一、单项选择题下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。 二、多项选择题下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项是符合题目要求的。 四、法条分析题每小题10分,共20分。1. “国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第382条、383条的规定定罪处罚。”
该法条所表述的是国家工作人员在从事公务活动中,利用公务之便,侵吞公共财物的一种特殊形式。第382条规定国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。之所以把国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物依照法律规定应当交公而不交公的行为规定为贪污,是因为国家工作人员在公务活动中、对外交往中代表着国家机关而从事公务,因此而得到的礼物应当看作是对国家机关的馈赠,不是对其本人的馈赠。在对礼物的归属有了这个界定以后,就完全可以套用典型贪污罪的标准去规制这类犯罪了。
《刑法》第224条之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。
试回答:2. 本条涉及的罪名及罪状?
本款是关于组织、领导传销活动罪及法定刑的规定;罪状类型属于叙明罪状。
3. 本条中规定的犯罪行为有哪些表现?
组织、领导传销活动的行为。具体表现为以下几方面的内容:
①以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。
②按照一定顺序组成层级,这是传销的组织结构特点。
③直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,这是传销组织计酬方式特点。
④骗取财物,扰乱经济社会秩序,这是传销组织进行活动的本质和危害,也是组织、领导传销活动造成的必然结果。
4. 本罪的主体如何认定?
本罪是特殊主体,即传销活动的组织者、领导者。这里说的传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责或者在传销活动实施中起关键作用的人员。
五、案例分析题每小题15分,共30分。2009年甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同,约定由制造商乙公司3月10日前办理托运手续,货到付款。
乙公司如期办理了托运手续,但装货时多装了50台B型微波炉。
甲公司于3月13日与丙公司签订合同,将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司,约定货物质量检验期为货到后10天内。
3月15日,上述货物在运输途中突遇山洪暴发,致使100台A型微波炉受损报废。
顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉,在正常使用过程中微波炉发生爆炸,致张三右臂受伤,花去医药费1200元。
问题:1. 如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款,甲公司应否付款?为什么?
不应当。因为合同约定货到付款,办理完托运手续后尚未到货(或甲公司享有先履行抗辩权)。
2. 乙公司办理完托运手续后,货物的所有权归谁?为什么?
属于甲公司。因为交付已经完成。根据《合同法》第133条的规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中,甲公司与乙公司签订购买1000台A型微波炉的合同,没有法律另外规定,也没有当事人另外约定标的物所有权转移的时间,因此,标的物所有权应当自标的物交付时起移转。本案中约定由乙办理托运手续,当事人对交付没有约定,出卖人将货物交给第一承运人应视为交付完成。
3. 对因山洪暴发报废的100台微波炉,应当由谁承担风险损失?为什么?
由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。《合同法》第142条确定了标的物灭失风险承担的基本原则,即“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。而《合同法》第144条特别规定,出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。本题中,甲公司于3月13日与丙公司签订合同,将处于“运输途中”的1000台A型微波炉转卖给丙公司,由于双方当事人没有对微波炉毁损、灭失的风险作出特别约定,根据《合同法》第144条的规定,当运输在途的微波炉毁损、灭失时,应当由买受人丙公司自合同成立之日3月13日起承担风险。而本题中,微波炉于3月15日在运输途中突遇山洪暴发,受损报废,丙公司当然应当承担风险。
4. 对于乙公司多装的50台B型微波炉,应当如何处理?为什么?
乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。乙公司也可以基于自己对这50台B型微波炉的所有权请求丙返还。
5. 张三向谁赔偿,为什么?
张三可向丙公司索赔,也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害,受害人有权向其制造者或销售者索赔。
6. 案情:甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点,配有保险柜,认为肯定有钱,便提议去丙家借钱,并说:“如果她不借,也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说:“别瞎整!”乙未再吭声。某晚,甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等,甲进屋向丙借钱,丙说:“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来,只好开车回家。甲一觉醒来,见丙已睡着,便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲,说道:“快住手,不然我报警了!”甲恼怒之下将丙打死,藏尸地窖。
甲不知密码打不开保险柜,翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜,即套问乙开柜方法,但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管,声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家,按照乙的方法打开保险柜,发现柜内并无钱款。乙未与甲商量,通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码,到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。
案发后,公安机关认为甲有犯罪嫌疑,即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后,得知甲行踪的乙告知甲,公安机关正在对甲进行网上通缉,甲于是到派出所交代了自己的罪行。
请根据《刑法》的有关规定,对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析,分别提出处理意见,并简要说明理由。
(1)关于甲的行为定性。甲在着手盗窃丙的保险柜过程中,因罪行败露而实施杀害丙的行为,甲的犯罪目的是取得财物,根据《刑法》第269条的规定,其杀人行为属于盗窃过程中为“抗拒抓捕”而对被害人使用暴力,应当成立抢劫罪。根据《刑法》第263条的规定,甲的行为属于抢劫致人死亡,成立抢劫罪的结果加重犯,应适用升格的法定刑。
甲的杀人、抢劫行为,都与乙无关,甲乙之间没有共同故意和共同行为,根据《刑法》第25条的规定,不成立共犯;甲将丙的储蓄卡和身份证给乙,不构成盗窃罪的教唆犯。甲两天后回到丙家,打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为,属于抢劫罪中取财行为的一部分,不单独构成盗窃罪。
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施,自动投案如实供述自己的罪行的,才能成立自首。本案中,甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的,即便如实供述也不能成立自首。
(2)关于乙的行为定性。乙事先的提议甲并未接受,当时没有达成合意,二人没有共同犯罪故意。甲的抢劫行为属于临时起意,系单独犯罪,不能认为乙的行为构成教唆犯。乙不成立教唆犯,当然就不能对乙的行为适用《刑法》第29条第2款。在甲实施抢劫行为之时,乙已经离开现场,与甲之间没有共犯关系,乙没有帮助故意,也缺乏帮助行为,不成立帮助犯。
甲套问乙打开保险柜的方法,将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时,均未告知乙实情,乙缺乏传授犯罪方法罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商场购物的行为,根据《刑法》第196条的规定,属于冒用他人信用卡,构成信用卡诈骗罪。
[主要参考法律规定]《刑法》第25条、第29条、第67条、第196条、第263条、第269条,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条,《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》