一、单项选择题下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。 二、多项选择题下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项是符合题目要求的。 三、简答题每小题10分,共40分。1. 简述缓刑的适用条件。
缓刑是指对触犯刑律,经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人,先行宣告定罪,暂不执行所判处的刑罚。由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察,并根据罪犯在考验期间内的表现,依法决定是否执行原判刑罚的一种制度。我国刑法规定的缓刑包括一般缓刑和战时缓刑两种。
我国《刑法》规定的缓刑适用条件包括:(1)犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点,决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子;(2)犯罪分子还必须同时符合四个法定条件:一是犯罪情节较轻;二是有悔罪表现;三是没有再犯罪的危险:四是宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响;(3)犯罪分子不是累犯或犯罪集团的首要分子。
2. 简述刑事责任与刑罚的关系。
刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所做的否定评价和对行为人进行谴责的责任。刑罚是指刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。
两者的区别主要体现在:(1)刑事责任是一种法律责任,刑罚则是一种强制方法;(2)刑事责任以犯罪人应当承受刑事处罚、非刑罚方法的处理和单纯否定性法律评价为内容,刑罚则以实际剥夺犯罪人一定的权益(权利和利益)为内容;(3)刑事责任随实施犯罪而产生,刑罚则随法院的定罪判刑宣告生效而出现。
两者的联系主要体现在:(1)刑事责任的存在是适用刑罚的直接前提,无刑事责任则不能适用刑罚。(2)刑事责任的大小直接决定刑罚的重轻,刑事责任大的,刑罚必然重;刑事责任小的,刑罚必然轻。(3)刑事责任主要通过刑罚来实现,非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现方式,但由于在司法实践中适用很少而只能被视为属于次要的实现方式。
[考点] 刑事责任、刑罚
[解析] 刑事责任为2017年考试大纲新增内容,易被考生忽略。考生可先阐述刑事责任和刑罚的概念,再阐述两者之间的区别和联系,不要有所遗漏,根据法硕考试分析准确作答即可。
3. 简述无效的民事法律行为与可撤销的民事法律行为的区别。
无效的民事法律行为与可撤销的民事法律行为的区别主要表现在:
(1)无效的民事法律行为是不附带任何条件的,不论当事人是否主张,也不论当事人之间是否有争议,该行为都是无效的,是绝对无效;可撤销的民事法律行为是相对无效,是有条件的无效。
(2)无效的民事法律行为从行为开始时起,就不发生法律效力,对当事人没有约束力;可撤销的民事法律行为在被撤销之前,已经发生了法律效力,对当事人就有了约束力,只有在被撤销后,才丧失法律上的效力。当然,撤销行为具有追溯力,追溯到行为开始。
(3)无效的民事法律行为,双方当事人或与该民事法律行为有利害关系的人都可以主张无效,人民法院或仲裁机关在受理的案件中发现属于无效范围的,也可以主动确认其无效;可撤销的民事法律行为,只有享有撤销权的当事人(通常是因该行为而蒙受不利的一方,如受欺诈方、受胁迫方)才可请求撤销,其他人不享有撤销权。
另外,在可撤销的民事法律行为中,如果属于部分无效的,没有被撤销的部分继续有效。
4. 简述假释与暂予监外执行的区别。
假释是追求积极的刑罚效果而设立的制度,但不同于暂予监外执行。假释适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人,暂予监外执行适用于被判处有期徒刑、拘役的犯罪人;假释适用于执行了一定刑期、确有悔改表现、不致再危害社会的犯罪人。暂予监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监内执行的犯罪人;假释后如果没有遵守法定条件,余刑仍需执行,所经过的考验期不计入原判刑期之内,暂予监外执行的期间,均计入原判刑罚之内。
四、法条分析题每小题10分,共20分。1. 《刑法》第22条规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
试分析该法条。
本条规定的是犯罪预备的概念和处罚原则。
犯罪预备,指为了犯罪,准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为,因意志以外的原因而未能着手实行的,是预备犯。犯罪预备是犯罪的未完成形态之一。
犯罪预备有如下三个特征:(1)行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。(2)行为人客观上进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。所谓准备工具,指准备为实行犯罪使用的各种物品,如为杀人而购买刀枪等;所谓制造条件,指为实行犯罪制造机会或创造条件,如进行犯罪前的调查、勾引共同犯罪人等。(3)犯罪的预备行为由于行为人意志以外的原因被停止在犯罪预备阶段,未能发展到犯罪实行阶段。
对于预备犯的处罚原则是,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2. 《中华人民共和国刑法》第16条规定:行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
请分析“不能抗拒”和“不能预见”的含义。
“不能抗拒”是指行为人没有能力抗衡或者阻止危害结果发生。行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能抗拒的原因所引起的,不是犯罪。所谓不能抗拒的原因,是指行为人遭遇到集全部智慧和力量都无法抗衡、不可能阻止危害结果发生的力量。这种不可抗力的来源是多方面的,可以来自大自然,如地震、火山爆发、洪水泛滥、江河决堤等,也可以来自他人,如遇到土匪袭击等,也可以来自牲畜,如惊马冲撞等,也可能来自行为人本人生理疾患或心理障碍,如心脏病发作等。
“不能预见”是指行为人未预见,且根据当时的客观情况和行为人的主观认识能力,也不可能预见。
[解析] 本题考查的法条是《刑法》第16条,即意外事件和不可抗力。这两个概念放在了刑法总论体系的犯罪构成的主观要件中,用于排除主体的故意或过失。犯罪构成理论是理解刑法理论的基础,罪与非罪、此罪与彼罪都要通过犯罪构成理论来判断,其贯穿于刑法考试的整张试卷。所以犯罪构成理论这一章作为重中之重,考生一定要理解透彻,反复揣摩,熟练记忆。