于民法的公序良俗原则;如果丙不能取得遗产的所有权,有人认为这无异于剥夺了所有人乙的处分权,也违背私权自治的民法精神。当地法院对本案十分慎重,在4次开庭后,认定遗嘱无效,做出了驳回原告诉讼请求的判决。宣判后,1500名旁听群众掌声雷动。
问题:分析本案中的法律关系,并对法院的判决进行评析。
(1)本案中的法律关系包括以下几个方面:
①甲与乙之间的婚姻关系。依照我国婚姻法的规定,婚姻关系以结婚登记为生效要件,甲乙二人于1963年登记结婚,已具有婚姻关系。
②乙与丙之间的非法同居关系。根据我国婚姻法相关法律法规的规定,乙丙二人虽以夫妻名义生活,但此时乙已有配偶,且双方的同居生活发生于1994年2月1日之后,不属于事实婚姻关系,应认定为非法同居关系。
③甲乙双方对婚内所得财产的共有关系。我国婚姻法实行夫妻财产共有制度,夫妻双方婚后所得的财产由双方共同共有。
④乙丙之间的遗嘱继承法律关系。乙的书面遗嘱经公证机关公证,具有法律上的效力,丙因此而与乙之间存在着遗嘱继承的法律关系。
⑤甲丙与法院的诉讼法律关系。甲丙就乙的遗产继承问题产生纠纷,诉至法院,并因此与法院之间产生诉讼法律关系。
(2)对法院判决的评析
本案争议的焦点主要是公序良俗原则与遗嘱自由之间的关系问题。
①在现代民法中,公序良俗原则逐渐成为一项基本法律原则,它是公共秩序和善良风俗的合称。其中公共秩序包括政治公序和经济公序;善良风俗,学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。我国《民法通则》第7条、第58条以及《合同法》第7条的规定确立了该原则在民事领域的地位。
②遗嘱自由是私法自治的一个基本组成部分。在整个身份法中,遗嘱自由是最能够体现私法自治基本精神的。遗嘱自由实际上是所有权自由的表现,它是个人对其财产的最后处分。因此,在一般情况下,只要是出于个人的真实、自愿的意思表示的遗嘱,都具有法律效力。
③在本案中,将遗产赠与情人,按照法律行为的要件,应该是有效的。它属于立遗嘱人的自由意思,同时符合了遗嘱的形式要件,应为有效的法律行为。但是在是否违背“公序良俗”这一点上,有一定的争议。这一遗嘱是不是违背了公序良俗原则,涉及到两种价值之争:一是个人所有权自由;二是社会公德。在本案中,公序良俗是指这样一种特定利益:国家对家庭秩序的治理。如果这一判决认可了给情人的遗赠,那么它是不是会产生一些危及婚姻秩序的恶果,从而影响社会对于家庭的信念?
④梁慧星教授依据日本判例,总结了现代社会中违反公序良俗的十种行为类型,包括危害国家公序行为类型;违反家庭关系的行为类型;违反性道德的行为类型;射幸行为类型;违反人权和人格尊重的行为类型……其中,违反性道德的行为类型中即包括了对婚外同居人的赠与或遗赠这一情形。在我国,夫妻之间的忠实义务是法定义务,同时也是道德上的义务,对情人的遗赠是对我国传统婚姻观念的极大冲击,是违反善良风俗的行为,法院基于其自由裁量权而认定该遗嘱无效有其合理之处。