银符考试题库B12
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商法分类模拟6-(1)
(一)单项选择题
1. 甲公司严重资不抵债,因不能清偿到期债务向法院申请破产。下列哪一财产属于债务人财产?
A.甲公司购买的一批在途货物,但尚未支付货款
B.甲公司从乙公司租用的一台设备
C.属于甲公司怛已抵押给银行的一处厂房
D.甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产
A
B
C
D
C
[解析] 债务人财产的范围
[解析] 《破产法》对“债务人财产”和“破产财产”作了明确区分。其第30条规定,破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。
具体包括:(1)《破产法》第31—33条规定的可撤销行为、违法的个别清偿行为和无效行为所包含的财产。因这些情况转移的财产仍属于债务人财产,管理人有权追回;(2)设定了担保权益或优先权的财产,具体包括抵押物、留置物、出质物,担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物以及依照法律规定存在优先权的财产;(3)应当南债务人企业行使的债权、知识产权、证券权利等。
在认定债务人财产时应注意,下列财产不属于债务人财产:一是债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;二是特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;三是尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;四是债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;五是所有权专属于国家且不得转让的财产;六是破产企业内的社团经费及其拥有的财产,破产企业内的社团,主要有企业的党团组织和工会组织;七是因无效合同取得的财产。
根据上述分析,债务人租赁他人的财产或基于代管协议代为管理的委托人的财产,均只取得了该财产的使用权,而未取得所有权,因此A项甲公司租用的设备及D项受托管理的财产均不属于债务人财产,不应入选。
《破产法》第39条规定,人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。本题中,由于甲公司购买的在途货物尚未付清全款且未到货,因此标的物的所有权未转移,不属于债务人财产,B项不应入选。
担保权人对于已作担保物的财产仅享有优先受偿权,但所有权仍由债务人享有,因此这部分财产仍然属于债务人财产,C项甲公司所有但已抵押给银行的厂房属于债务人财产,应入选。
2. 关于证券交易所,下列哪一表述是正确的?
A.会员制证券交易所从事业务的盈余和积累的财产可按比例分配给会员
B.证券交易所总经理由理事会选举产生并报国务院证券监督管理机构批准
C.证券交易所制定和修改章程应报国务院证券监督管理机构备案
D.证券交易所的设立和解散必须由国务院决定
A
B
C
D
D
[解析] 证券交易所
[解析] 证券交易所是依法经政府证券主管机关批准设立的集中进行证券交易的有形场所。
选项A考查的是会员制证券交易所的盈余分配。根据《证券法》第105条的规定,证券交易所可以自行支配的各项费用收入,应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其存续期间,不得将其财产积累分配给会员。会员制证券交易所的盈余和积累的财产在存续期间是不得分配给会员的,A选项错误。
B项考查证券交易所总经理的产生和任免。《证券法》第107条规定,证券交易所设总经理一人,由国务院证券监督管理机构任免。证券交易所的总经理无需国务院证券监督管理机构的批准,但是却由其任免,B选项扩大了国务院证券监督管理机构的职责,是错误的。
C项考查证交所章程的修订。根据《证券法》第103条第2款的规定,证券交易所章程的制定和修改,必须经国务院证券监督管理机构批准。C项中的“备案”限缩了国务院证券监督管理机构的职责,错误。
D选项考查证交所的设立。《证券法》第102条第2款明确规定,证券交易所的设立和解散,由国务院决定。D选项正确。
3. 甲公司出资20万元、乙公司出资10万元共同设立丙有限责任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司经营过程中,甲公司多次利用其股东地位通过公司决议让丙公司以高于市场同等水平的价格从丁公司进货,致使丙公司产品因成本过高而严重滞销,造成公司亏损。下列哪一选项是正确的?
A.丁公司应当对丙公司承担赔偿责任
B.甲公司应当对乙公司承担赔偿责任
C.甲公司应当对丙公司承担赔偿责任
D.丁公司、甲公司共同对丙公司承担赔偿责任
A
B
C
D
C
[解析] 滥用股东权利的责任承担
[解析] 《公司法》第20条规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。根据上述规定,本题中,甲利用其股东地位致使公司高价从丁公司进货,造成公司亏损,依法应对公司的损失承担赔偿责任。因此C项正确。
本案中,虽然甲公司是通过丁公司与丙公司交易的形式损害了丙公司的利益,但是要求丁公司向丙公司承担责任,缺乏法律依据。首先,丁公司并未违约,不存在承担违约责任的问题。其次,从本案中,无法直接判断出丁公司的行为与丙公司的损失之间存在直接的因果关系,同时,也无法判断丁公司主观上存在过错,因而不存在追究丁公司侵权责任的问题。因此,本题的A项、D项错误,不应入选。
根据《公司法》第20条的规定,股东对其他股东承担责任的前提是给其他股东造成了损失,而从题干中解读不出乙公司是否因为甲公司滥用股东权利而受到了损失,因此B项错误,不应入选。
4. 甲公司向乙公司签发了一张付款人为丙银行的承兑汇票。丁向乙公司出具了一份担保函,承诺甲公司不履行债务时其承担连带保证责任。乙公司持票向丙银行请求付款,银行以出票人甲公司严重丧失商业信誉为由拒绝付款。对此,下列哪一表述是正确的?
A.乙公司只能要求丁承担保证责任
B.丙银行拒绝付款不符法律规定
C.乙公司应先向甲公司行使追索权,不能得到清偿时方能向丁追偿
D.丁属于票据法律关系的非基本当事人
A
B
C
D
B
[解析] 票据法律关系的当事人、汇票的付款
[解析] 票据关系的当事人包括两类:一类是基本当事人,即票据一经成立就已存在的当事人,包括出票人、收款人、付款人。基本当事人不存在或不完全,票据法律关系就不能成立。另一类是非基本当事人,即票据成立后,通过各种票据行为加入票据关系的当事人,如背书人、保证人等。欠缺非基本当事人对票据效力是没有影响的。但《票据法》第46条规定:“保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项:(一)表明‘保证’的字样……”而本题中,丁向乙公司出具了一份担保函,不是在票据上签章的票据行为,故不属于票据保证,因此丁根本就不是票据法律关系的(非基本)当事人,其只承担民法上的保证责任,故D项错误,不当选。
承兑汇票应该先提示承兑,再请求付款,本题中,乙公司已经可以向丙银行请求付款,可以推定该票据已经被丙银行承兑,则根据《票据法》第44条,付款人丙银行承兑汇票后应当付款,而不能以“信誉”问题拒绝,这正是票据法律关系的无因性原则所决定的,故B项正确,当选。
《票据法》第61条规定,汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前,有下列情形之一的,持票人也可以行使追索权:(1)汇票被拒绝承兑的;(2)承兑人或者付款人死亡、逃匿的;(3)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。依据该条的规定,当持票人乙公司被拒绝付款的,其可以向出票人甲公司、承兑人丙银行行使追索权,向民事连带保证人丁行使民事请求权,此3个债务人均有保证乙公司债权得以清偿的义务,故A项认为乙公司只能要求丁承担保证责任的说法错误。持票人对出票人及承兑人行使追索权不受顺序的限制,对民事连带债务人丁行使民事权利也没有顺序限制,故C项错误,不当选。综上,本题正确答案为B。
[陷阱点拨] 本题中,考生很容易选D,因为没有真正理解票据法上的保证,而将票据保证与民法上的普通保证混为一谈,因此认为D项保证人丁为票据法律关系的非基本当事人的说法正确。这是本题的陷阱之一。
本题的陷阱之二与陷阱之一是紧密相连的,既然考生认为丁为汇票保证人,那么其承诺甲公司不履行债务时承担连带保证责任则是附条件的保证,而根据《票据法》的规定,附条件的保证,所附条件不具有票据法上的效力。虽然该陷阱不影响C选项的选择,但更让考生觉得此保证为票据保证。
本题题干中未提到该汇票已经承兑,故很多考生从此处入手,认为丙银行既然没有承兑,其就可以拒绝付款,故而认为B项错误,而不提是否已经承兑这样的条件正是想误导考生往没有承兑这样的角度去想,从而错过正确选项B,而其实后面说乙公司持票向丙银行请求付款已经暗示该汇票经过承兑。这是本题的陷阱之三。
5. 甲公司在交易中取得汇票一张,金额10万元,汇票签发人为乙公司,甲公司在承兑时被拒绝。其后,甲公司在一次交易中需支付丙公司10万元货款,于是甲公司将该汇票背书转让给丙公司,丙公司承兑时亦被拒绝。下列哪一选项是正确的?
A.丙公司有权要求甲公司给付汇票上的金额
B.丙公司有权要求甲公司返还交易中的对价
C.丙公司有权向乙公司行使追索权要求其给付汇票上的金额
D.丙公司应当请求甲公司承担侵权赔偿责任
A
B
C
D
A
[解析] 汇票拒绝承兑后背书转让的法律后果
[解析] 《票据法》第36条规定,汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让;背书转让的,背书人应当承担汇票责任。承兑被拒绝后仍进行转让的票据责任由背书人承担。本题中,甲持有的汇票被拒绝承兑,而又将其背书转让给丙,则甲应当向丙承担票据责任,且受让人丙仅得要求背书人甲承担票据责任,而不能要求出票人承担票据责任。因此选项A正确,选项C错误。由于票据具有无因性,甲对丙承担的是票据责任而非基础法律责任,也非侵权责任。因此丙公司只能要求甲承担票据责任而不能要求其返还交易中的对价或承担侵权责任,故B项、D项错,不应入选。
6. 为扩大生产规模,筹集公司发展所需资金,鄂神股份有限公司拟发行总值为1亿元的股票。下列哪一说法符合《证券法》的规定?
A.根据需要可向特定对象公开发行股票
B.董事会决定后即可径自发行
C.可采取溢价发行方式
D.不必将股票发行情况上报证券监管机构备案
A
B
C
D
C
[解析] 股票发行
[解析] 股票发行分为公开发行和非公开发行两种方式。目前我国证券法对股票公开发行进行了重点规范,而关于股票非公开发行的规定不多。《证券法》第10条第1款规定,有下列情形之一的,为公开发行:(1)向不特定对象发行证券;(2)向特定对象发行证券累计超过200人的;(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。可见若向特定对象发行累计入数超过200人才属于公开发行,不超过200人的属于非公开发行,A项错误。《证券法》第14条第1款规定,公司公开发行新股,应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:……(3)股东大会决议;(4)招股说明书……《公司法》第38条规定,股东会行使下列职权:……(7)对公司增加或者减少注册资本作出决议……结合公司法规定,可见有限公司发行新股不论公开发行还是非公开发行都必须由股东会作出决议,B项错误。《证券法》第34条规定,股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定,C项正确。《证券法》第36条规定,公开发行股票,代销、包销期限届满,发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案,可见若该公司采公开发行的方式,则必须将股票发行情况上报证券监管机构备案,D项错误。
7. 关于股东的表述,下列哪一选项是正确的?
A.股东应当具有完全民事行为能力
B.股东资格可以作为遗产继承
C.非法人组织不能成为公司的股东
D.外国自然人不能成为我国公司的股东
A
B
C
D
B
[解析] 股东资格
[解析] 股东是向公司履行出资义务、持有公司股权、享有股东权利并承担股东义务的人。股东可以是自然人,可以是法人,也可以是非法人组织,甚至可以是国家,但是当国家作为股东时,由各级国有资产监督管理机构代表国家履行出资人职责。《公司法》对于自然人股东并无关于民事行为能力的要求。所以自然人股东可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。当限制民事行为能力人或无民事行为能力人作为股东时,应由其法定代理人代其行使股东权利。国家工商行政管理总局《关于未成年人能否成为公司股东问题的答复》也明确了未成年人可以成为公司股东,因此A项认为股东应当具有完全民事行为能力错误,不应入选。
《公司法》第76条规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。根据上述规定,如果公司章程没有相反规定,当自然人股东死亡时,其合法继承人愿意取得股东资格的,其他股东应当允许。如果有多个合法继承人,且都愿意继承股东资格,则由该数个继承人通过协商确定各自继承股权的份额,故B项表述正确.应入选。
《公司法》未禁止非法人组织成为公司的股东,因此,C项认为非法人组织不能成为公司的股东错误,不应入选。
我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》均规定外国自然人可以作为外国投资者参与外商投资企业的设立,外商投资企业可以采用公司形式.其性质为中国法人,因此,D项认为外国自然人不能成为我国公司的股东错误,不应入选。
[陷阱点拨] 部分考生认为B项错误的原因在于,继承人可以合法继承的遗产限于财产性权益,不包括人身性权利。因此,股东资格不能继承,只能对其中所包含的经济性利益予以继承,即把股份作价处理,对变现的财产予以继承。我们认为,首先,继承法中并未明确禁止具有财产权益的身份资格的继承;其次,是否接纳原股东继承人作为公司股东应属于公司自治的范畴,法律只是为公司章程的规定留有了空间;最后,这种身份上的继承不是《公司法》首创,《合伙企业法》、《个人独资企业法》中也有类似规定。
8. 甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后,在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项,但在办理公司登记时遗漏了丙,使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的?
A.丙不能取得股东资格
B.丙取得股东资格,但不能参与当年的分红
C.丙取得股东资格,但不能对抗第三人
D.丙不能取得股东资格,但可以参与当年的分红
A
B
C
D
BCD
[解析] 股东资格认定
[解析] 《公司法》第33条规定,记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。据此可见股东资格的认定是依据公司内部的股东名册的记载,登记机关的登记具有对抗效力,不能因未办理登记而绝对否定其股东资格。AD项错误。C项正确。根据《公司法》第35条规定,股东按实缴出资比例分红,但是全体股东约定不按出资比例分取红利的除外。丙取得股东资格,在全体股东未有另外约定时,当然可以依照实缴出资比例参与当年的分红,B项错误。
9. 甲股份公司成立后,董事会对公司设立期间发生的各种费用如何承担发生了分歧。下列哪一项费用应当由发起人承担?
A.发起人蒋某因公司设立事务而发生的宴请费用
B.发起人李某就自己出资部分所产生的验资费用
C.发起人钟某为论证公司要开发的项目而产生的调研费用
D.发起人缪某值班时乱扔烟头将公司筹备组租用的房屋烧毁,筹备组为此向房主支付的5万元赔偿金
A
B
C
D
D
[解析] 发起人行为对公司的效力
[解析] 一般而言,发起人以设立公司为目的的行为或者是为公司设立进行准备的行为可以视为成立后公司的行为,这些行为一般包括:(1)为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同、租赁合同;(2)开立账户、委托验资;(3)与工作人员订立雇佣合同;(4)聘用律师事务所出具法律意见书;(5)公司设立时为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议等法律行为。上述行为均可视为成立后公司的行为,其费用应由公司承担,而与公司设立无关的行为应由从事该行为的发起人承担责任。
本题中,发起人蒋某因设立事务而发生的宴请费用是为促成公司设立的必要支出,因此该费用应由成立后的公司承担。故A项不应入选。发起人李某就自己出资部分所产生的验资费用是公司为了保证资本充实而需要承担的必要的设立费用,故B项不应入选。发起人钟某为论证公司要开发的项同而产生的调研费用属于公司成立过程中产生的必要费用,应由成立后的公司承担。故C项不应入选。发起人缪某值班时乱扔烟头将公司筹备组租用的房屋烧毁,显然是由于其个人过失造成的,而非公司没立的准备行为,因此应由缪某承担责任而不是成立后的公司承担。故D项符合题意应入选。
[陷阱点拨] 对于本题,部分考生将题干的“发起人”错误地理解为发起人的整体,其实该“发起人”应理解为从事该行为的发起人个体。本题考查的是公司设立中的发起人的哪些行为可以视为成立后公司的行为,哪些行为由从事该行为的发起人承担个人责任,请大家注意理解题目要求。
10. 甲、乙、丙三人共同设立云台有限责任公司,出资比例分别为70%、25%、5%。自2005年开始,公司的生产经营状况严重恶化,股东之间互不配合,不能作出任何有效决议,甲提议通过股权转让摆脱困境被其他股东拒绝。下列哪一选项是正确的?
A.只有控股股东甲可以向法院请求解散公司
B.只有甲、乙可以向法院请求解散公司
C.甲、乙、丙中任何一人都可向法院请求解散公司
D.不应解散公司,而应通过收购股权等方式解决问题
A
B
C
D
B
[解析] 公司的司法解散
[解析] 《公司法》第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。故本题中只有甲(持股70%)、乙(持股25%)有权利提出司法解散的请求,B项正确,AC项错误。
根据《公司法》第75条第1款的规定,有限责任公司可以回购自己公司股权的情形仅限于:(1)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。题中情形不符合法律列举的情形,因此,在本题的情况中无法通过股份收购来解决问题,故D项错误,不应选。
11. 在某公司破产案件中,债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%,就若干事项形成决议。该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定?
A.选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会
B.通过债务人财产的管理方案
C.申请法院更换管理人
D.通过和解协议
A
B
C
D
D
[解析] 债权人会议
[解析] 《企业破产法》第67条第1款规定,债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人,A项正确。
《企业破产法》第61条规定:“债权人会议行使下列职权:……(六)通过重整计划;(七)通过和解协议;(八)通过债务人财产的管理方案……”《企业破产法》第64条第1款规定,债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但是,本法另有规定的除外。题干中决议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%,BC项正确。《企业破产法》第97条规定,债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。因通过该和解协议的决议的债权人代表的债权额只有60%,不到2/3,D项错误。
12. 张某为避免合作矛盾与问题,不想与人合伙或合股办企业,欲自己单干。朋友对此提出以下建议,其中哪一建议是错误的?
A.“可选择开办独资企业,也可选择开办一人有限公司”
B.“如选择开办一人公司,那么注册资本不能少于10万元”
C.“如选择开办独资企业,则必须自己进行经营管理”
D.“可同时设立一家一人公司和一家独资企业”
A
B
C
D
C
[解析] 一人公司的设立、个人独资企业的设立和经营管理
[解析] 《公司法》第58条第2款规定,本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。《个人独资企业法》第2条规定,本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。一人公司与个人独资企业的出资人都是一个,不同之处在于一人公司具有独立的法人人格,须有独立的财产并以之独立承担民事责任,出资人对公司仅以出资额承担有限责任;而个人独资企业无独立财产,不须缴纳出资,出资人以个人财产对个人企业的债务承担无限连带责任。本题中,张某不想与人合伙或合股,其作为唯一出资人,既可以选择设立一人公司,也可以选择开办独资企业。因此A项正确,但本题为选非题,因此不当入选。我国法律并没有禁止一个自然人同时没立一人有限责任公司和个人独资企业,因此张某完全可以既设立一人公司,又开办个人独资企业,故D项正确,不当选。
《公司法》第59条第1款规定,一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。因此如果张某选择设立一人公司,其注册资本不得少于10万元,故B项正确,不当选。
《个人独资企业法》第19条第1款规定,个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。可见,开办独资企业,并不是必须自己进行经营管理,C项错误,当选。综上所述,本题答案为C。
13. 股票和债券是我国《证券法》规定的主要证券类型。关于股票与债券的比较,下列哪一表述是正确的?
A.有限责任公司和股份有限公司都可以成为股票和债券的发行主体
B.股票和债券具有相同的风险性
C.债券的流通性强于股票的流通性
D.股票代表股权,债券代表债权
A
B
C
D
D
[解析] 股票与债券
[解析] 股票是符合条件的股份有限公司,以筹集资本为目的,依法定程序,以同一条件向特定或不特定的对象招募、发售的股权凭证。债券是指发行人以筹集资金为目的,将其所需要的资金总额分割为多数单位金额,承诺在一定期限内还本付息的债权债务凭证。据此,股票发行主体限定为股份有限公司,而债券的发行主体并没有限定,有限责任公司和股份有限公司都可以发行债券,所以A选项错误。股票是一种所有权证书,代表其持有人享有发行股票的公司的股权,而债券是一种债权证书,对债券持有人来说,是一种债权的证明。据此,D选项正确。由于股票和债权的性质不同,二者的风险也不同,债券作为债权证书,利息同定,偿还期限固定;而股票的收益则随公司盈利的变动而变动,在公司解散、破产清算的情况下,根据《公司法》第187条第2款的规定,公司财产清偿公司债务后仍有剩余财产,持股人才有可能获得公司的盈余分配,所以,债券的偿还顺序明显要优先于股票,其风险相对较小。所以,B选项错误。股票和债券都具有一定的流通性,但是一方面由于股票可以上市交易,其流通渠道比债券广泛;另一方面股票的转让还可以在股东之间以协议方式进行,因此股票的流通性显然要强于债券的流通性。所以,C选项的说法错误。
14. 甲乙丙三人拟成立一家小规模商贸有限责任公司,注册资本为八万元,甲以一辆面包车出资,乙以货币出资,丙以实用新型专利出资。对此,下列哪一表述是正确的?
A.甲出资的面包车无需移转所有权,但须交公司管理和使用
B.乙的货币出资不能少于二万元
C.丙的专利出资作价可达到四万元
D.公司首期出资不得低于注册资本的30%
A
B
C
D
C
[解析] 有限责任公司的出资
[解析] 《公司法》第28条第1款规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。可见,甲以非货币财产面包车出资,应当办理财产权的转移手续,故A项错误,不当选。
《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外……全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”本题中,商贸有限责任公司的注册资本为8万元,其30%为24000元,且只有股东乙用货币出资,因此乙的货币出资不能少于24000元而不是2万元,故B项错误,不当选。《公司法》只限定最低货币出资额不得低于注册资本的30%,因此其非货币资本最高可以达到70%,,即56000元,因此丙的专利出资作价可以达到4万元,故C项正确,当选。
《公司法》第26条第1款规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足。可见,公司首期出资不得低于注册资本的20%,D项错误,不当选。综上所述,本题正确答案为C。
15. 张三向保险公司投保了汽车损失险。某日,张三的汽车被李四撞坏,花去修理费5000元。张三向李四索赔,双方达成如下书面协议:张三免除李四修理费1000元,李四将为张三提供3次免费咨询服务,剩余的4000元由张三向保险公司索赔。后张三请求保险公司按保险合同支付保险金5000元。下列哪一说法是正确的?
A.保险公司应当按保险合同全额支付保险金5000元,且不得向李四求偿
B.保险公司仅应当承担4000元保险金的赔付责任,且有权向李四求偿
C.因张三免除了李四1000元的债务,保险公司不再承担保险金给付责任
D.保险公司应当全额支付5000元保险金,再向李四求偿
A
B
C
D
B
[解析] 财产保险的代位求偿权
[解析] 《保险法》第60条第1款规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”第61条规定:“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”
本题中的保险事故由李四的行为所致,张三在向保险公司索赔前,与李四达成书面协议:第一,附条件地免除李四1000元债务的协议;第二,剩余的4000元由张三向保险公司索赔。虽然张三免除1000元债务是附条件的,但是张三放弃1000元的赔偿请求权的行为实质上影响了保险公司的代位求偿权,所以,张三无权要求保险公司支付此处的1000元保险金。由于张三对4000元的赔偿请求权没有表示放弃,既不影响张三的赔偿请求权也不影响保险公司的代位求偿权,所以,保险公司在向张三赔付后,仍可以就此部分向李四求偿。A、D选项,没有区分保险公司对1000元和4000元部分的不同偿付义务和代位求偿权,所以这两个选项均错误。第61条第1款的规定应该理解为,保险人仅对被保险人放弃部分不承担赔偿保险金的责任,所以C选项错误。综合上述分析,保险公司应当在4000元的范围内承担保险金的给付责任,而且其赔付后,在4000元的范围内有权向李四求偿,所以B选项正确。
[陷阱点拨] 本题D选项有一定的干扰性,有些考生认为张三与李四的协议未经保险人同意,协议无效,所以保险公司应当全额支付5000元保险金,然后再就5000元的保险金向李四求偿,这显然是混淆了《保险法》第61条第1、2款的规定,根据第61条第2款规定“保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效”。而题目中,张三与李四的协议签订于保险人赔偿保险金之前,显然不能使用第61条第2款的规定而应适用第1款的规定。
16. 张平以个人独资企业形式设立“金地”肉制品加工厂。2011年5月,因瘦肉精事件影响,张平为减少风险,打算将加工厂改换成一人有限公司形式。对此,下列哪一表述是错误的?
A.因原投资人和现股东均为张平一人,故加工厂不必进行清算即可变更登记为一人有限公司
B.新成立的一人有限公司仍可继续使用原商号“金地”
C.张平为设立一人有限公司,须一次足额缴纳其全部出资额
D.如张平未将一人有限公司的财产独立于自己的财产,则应对公司债务承担连带责任
A
B
C
D
A
[解析] 一人公司
[解析] 根据《公司法》第58条第2款的规定,我国现行法上的一人公司,是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。本题中,张平欲将原个人独资企业改换成一人有限公司,表面是企业组织形式的变更,实质上可以认为是原个人独资企业的解散、新的一人公司的设立两个程序。一人公司的设立,除应符合《公司法》对有限责任公司的一般规定,还应当符合法律对一人公司出资、责任承担等方面的特殊规定。《公司法》第59条第1款规定:”一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”据此,C选项中,张平须一次足额缴纳其全部出资额,正确,本题为选非题,不应选。从公司形式上看,一人公司属于有限责任公司,根据股东有限责任的规定,通常情况下,一人公司的股东仅以出资额为限承担责任。《公司法》第64条规定了特殊情形下,对一人公司法人人格的否认,该条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任”,所以,D选项也是正确的,不应选。根据《企业名称登记管理实施办法》第31条第1项的规定,企业名称与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的同行业企业名称字号相同的不予核准,但有投资关系的除外。根据这一规定,新成立的一人公司与原个人独资公司的投资人均为张平,且新公司作为原独资企业组织形式的变更,使用原企业的商号是可以的,所以B选项是正确的,不应选。根据《个人独资企业法》第26条第(1)项的规定,投资人决定解散时,个人独资企业应当解散,该法第27条又规定:“个人独资企业解散,由投资人自行清算或由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。”综合这两条规定,张平在解散个人独资企业时应当进行清算,A选项的说法错误,应选。
17. 甲公司开具一张金额50万元的汇票,收款人为乙公司,付款人为丙银行。乙公司收到后将该汇票背书转让给丁公司。下列哪一说法是正确的?
A.乙公司将票据背书转让给丁公司后即退出票据关系
B.丁公司的票据债务人包括乙公司和丙银行,但不包括甲公司
C.乙公司背书转让时不得附加任何条件
D.如甲公司在出票时于汇票上记载有“不得转让”字样,则乙公司的背书转让行为依然有效,但持票人不得向甲行使追索权
A
B
C
D
C
[解析] 汇票的转让
[解析] 票据关系,是由于当事人的票据行为而发生的债权债务关系,主要内容包括持票人(债权人)的付款请求权和追索权,债务人的付款义务和偿付义务。持票人是票据关系中的债权人,而对持票人负有付款义务的人均为票据债务人,票据债务人包括出票人、付款人、承兑人、背书人、保证人。乙公司将票据背书转让给丁公司后,乙公司作为背书人,并没有退出票据法律关系,如果汇票到期被拒绝承兑或拒绝付款,持票人仍可以依照追索顺序对乙公司行使追索权。所以,A选项错误。本题中甲公司作为出票人,是丁公司的票据债务人之一,所以B选项错误。
《票据法》第27条第1、2款规定:“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使。出票人在汇票上记载‘不得转让’字样的,汇票不得转让。”据此,出票人有禁止汇票转让的权利。本题中甲公司作为出票人,若其在汇票上记载“不得转让”字样,则票据不能转让,其后手的背书转让行为无效,所以D选项错误。
《票据法》第33条第1款规定:“背书不得附有条件。背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。”“乙公司背书转让时不得附加任何条件”实际上是该条规定前半部分的同义转述,所以C选项正确。很多考生认为题干中“不得附加任何条件”说法过于绝对,而实际上法律所规定的“不得附有条件”即是不得附任何条件的意思。
[陷阱点拨] 本题的干扰项为C、D。有考生根据《票据法》第33条的规定,得出票据可以附条件,只是所附条件不具有效力的结论。而选项中只是说背书不得附任何条件,并没有对所附条件的效力或汇票的效力做m判定。这就提醒考生注意,考试时应按照题面本身的意思进行解渎,而不能想当然地做扩大解释。
《票据法》第34条规定:“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”很多考生据此认定D选项是正确的。这就忽视了甲公司出票人的身份,也反映出考试对《票据法》第27条的规定掌握不熟。
18. 中外合资经营企业是重要的外商投资企业类型。关于中外合资经营企业,下列哪一表述是错误的?
A.合营各方可在章程中约定不按出资比例分配利润
B.合营企业设立董事会并作为企业的最高权力机构
C.合营者如欲转让其在合营企业中的股份,需经审批机构批准
D.合营企业的组织形式为有限责任公司
A
B
C
D
A
[解析] 合资企业的组织形式、组织结构、股权转让、利润分配
[解析] 本题主要考查中外合资经营企业与普通内资企业的区别。根据《中外合资经营企业法》第4条第1款,合营企业的形式为有限责任公司,故D选项说法正确,而本题为选非题,不当选。虽然合营企业采取有限责任公司的形式,但其在组织结构、股权转让及利润分配等诸多方面有不同于一般内资有限公司的规定。根据特别法优于一般法的原则,《中外合资经营企业法》对相关事项的规定应优先适用。
根据《公司法》第35条的规定,有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取利润;但是全体股东约定不按出资比例分配的除外。而《中外合作经营企业法》第4条规定,合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。根据该条规定,合营各方在利润分配方面没有自由约定权,即不可在章程中约定不按出资比例分配利润,故A选项说法错误,当选。
《公司法》规定股东会或股东大会是公司的权力机构,而根据《中外合资经营企业法实施条例》第30条规定,董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。因此合营企业设立董事会作为最高权力机构的做法符合法律规定,故B选项说法正确,不当选。
根据《公司法》第72条,如果公司章程没有特别约定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权;股东向股东以外的人转让股权,应经其他股东过半数同意。而根据《中外合资经营企业法》第4条,合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意;且根据《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定,合营一方如向第三方转让其全部或部分出资额,须经合营他方同意,并经审批机构批准。故C选项说法是正确的,不当选。
19. 甲、乙、丙成立一家科贸有限公司,约定公司注册资本100万元,甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。甲、乙缴足了出资,丙仅实缴30万元。公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底公司进行分红。下列哪一说法是正确的?
A.丙只能按30%的比例分红
B.应按实缴注册资本80万元,由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红
C.由于丙违反出资义务,其他股东可通过决议取消其当年分红资格
D.丙有权按50%,的比例分红,但应当承担未足额出资的违约责任
A
B
C
D
B
[解析] 股东出资
[解析] 《公司法》第28条规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。丙需向公司足额缴纳出资,并向甲、乙承担未足额出资的违约责任,D项后半句正确。
《公司法》第35条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。本题中丙未按约定履行出资义务,根据上述规定应按甲乙丙实缴出资比例分红,故选项ACD项错误,B项正确。
[陷阱点拨] 有考生根据《公司法解释(三)》第17条:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”而认为本题正确答案为C。其忽略了该司法解释中规定,在股东出资存在瑕疵时,公司章程或股东会决议对其股东权利作出的必须是“相应的合理限制”,而本题中丙已经履行30万元的出资义务,其他股东通过决议完全取消其分红资格明显不合理。
20. 辽沈公司因不能清偿到期债务而申请破产清算。法院受理后,管理人开始受理债权人的债权申报。对此,下列哪一债权人申报的债权属于应当受偿的破产债权?
A.债权人甲的保证人,以其对辽沈公司的将来求偿权进行的债权申报
B.债权人乙,以其已超过诉讼时效的债权进行的债权申报
C.债权人丙,要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报
D.某海关,以其对辽沈公司进行处罚尚未收取的罚款进行的债权申报
A
B
C
D
A
[解析] 破产债权
[解析] 破产债权指基于破产宣告前的原因而发生的,债权人对债务人享有的能够通过破产分配由破产财产受偿的某种民事上的财产请求权。此请求权须满足如下条件,方能成为破产债权:(1)须为平等民事主体之间的请求权。罚款等非平等主体之间的债权,不得申报。(2)须为法院受理破产申请前成立的对债务人享有的债权。未到期的债权,在破产案件受理时视为已到期。(3)须为以财产给付为内容的请求权。以行为给付为内容的请求权不得申报。(4)须为合法有效的债权。诉讼时效已经届满的债权属于自然债权,不得申报。据此,债权人乙的债权超过诉讼时效,不属于受偿范围,因此B错误;某海关对辽沈公司的行政罚款不属于平等主体之间的财产请求权,故也不属于破产债权,因此D错误;债权人丙的债权的内容为行为给付,而非财产给付,同样不属于破产债权,因此C项错误。但需要注意的是,《破产法》第53条规定,管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。可见,因合同解除所产生的损害赔偿请求权可以申报债权并获得受偿,如果C项中债权人丙要求辽沈公司对因解除承揽合同而对其产生的损害进行赔偿,则此赔偿请求权是可以作为破产债权申报的。
根据《破产法》第51条规定:“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”A选项中保证人尚未代替债务人清偿债务,其以对债务人辽沈公司的将来求偿权进行申报,属于应当受偿的破产债权,因此A项正确,当选。
21. 甲公司购买乙公司电脑20台,向乙公司签发金额为10万元的商业承兑汇票一张,丁公司在汇票上签章承诺:“本汇票已经本单位承兑,到期目无条件付款。”当该汇票的持票人行使付款请求权时,下列哪一说法是正确的?
A.如该汇票已背书转让给丙公司,丙公司恰好欠汇票付款人某银行10万元到期贷款,则银行可以提出抗辩而拒绝付款
B.如该汇票已背书转让给丙公司,则甲公司可以乙公司交付的电脑质量存在瑕疵为抗辩理由拒绝向丙公司付款
C.因该汇票已经丁公司无条件承兑,故丁公司不可能再以任何理由对持票人提出抗辩
D.甲公司在签发汇票时可以签注“以收到货物为付款条件”
A
B
C
D
A
[解析] 票据无因性、票据抗辩
[解析] 票据的无因性是指票据行为与作为其发生前提的基础关系相分离,从而使票据关系的效力不再受基础关系存在与否及效力瑕疵的影响。票据的无因性是票据的最本质特征,票据行为、票据抗辩等很多制度都是建立在无因性基础之上的。依据《票据法》第13条,票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。因此题中票据债务人甲不得以自己与出票人乙之间的抗辩事由,即乙交付的电脑质量存在瑕疵,对抗持票人丙公司。故B项错误,不应入选。
票据抗辩是票据债务人根据票据法的规定,对票据债权人拒绝履行义务的行为。根据抗辩事由和抗辩效力的不同分为对物抗辩和对人抗辩。对物抗辩是因票据本身所存在的事由而发生的抗辩,是票据债务人能够对抗一切持票人的抗辩,对物抗辩是绝对的,不因持票人的变更而受到影响。对人的抗辩是指票据义务人基于其与特定的票据权利人之间存在的一定关系而发生的抗辩,是票据债务人对特定的票据持票人提出的抗辩,具有相对性。票据的文义性和无因性决定着票据债务人不得任意以票据记载内容以外的事项作为抗辩理由拒绝履行义务,票据法规定了对票据债权人行使抗辩权的限制,这是为促进票据的流通服务的。但是,并非任何票据记载内容以外的事项都不得作为票据抗辩的理由。票据抗辩的限制,有时难免牺牲票据债务人的利益而有失公平。为此,我国《票据法》在规定票据抗辩限制的同时,还规定了票据抗辩限制的例外。例如,该法第11条规定的“无对价抗辩”(持票人无对价取得票据);第13条规定的“知情抗辩”(持票人明知票据债务人与出票人或与自己的前手之间存在抗辩事由,仍取得票据)和“有直接债权债务关系抗辩”(票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩)。本题中A选项中,该银行提出的抗辩理由,即属于“有直接债权债务关系抗辩”,因此A项正确,而如果把A项中银行换成C项中的丁公司,则丁公司虽然已经无条件承兑,但由于丁公司对持票人享有债权,因此其可以提出抗辩,故C选项认为丁公司不可能以任何理由提出抗辩过于绝对,不应入选。
汇票是出票人指示付款人于见票或指定日期无条件付款的票据,如果在付款上附条件,就会使付款委托关系变得不稳定,影响票据的流通性。《票据法》第22条第(2)项规定,“无条件支付的委托”为汇票的法定必要记载事项,可见出票附条件的,票据无效。故D项错误。
22. 关于票据丧失时的法律救济方式,下列哪一说法是错误的?
A.通知票据付款人挂失止付
B.申请法院公示催告
C.向法院提起诉讼
D.不经挂失止付不能申请公示催告或者提起诉讼
A
B
C
D
D
[解析] 票据丧失
[解析] 《票据法》第15条规定,票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付,但是,未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人,应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后3日内,也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告,或者向人民法院提起诉讼。ABC项正确。根据上述规定,挂失止付并不是申请公示催告或提起诉讼的必经程序,D项错误。
23. 2012年5月,东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算,法院为其指定相关人员组成清算组。关于该清算组成员,下列哪一选项是错误的?
A.公司债权人唐某
B.公司董事长程某
C.公司财务总监钱某
D.公司聘请的某律师事务所
A
B
C
D
A
[解析] 清算组成员
[解析] 《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释(二)》)第8条规定,人民法院受理公司清算案件,应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列入员或者机构中产生:(1)公司股东、董事、监事、高级管理人员;(2)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构;(3)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。根据上述规定,A项中债权人明显不属于公司清算组成员,本题为选非题,应选。BCD项中人员均可以成为清算组成员,选项正确,不当选。
24. 甲、乙、丙、丁成立一普通合伙企业,一年后甲转为有限合伙人。此前,合伙企业欠银行债务30万元,该债务直至合伙企业因严重资不抵债被宣告破产仍未偿还。对该30万元银行债务的偿还,下列哪一选项是正确的?
A.乙、丙、丁应按合伙份额对该笔债务承担清偿责任,甲无须承担责任
B.各合伙人均应对该笔债务承担无限连带责任
C.乙、丙、丁应对该笔债务承担无限连带责任,甲无须承担责任
D.合伙企业已宣告破产,债务归于消灭,各合伙人无须偿还该笔债务
A
B
C
D
B
[解析] 合伙企业债务承担
[解析] 普通合伙人转为有限合伙人,其实质相当于普通合伙人退伙及新的有限合伙人入伙,因此,《合伙企业法》第84条规定,普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。因此,本案中,甲应对该笔债务承担无限连带责任。因此A、C项认为甲无需承担责任,错误,均不应入选。该笔债务应该由该债务发生时的所有普通合伙人承担无限连带责任,B项正确应入选。
《合伙企业法》第92条第2款规定,合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。根据该规定,合伙企业并不因为宣告破产而使债务归于消灭,而是由各合伙人对该笔债务承担无限连带责任,因此D项错误,不应选。
(二)多项选择题
1. 周某向钱某转让其持有的某有限责任公司的全部股权,并签署了股权转让协议。关于该股权转让和股东的认定问题,下列哪些选项是正确的?
A.在公司登记机关办理股权变更登记前股东仍然是周某
B.在出资证明书移交给钱某后,钱某即成为公司股东
C.在公司变更股东名册后,钱某即成为公司股东
D.在公司登记机关办理股权登记后该股权转让取得对抗效力
A
B
C
D
CD
[解析] 股东资格的认定
[解析] 股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。理论上,关于股东资格的认定主要有以下几个标准:(1)在章程中被记载为股东;(2)支付出资或支付转让对价;(3)被工商管理部门登记为股东;(4)被载入股东名册;(5)实际行使股东权利。
股东资格的认定应区分内部效力和外部效力,上述标准中的第(1)、(2)、(4)、(5)项都是股东对内资格认定的依据,而被工商部门登记为股东则是股东资格获得对抗效力的依据。工商部门的登记本质上属于证权性登记,本身并无创设股东资格的权力,只具有对善意第三人宣示股东资格的证权功能。
实践中,《公司法》第33条规定,有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(1)股东的姓名或者名称及住所;(2)股东的出资额;(3)出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。根据上述规定,就公司内部而言,记载在股东名册上的可确认其股东资格。就本案而言,股权转让的受让方钱某被记载在股东名册时,即可对内认定为公司的股东。因此,选项C正确。就外部效力而言,股东只有在公司登记机关办理了股权变更登记才取得对抗第三人的效力,本案中只有钱某办理了股东变更登记,才取得完整意义上的可以对抗第三人的股权,因此选项D正确。
工商登记只产生对抗效力,因此A项认为变更登记是取得股东资格的前提,混淆了股东资格的对内效力和对外效力,不应入选。
出资证明书作为股东履行了出资或支付了转让对价的证明文件,对于股东内部资格的确认具有证明作用,但是根据前引《公司法》第33条的规定,我国法律采用的主要是以是否记载于股东名册作为判断股东是否取得对内资格的标准,因此,B项以出资证明书是否转让作为判断标准错误,不应选。
需要说明的是,本题的设计完全从法律的规定角度出发,但是在司法实践中,股东资格的认定需要综合考虑各种因素,很难单纯凭借是否记载于股东名册作为判断是否具有股东资格的唯一标准。
2. 某上市公司招股说明书中列明的募集资金用途是环保新技术研发。现公司董事会决议将募集资金用于购置办公大楼。对此,下列哪些选项是正确的?
A.未经股东大会决议批准,公司董事会不得实施此项购置计划
B.如果股东大会决议不批准,公司董事会坚持此项购置计划,证券监督管理机构有权责令该公司改正
C.证券监督管理机构有权对擅自改变募集资金用途的该公司责任人员处以罚款
D.在未经股东大会批准而实施了此项购置计划的情况下,该公司可以通过发行新股来解决环保新技术研发的资金需求
A
B
C
D
ABC
[解析] 招股说明书募集资金用途的变更
[解析] 《证券法》第15条规定,公司对公开发行股票所募集资金,必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会做出决议。擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得公开发行新股。上市公司擅自改变资金用途,在未经股东大会认可或纠正该行为前也不得非公开发行新股。本题中,某上市公司董事会决议将募集资金用于购置办公大楼的行为改变了招股说明书中列明的募集资金用途,在股东大会决议批准之前,公司董事会不得实施此项购置计划;未经股东大会批准而擅自实施了此项购置计划的,在获得股东会认可或纠正这一行为之前,该公司不得公开发行新股或非公开发行新股。因此,A选项符合法律的规定,D选项错误。
《证券法》第194条规定,发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的,责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。发行人、上市公司的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,给予警告,并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。因此,针对上市公司挪用资金的行为,证券监督管理机构有权责令该上市公司改正,并可对该公司的直接负责主管人员处以罚款。B、C选项符合法律规定。
3. 张某向陈某借款50万作为出资,与李某、王某成立一家普通合伙企业。二年后借款到期,张某无力还款。对此,下列哪些说法是正确的?
A.经李某和王某同意,张某可将自己的财产份额作价转让给陈某,以抵销部分债务
B.张某可不经李某和王某同意,将其在合伙中的份额进行出质,用获得的贷款偿还债务
C.陈某可直接要求法院强制执行张某在合伙企业中的财产以实现自己的债权
D.陈某可要求李某和王某对张某的债务承担连带责任
A
B
C
D
AC
[解析] 合伙人个人债务的清偿
[解析] 根据《合伙企业法》第22条,除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。本题中如果李某和王某同意,张某可将自己的财产份额作价转让给陈某,故A项正确,当选。根据《合伙企业法》第25条,合伙人以其在合伙企业-扣的财产份额小质的,须经其他合伙人一致同意。张某不经李某和王某的同意,将其在合伙中的份额出质贷款的行为显然不符合法律规定,故B项错误,不选。根据《合伙企业法》第42条,合伙人的自有财产不足清偿与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。因此债权人陈某可以直接请求法院强制执行张某在合伙企业中的财产以实现债权,故C项正确,当选。虽然张某向陈某借的50万元是用于合伙出资,但此债务为张某的个人债务,而非合伙企业的债务,因此债权人陈某只能向债务人张某主张债权,而不可要求合伙企业的其他合伙人李某和王某承担连带责任,故D项错误,不当选。
4. 甲向乙开具金额为100万元的汇票以支付货款。乙取得该汇票后背书转让给丙,丙又背书转让给丁,丁再背书转让给戊。现查明,甲、乙之间并无真实交易关系,丙为未成年人,票据金额被丁变造。下列哪些选项是正确的?
A.尽管甲、乙之间没有真实交易,但该汇票仍然有效
B.尽管丙为未成年人,但其在票据上的签章仍然有效
C.尽管票据金额已被丁变造,但该汇票仍然有效
D.戊不能向甲、乙行使票据上的追索权
A
B
C
D
AD
[解析] 票据的无因性、独立性、票据的变造及追索权
[解析] 根据票据无因性原理,票据的基础关系独立于其票据关系,原因行为的无效并不影响票据行为的效力。本题中,虽然甲、乙之间没有真实交易,但该汇票仍然有效。A项正确,应入选。
《票据法》第6条规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效,但是不影响其他签章的效力。丙作为未成年人,在票据上的签章无效,故B项错误,不应入选。
《票据法》第9条规定,票据上的记载事项必须符合本法的规定。票据金额、日期、收款人名称不得更改,更改的票据无效。对票据上的其他记载事项,原记载人可以更改,更改时应当由原记载人签章证明。本案中丁更改了票据金额,由此导致票据无效,故C项错误,不应入选。票据有效是票据责任承担的基础,票据无效,当事人之间就不存在票据关系。本案中,作为持票人的戊不能根据无效的票据来行使包括追索权在内的票据权利。D项正确,应入选。
[陷阱点拨] 本题中,很多考生根据《票据法》第14条规定:“……票据上有伪造、变造的签章的,不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的,在变造之前签章的人,对原记载事项负责;在变造之后签章的人,对变造之后的记载事项负责……”由此认为,丁对票据的变造不能使票据无效,甲、乙仍然要对变造前的记载事项负责。但是考生忽略了票据变造、伪造规则适用的前提是更改的事项是票据金额、日期、收款人名称以外的事项。此外,还有考生认为,A项与D项表述的内容存在冲突,不应同时入选。我们认为.在票据被变造之前,该票据在甲、乙之间是有效的,而后票据因为金额被变造才成为无效票据,戊当然不能依据无效的票据对甲、乙行使追索权,两个选项并不矛盾。请考生在理解选项时注意在综合考虑选项之间的关系之前必须弄清楚每一个选项的含义。
5. 某上市公司董事吴某,持有该公司6%的股份。吴某将其持有的该公司股票在买入后的第5个月卖出,获利600万元。关于此收益,下列哪些选项是正确的?
A.该收益应当全部归公司所有
B.该收益应由公司董事会负责收回
C.董事会不收回该收益的,股东有权要求董事会限期收回
D.董事会未在规定期限内执行股东关于收回吴某收益的要求的,股东有权代替董事会以公司名义直接向法院提起收回该收益的诉讼
A
B
C
D
ABC
[解析] 短线交易行为
[解析] 《证券法》第47条规定,上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东,将其持有的该公司的股票在买人后6个月内卖出,或者在卖出后6个月内又买人,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票不受6个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的,股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第1款的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。本题中,吴某作为该上市公司的董事和持有上市公司股份5%以上的股东,不存在第47条规定的除外情形的情况下,在6个月内不得就其持有的该公司股票作相反市场操作。公司董事会应就吴某因此操作而获得的600万元收益由行使归入权,将其归人公司所有。公司董事会怠于行使该权利的,股东有权要求董事会在30日内执行。A、B、C选项都符合法律的规定。D选项中,公司董事会在规定期限内仍怠于执行归人权的,股东有权以自己的名义而不是以公司名义代替董事会提起诉讼,要求收回该收益。D选项错误。
6. 甲公司于2008年7月依法成立,现有数名推荐的董事入选,依照《公司法》规定,下列哪些人员不能担任公司董事?
A.王某,因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2001年6月被判处三年有期徒刑,2004年刑满释放
B.张某,与他人共同投资设立一家有限责任公司,持股70%,该公司长期经营不善,负债累累,于2006年被宣告破产
C.徐某,2003年向他人借款100万元,为期2年,但因资金被股市套住至今未清偿
D.赵某,曾任某音像公司董事长,该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于2006年5月被工商部门吊销营业执照,赵某负有个人责任
A
B
C
D
CD
[解析] 董事的消极任职资格
[解析] 《公司法》第147条第1款规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
A选项,王某因犯重大责任事故罪被判处刑罚,不属于上述规定的第(2)项所列举的贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等类罪,因此王某有资格担任董事,A项不应选。
B选项,张某作为控股股东的公司因经营不善导致破产,因为根据已知条件,张某只是公司的股东而不从事经营管理,不属于上述规定的第(3)项列举的承担个人责任的须为董事或者厂长、经理的情形,因此张某不丧失担任董事的资格,B项不应入选。
C选项,徐某向他人借款100万元至今未清偿,符合上述规定第(5)项的情形,因此徐某不得担任董事,C项应入选。
D选项,赵某任董事长的公司因违法吊销营业执照未逾3年,且赵某负有个人责任,符合上述规定第(4)项的情形,因此其不能担任董事。D项应选。
需要注意的是,本题设计不够严密,根据《公司法》规定,公司的法定代表人可以是董事长、执行董事或总经理,在题干没有明确董事长为该公司的法定代表人时,不能直接适用第(4)项规定的情形。
7. 依据《保险法》规定,保险合同成立后,保险人原则上不得解除合同。下列哪些情形下保险人可以解除合同?
A.人身保险中投保人在交纳首期保险费后未按期交纳后续保费
B.投保人虚报被保险人年龄,保险合同成立已1年6个月
C.投保人在投保时故意未告知投保汽车曾遇严重交通事故致发动机受损的事实
D.投保人未履行对保险标的安全维护之责任
A
B
C
D
BCD
[解析] 保险合同的解除
[解析] 《保险法》第16条规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权,自保险人知道有解除事南之日起,超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同……”B选项,投保人虚报被保险人年龄,未履行如实告知的义务,在人寿保险合同中,投保人对年龄的虚报,足以影响保险费率,且该保险合同成立1年6个月,未满2年,保险人可以解除合同,所以B选项正确,应选。C选项中,投保人在投保时故意未告知投保汽车曾遇严重交通事故致发动机受损的事实,而该事实足以影响保险人决定是否投保,所以保险人可以解除合同,C项正确,应选。《保险法》第36条第1款规定:“合同约定分期支付保险费,投保人支付首期保险费后,除合同另有约定外,投保人自保险人催告之日起超过三十日未支付当期保险费,或者超过约定的期限六十日未支付当期保险费的,合同效力中止,或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。”第37条规定:“合同效力按照本法第三十六条规定中止的,经保险人与投保人协商并达成协议,在投保人补交保险费后合同效力恢复。但是,白合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的,保险人有权解除合同。”根据上述规定,投保人在交纳首期保险费后未按期交纳后续保费,可能导致合同效力中止的结果,但保险人不能仅据此解除合同,所以A选项错误,不应选。《保险法》第51条规定:“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全。保险人可以按照合同约定对保险标的的安全状况进行检查,及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同……”据此,D选项正确,应选。
8. 中南公司不能清偿到期债务,债权人天一公司向法院提出对其进行破产清算的申请,但中南公司以其账面资产大于负债为由表示异议。天一公司遂提出各种事由,以证明中南公司属于明显缺乏清偿能力的情形。下列哪些选项符合法律规定的关于债务人明显缺乏清偿能力、无法清偿债务的情形?
A.因房地产市场萎缩,构成中南公司核心资产的房地产无法变现
B.中南公司陷入管理混乱,法定代表人已潜至海外
C.天一公司已申请法院强制执行中南公司财产,仍无法获得清偿
D.中南公司已出售房屋质量纠纷多,市场信誉差
A
B
C
D
ABC
[解析] 破产申请原因的认定
[解析] 《破产法规定(一)》第4条规定,债务入账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力:(1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;(2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;(3)经人民法院强制执行,无法清偿债务;(4)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;(5)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。根据上述规定,A项符合情形(1)规定,正确。B项符合情形(2)规定,正确。C项符合情形(3)规定,正确。D项不符合上述任何一种情形,且不构成破产原因,错误。
9. 2011年9月1日,某法院受理了湘江服装公司的破产申请并指定了管理人,管理人开始受理债权申报。下列哪些请求权属于可以申报的债权?
A.甲公司的设备余款给付请求权,但根据约定该余款的支付时间为2011年10月30日
B.乙公司请求湘江公司加工一批服装的合同履行请求权
C.丙银行的借款偿还请求权,但该借款已经设定财产抵押担保
D.当地税务机关对湘江公司作出的8万元行政处罚决定
A
B
C
D
AC
[解析] 债权申报
[解析] 《破产法》第44条规定:“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。”可以申报的债权,应当满足以下几点要求:第一,须为以财产给付为内容的请求权,给付标的为劳务或者不作为的请求权,不能申报;第二,须为以债务人财产为受偿基础的请求权;第三,须为法院受理破产申请前成立的对债务人享有的债权;第四,须为平等民事主体之间的请求权;第五,须为合法有效的债权。B选项中,乙公司请求湘江公司加工一批服装的合同履行请求权,该债权的给付标的为劳务,不得申报,所以B选项错误。D选项中,当地税务机关对湘江公司做出的8万元行政处罚决定,不属于平等民事主体之间的请求权,不得申报,不应选。《破产法》第46条第1款规定“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期”。选项A,甲公司的设备余款给付请求权,自法院受理湘江服装公司的破产申请时,视为已到期,可以申报,A选项正确,应选。《破产法》第49条规定:“债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。”据此,设定抵押的债权可以申报,只需提交书面说明,所以C选项正确,应选。
10. 甲参加乙旅行社组织的沙漠一日游,乙旅行社为此向红星保险公司购买了旅行社责任保险。丙客运公司受乙旅行社之托,将甲运送至沙漠,丙公司为此向白云保险公司购买了承运人责任保险。丙公司在运送过程中发生交通事故,致甲死亡,丙公司负事故全责。甲的继承人为丁。在通常情形下,下列哪些表述是正确的?
A.乙旅行社有权要求红星保险公司直接对丁支付保险金
B.丙公司有权要求白云保险公司直接对丁支付保险金
C.丁有权直接要求红星保险公司支付保险金
D.丁有权直接要求白云保险公司支付保险金
A
B
C
D
AB
[解析] 责任保险
[解析] 丙提供交通旅游服务,协助旅游经营者乙履行旅游合同义务,是旅游辅助服务者。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条的规定,因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的,人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务,旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的,人民法院应予支持。因此,本案中对甲的死亡的危害后果乙和丙均需承担赔偿责任。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《保险法》第65条第1、2款规定,保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。根据上述规定,乙和丙均购买了责任保险,故对乙和丙应承担的赔偿责任,相关的保险人应负赔偿保险金的责任。被保险人乙和丙可请求各自的保险人,即红星保险公司和白云保险公司,就各自应赔偿部分直接向甲的继承人丁支付保险金,AB项正确。在被保险人乙和丙未怠于请求的,甲的继承人丁不可直接向保险人请求赔偿保险金,CD项错误。
11. 张三、李四、王五成立天问投资咨询有限公司,张三、李四各以现金50万元出资,王五以价值20万元的办公设备出资。张三任公司董事长,李四任公司总经理。公司成立后,股东的下列哪些行为可构成股东抽逃出资的行为?
A.张三与自己所代表的公司签订一份虚假购货合同,以支付贷款的名义,由天问公司支付给自己50万元
B.李四以公司总经理身份,与自己所控制的另一公司签订设备购置合同,将15万元的设备款虚报成65万元,并已由天问公司实际转账支付
C.王五擅自将天问公司若干贵重设备拿回家
D.3人决议制作虚假财务会计报表虚增利润,并进行分配
A
B
C
D
ABD
[解析] 抽逃出资
[解析] 抽逃出资是指在公司验资注册后,股东将所缴的出资暗中撤回,却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。关于股东抽逃出资的认定,《公司法解释(三)》第12条作出了明确规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(四)利用关联交易将出资转出;(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”A选项,张三与自己所代表的公司签订一份虚假购货合同,以支付货款的名义,由天问公司支付给自己50万元,属于通过虚构债权债务关系将出资转出的行为,应认定为抽逃出资,所以A项正确,应选。B选项,李四以公司总经理身份,与自己所控制的另一公司签订设备购置合同,将15万元的设备款虚报成65万元,属于利用关联交易将出资转出的行为,所以B选项也是抽逃出资行为,应选。C选项,王五擅自将天问公司若干贵重设备拿回家,属于盗窃或者侵占行为,而非抽逃出资,不应选。D选项,3人决议制作虚假财务会计报表虚增利润,并进行分配,也属于司法解释所禁止的抽逃出资行为,应选。
12. 甲乙丙三人共同组建一有限责任公司。公司成立后,甲将其20%股权中的5%转让给第三人丁,丁通过受让股权成为公司股东。甲、乙均按期足额缴纳出资,但发现由丙出资的机器设备的实际价值明显低于公司章程所确定的数额。对此,下列哪些表述是错误的?
A.由丙补交其差额,甲、乙和丁对其承担连带责任
B.丙应当向甲、乙和丁承担违约责任
C.由丙补交其差额,甲、乙对其承担连带责任
D.丙应当向甲、乙承担违约责任
A
B
C
D
ABD
[解析] 有限责任公司发起人出资的瑕疵担保责任
[解析] 《公司法》第31条规定了有限责任公司发起人出资的瑕疵担保责任。根据该条规定,非货币财产出资不实的责任为:第一,出资不实的股东应当补交差额;第二,公司设立时的其他股东对出资不实部分承担连带责任。本题中,出资不实的股东是丙,公司设立时的其他股东为甲和乙,因此应当由丙补交其差额,甲、乙对其承担连带责任,故C项正确,本题为选非题,不当选;丁只是后来加入公司中的股东,无需承担连带责任,A项错误,当选;非货币财产出资不实的责任中并不存在违约责任,B、D项错误,当选。综上所述,本题正确答案为ABD。
[陷阱点拨] 考生很容易漏选D项,因为对发起人承担违约责任和瑕疵担保责任的情形区分不清楚。在此对二者进行一个总结:
第一,违约责任。(1)《公司法》第28条规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。这里的股东指的就是有限责任公司的发起人。(2)《公司法》第84条规定,以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。
第二,瑕疵担保责任。瑕疵担保责任又称资本充实责任或差额填补责任。(1)《公司法》第31条规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。同样这里的股东也是有限责任公司的发起人。(2)《公司法》第94条规定,股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。
13. 方圆公司与富春机械厂均为国有企业,合资设立富圆公司,出资比例为30%与70%。关于富圆公司董事会的组成,下列哪些说法是正确的?
A.董事会成员中应当有公司职工代表
B.董事张某任期内辞职,在新选出董事就任前,张某仍应履行董事职责
C.富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任
D.方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红
A
B
C
D
ACD
[解析] 董事会成员及董事长产生办法、董事任期
[解析] 《公司法》第45条第2款规定,两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表,A项正确。《公司法》第45条第3款规定,董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长的入选由公司章程自由约定,故可以由小股东方圆公司派人担任。C项正确。《公司法》第46条规定,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。董事任期届满,连选可以连任。董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。B项表述中并未表明董事张某任期内辞职并未导致董事会成员低于法定人数,故在新选董事就任前,张某并非应当继续履行董事职务,B项错误。《公司法》第35条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。有限责任公司全体股东可约定不按出资比例分取红利,D项正确。
14. 潇湘公司为支付货款向楚天公司开具一张金额为20万元的银行承兑汇票,付款银行为甲银行。潇湘公司收到楚天公司货物后发现有质量问题,立即通知甲银行停止付款。另外,楚天公司尚欠甲银行贷款30万元未清偿。下列哪些说法是错误的?
A.该汇票须经甲银行承兑后才发生付款效力
B.根据票据的无因性原理,甲银行不得以楚天公司尚欠其贷款未还为由拒绝付款
C.如甲银行在接到潇湘公司通知后仍向楚天公司付款,由此造成的损失甲银行应承担责任
D.潇湘公司有权以货物质量瑕疵为由请求甲银行停止付款
A
B
C
D
BCD
[解析] 票据的无因性、票据抗辩
[解析] 《票据法》第38条规定:“承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。”第40条第2款规定:“汇票未按照规定期限提示承兑的,持票人丧失对其前手的追索权。”第44条规定:“付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。”根据这些规定,A选项,该汇票须经甲银行承兑后才发生付款效力的说法是正确的,本题为选非题,不应选。
楚天公司向潇湘公司交付的货物有质量问题,属于票据的基础关系存在瑕疵,根据票据的无因性原则,甲银行的付款义务不受这一原因行为的影响,所以,甲银行不能以此为由拒绝付款,而且甲银行付款后可以依票据关系向出票人主张追索权。C选项是错误的,应选。D选项也违背了票据无因性原则.错误,应选。
《票据法》第13条规定:“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩。本法所称抗辩,是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”据此,楚天公司作为持票人,与付款人甲银行之间存在直接债权债务关系,甲银行可以以楚天公司不支付30万元的贷款作为抗辩事由,拒绝付款。此外,甲银行与楚天公司的借贷关系显然不是票据关系的基础关系,不能适用票据的无因性原则。所以,B选项的说法错误,应选。
15. 鲁南水泊公司欲与某国梁山公司在阳谷市设立一家中外合资企业,双方初步拟定的合作框架包括以下事项,其中哪些符合我国法律规定?
A.合资企业不设股东会,由董事会作为最高权力机构
B.合资企业合同文本采用英文
C.合资企业注册资本在企业成立时全部缴清
D.合资企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁解决纠纷
A
B
C
D
ABCD
[解析] 合营企业的权力机构、合同文本、出资缴纳、纠纷解决
[解析] 《中外合资经营企业法实施条例》第30条规定,董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题,故A项表述正确。
《中外合资经营企业法实施条例》第7条规定,申请设立合营企业,由中外合营者共同向审批机构报送下列文件:(1)设立合营企业的申请书;(2)合营各方共同编制的可行性研究报告;(3)由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程;(4)由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事入选名单;(5)审批机构规定的其他文件。前款所列文件必须用中文书写,其中第(2)、(3)、(4)项文件可以同时用合营各方商定的一种外文书写。两种文字书写的文件具有同等效力。根据上述规定,合营各方向审批机关报送的合同必须采用中文。而根据题干,合营各方目前仅处于“初步拟定合作框架”阶段,合资合同的作用仅为约束合营双方,而非用于报送审批,合资合同采用英文文本符合法律规定,B项正确,应入选。
根据《中外合资经营企业法》第4条的规定,合营企业的形式为有限责任公司,《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定,外商投资的有限责任公司(含一人有限公司)的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,一次性缴付全部出资的,应当在公司成立之日起6个月内缴足;分期缴付的,首次出资额不得低于其认缴出资额的15%,也不得低于法定的注册资本最低限额,并应当在公司成立之日起3个月内缴足,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。根据上述规定,合营企业的注册资本可以选择一次性缴足,也可以选择分期缴足,C项正确。
《中外合资经营企业法》第15条规定,合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。因此,合资企业合同可以约定由外国仲裁院仲裁解决纠纷,但是如果合营各方选择诉讼,只能在中国的法院进行诉讼,D项正确。
[陷阱点拨] 本题争议的焦点在于B项,不少考生认为,根据法律的规定,中文版本的合同是必备文件,英文版本的合同是可选择的,所以B项不应入选。我们认为,考生对于知识点的理解是正确的,但是对于题目的阅读却需更加仔细。虽然向审批机关报送的合同必须采用中文,但是题干中无法解读出合营各方要将英文版合同报送的信息,而只是处于“初步拟定合作框架”阶段,不属于报送阶段,因此B项可以入选。
16. 甲公司依据买卖合同,在买受人乙公司尚未付清全部货款的情况下,将货物发运给乙公司。乙公司尚未收到该批货物时,向法院提出破产申请,且法院已裁定受理。对此,下列哪些选项是正确的?
A.乙公司已经取得该批货物的所有权
B.甲公司可以取回在运货物
C.乙公司破产管理人在支付全部价款情况下,可以请求甲公司交付货物
D.货物运到后,甲公司对乙公司的价款债权构成破产债权
A
B
C
D
BCD
[解析] 出卖人财产取回权
[解析] 《企业破产法》第39条规定,人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。可见,在债务人乙公司尚未收到且未付清全部价款时,出卖人甲公司可以取回该货物,该货物所有权仍为出卖人甲公司。乙公司破产管理人在支付全部价款的情况下,可以请求甲公司交付货物。A项错误,BC项正确。若出卖人未行使取回权,货物运到后乙公司取得该货物的所有权,此时甲公司对其享有要求支付货款的债权,乙公司申请破产该债权构成破产债权,D项正确。
本题AB项也可以从合同法上获得一定的解题依据。《合同法》第133条规定,标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。“乙公司尚未收到该批货物”的表述意味着交付尚未完成,货物的所有权尚未移转于乙公司。所以,甲公司可以取回货物,A项错误,B项正确。
17. 华胜股份有限公司于2006年召开董事会临时会议,董事长甲及乙、丙、丁、戊等共五位董事出席,董事会中其余4名成员未出席。董事会表决之前,丁因意见与众人不合,中途退席,但董事会经与会董事一致通过,最后仍作出决议。下列哪些选项是错误的?
A.该决议有效,因其已由出席会议董事的过半数通过
B.该决议无效,因丁退席使董事的同意票不足全体董事表决票的1/2
C.该决议是否有效取决于公司股东会的最终意见
D.该决议是否有效取决于公司监事会的审查意见
A
B
C
D
ACD
[解析] 董事会决议的效力
[解析] 根据《公司法》第22条的规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。可见,董事会的决议内容违反法律或者行政法规强制性规定时无效;而董事会的决议内容违反公司章程规定,或者董事会决议的召集程序、表决方式违反了法律、行政法规或者公司章程的,则该决议可撤销。
《公司法》第112条规定:“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。”本题中,华胜股份有限公司共有9名董事,有5名董事参加董事会,虽然丁中途退席,但退席行为视为弃权,董事会的参加入数仍为5人,过半数,因此该会议的举行合法有效。但本题中董事会的决议仅有4名董事通过,违反了公司法对通过决议的最低董事人数的限制,这种限制不属于会议的召集程序、表决方式等程序性事项,而属于公司法对于董事会通过决议的最低人数的强制性实体规范,因此华胜公司只有4名董事通过的决议为无效决议,而非可撤销决议。故B项正确,而ACD项错误。
18. 甲为某有限公司股东,持有该公司15%的表决权股。甲与公司的另外两个股东长期意见不合,已两年未开成公司股东会,公司经营管理出现困难,甲与其他股东多次协商未果。在此情况下,甲可以采取下列哪些措施解决问题?
A.请求法院解散公司
B.请求公司以合理的价格收购其股权
C.将股权转让给另外两个股东退出公司
D.经另外两个股东同意撤回出资以退出公司
A
B
C
D
AC
[解析] 公司僵局时股东退出途径
[解析] 根据《公司法》第183条的规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。甲持有该公司15%的表决权股,因此可以请求法院解散公司从而退出公司,故A项正确。
为了防止损害公司债权人和其他利益相关者的利益,公司回购股权只适用于特定情形。我国公司法对于有限责任公司的股东要求公司回购股权的情形的列举也是封闭式的,并且不能通过章程的规定予以突破,《公司法》第75条规定,仅在下列情形下,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(1)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。而本题公司两年未召开股东会,甲也无从投反对票,公司经营管理闲难,不属于法律列举的情形,因此B项不可行,不应选。
《公司法》第72条规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此,甲可以通过将持有股权转让给其他股东的方式退出公司,故C项表述正确。
甲可以通过公司减资程序实现退出,但是由于减资会影响公司的偿债能力,因此法律规定了较为严格的程序。首先需要股东会作出减资特别决议,再根据《公司法》第178条的规定,公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。如果甲撤回出资未经过上述减资程序,而只经由其他两个股东同意,则属于《公司法》第36条规定的股东抽逃出资行为,由于D项表述不清,不应选。
19. 甲乙等六位股东各出资30万元于2004年2月设立一有限责任公司,五年来公司效益一直不错,但为了扩大再生产一直未向股东分配利润。2009年股东会上,乙提议进行利润分配,但股东会仍然作出不分配利润的决议。对此,下列哪些表述是错误的?
A.该股东会决议无效
B.乙可请求法院撤销该股东会决议
C.乙有权请求公司以合理价格收购其股权
D.乙可不经其他股东同意而将其股份转让给第三人
A
B
C
D
ABD
[解析] 有限责任公司决议的无效或被撤销、股权转让、异议股东的股权收购请求权
[解析] 依据《公司法》第22条第1款规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。而公司法对是否分配利润没有作出强制性规定,即公司可以分配也可以不分配,因此该有限责任公司股东会决议不分配利润的行为不违反法律,故A选项认为该股东会决议无效是错误的,本题为选非题,故A当选。
依据《公司法》第22条第2款,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。即股东可以请求法院撤销股东会决议的情形只有两种:第一,程序问题违反法律、行政法规或者公司章程;第二,实体问题违反公司章程。本题中,不分配利润的决议程序上并没有违反法律、行政法规或者公司章程的规定,内容上也没有违反公司章程的规定,因此股东不得请求人民法院撤销,只能请求公司以合理价格收购其股权,故B项错误,当选。
《公司法》第75条第1款规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的……”当公司连续五年不向股东分配利润且公司该五年连续盈利的,对不分配利润决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,乙有权投反对票,且如果其投反对票的话,便有权请求公司以合理价格收购其股权,故C项正确,不当选。
《公司法》第72条第2款规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。可见,股东将其股份转让给第三人,应当经其他股东过半数同意,D项错误,当选。综上所述,本题正确答案为ABD。
20. 2009年3月,周、吴、郑、王以普通合伙企业形式开办一家湘菜馆。2010年7月,吴某因车祸死亡,其妻欧某为唯一继承人。在下列哪些情形中,欧某不能通过继承的方式取得该合伙企业的普通合伙人资格?
A.吴某之父对欧某取得合伙人资格表示异议
B.合伙协议规定合伙人须具有国家一级厨师资格证,欧某不具有
C.郑某不愿意接纳欧某为合伙人
D.欧某因夫亡突遭打击,精神失常,经法院宣告为无民事行为能力人
A
B
C
D
BCD
[解析] 合伙人资格的继承
[解析] 《合伙企业法》第50条规定:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:(一)继承人不愿意成为合伙人;(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”A选项中,吴某之父并不是合伙人,其对欧某取得合伙人资格表示异议并不能阻止欧某取得合伙人资格,所以,A项不应选。B选项,合伙协议规定合伙人须具有国家一级厨师资格证,而欧某不具有这一资格,所以欧某不能通过继承的方式取得该合伙企业的普通合伙人资格,B选项应选。C选项,郑某作为合伙人之一,不愿意接纳欧某为合伙人,意味着欧某不能取得全体合伙人一致同意,所以C选项应选。D选项,欧某因夫亡突遭打击,精神失常,经法院宣告为无民事行为能力人,由于普通合伙人必须是有完全行为能力的人,所以欧某不能成为普通合伙人,D选项也应选。
21. 华新基金管理公司是信泰证券投资基金(信泰基金)的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的?
A.从事证券投资时,将信泰基金的财产独立于自己固有的财产
B.以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫公司提供担保
C.就其管理的信泰基金与其他基金的财产,规定不同的基金收益条款
D.向信泰基金份额持有人承诺年收益率不低于12%
A
B
C
D
BCD
[解析] 基金管理人禁止行为、基金财产使用范围
[解析] 《证券投资基金法》第6条第1款规定,基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有资产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有资产。由此可知A项符合法律规定。《证券投资基金法》第20条规定,基金管理人不得有下列行为:(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资;(2)不公平地对待其管理的不同基金财产;(3)利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益;(4)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;(5)依照法律、行政法规有关规定,由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。C项属于不公平对待其管理的不同基金财产的行为,应选。D项属于违规承诺收益的行为,应选。《证券投资基金法》第59条规定,基金财产不得用于下列投资或者活动:……(2)向他人贷款或者提供担保……B项中将基金财产用于为公司股东提供担保,明显违反法律规定,应选。
[陷阱点拨] 有考生认为,对不同的基金财产规定不同的收益条款,不属于基金管理人不公平对待其管理的不同基金财产的行为,而漏选C项。因为基金一般是由社会公众投资的,投资人的权益应当获得公平对待,基金管理人一般情况下对其管理的不同基金财产不应当规定不同的基金收益条款,只有这样才能保证基金管理人公平对待其管理下的不同基金财产,尽力履行谨慎勤勉的义务,以维护广大投资者的利益。
22. 甲为其妻乙投保意外伤害保险,指定其子丙为受益人。对此,下列哪些选项是正确的?
A.甲指定受益人时须经乙同意
B.如因第三人导致乙死亡,保险公司承担保险金赔付责任后有权向该第三人代位求偿
C.如乙变更受益人无须甲同意
D.如丙先于乙死亡,则出现保险事故时保险金作为乙的遗产由甲继承
A
B
C
D
ACD
[解析] 人身保险合同中的受益人
[解析] 根据《保险法》第39条,人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险,不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其监护人指定受益人。本题中,甲为投保人,乙为被保险人,故甲指定受益人丙须经乙同意,故A项正确,当选。
根据《保险法》第41条,被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。投保人变更受益人时须经被保险人同意。而被保险人变更受益人无须经过投保人同意,因此被保险人乙变更受益人无须得到投保人甲的同意,故C项正确,当选。
《保险法》第42条规定:“被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人依照《继承法》的规定履行给付保险金的义务:(一)没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的;(二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先。”故如果受益人丙先于被保险人乙死亡,那么保险金则作为被保险人乙的遗产依《继承法》继承。依据《继承法》第10条,父母、配偶及子女为第一顺位继承人,题中乙的儿子丙先于乙死亡,且未提到乙的父母,所以保险金作为乙的遗产自然由其配偶甲继承,故D项正确,当选。
根据《保险法》第46条的规定,在人身保险合同中,被保险人因第三人的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人支付保险金后,不得享有向第三人追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。因此如因第三人导致乙死亡,保险公司承担保险金赔付责任后无权向该第三人代位求偿,故B项错误,不当选。
23. 关于股份有限公司的设立,下列哪些表述符合《公司法》规定?
A.股份有限公司的发起人最多为200人
B.发起人之间的关系性质属于合伙关系
C.采取募集方式设立时,发起人不能分期缴纳出资
D.发起人之间如发生纠纷,该纠纷的解决应当同时适用《合同法》和《公司法》
A
B
C
D
ABD
[解析] 股份有限公司的设立
[解析] 《公司法》第79条规定,设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。因此A项正确,当选。
根据《公司法》第80条规定,股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。根据第95条的规定,股份有限公司的发起人在公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。而所谓合伙关系,其实质就是几个民事主体出资成立一项事业,对各自的投资比例、将来的经营方针、权利义务的承担和利润分配等事项作出约定的关系;股份有限公司的发起人为成立公司,签订发起人协议,约定各发起人的出资比例、权利义务的承担、公司成立后的利润分配等事项,从本质上看属于合伙协议,发起人之间的关系属于合伙关系。故B项正确,当选。
既然发起人协议属于合伙关系,签订的有合伙性合同,则发起人之间如发生纠纷,自然应适用《合同法》的规定。同时,根据《公司法》第80条的规定,协议中约定的各发起人的权利义务是须符合《公司法》规定的,因此其若产生纠纷,自然也适用《公司法》的规定。
《公司法》虽然还是采用了宽松的法定资本制,即公司资本必须在设立时由公司章程明确规定,由股东认足,并按期缴纳。《公司法》第81条规定,股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。故C项认为采取募集方式设立股份有限公司时,发起人不能分期缴纳出资是错误的,不当选。综上所述,本题正确答案为ABD。
[陷阱点拨] 很多考生认为本题C选项正确,因为误解了《公司法》第81条第2款的规定“股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。我们认为,募集没立的股份有限公司的发起人是可以分期缴纳其出资的,原因如下:
第一,《公司法》的基本理念是公司本位与公司自治。在资本制度上,虽然仍然采用法定资本制,但较为宽松。具体表现在较低的最低注册资本限额、注册资本的分期缴纳制、出资方式的多样化等方面。《公司法》的这种公司自治理念贯穿整个公司法的法条,法定分期缴纳资本制也是公司法的最基本制度,这样的基本理念、基本制度决定了,如果法律没有明文禁止,以募集方式设立的股份有限公司的发起人可以分期缴纳出资。
第二,《公司法》第85条规定,以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。可知,以募集设立方式设立的股份有限公司,其发起人也是认购公司股份的,而不是强制要求一次缴纳全部股款的。
第三,《公司法》第94条第1款规定股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。如果以募集设立方式设立的股份有限公司的发起人必须一次缴足出资,那么就不存在公司成立后发起人未按照公司章程的规定缴足出资这种情况了。
第四,以募集设立方式设立的股份有限公司,在募集活动完成之前,无法确定募集部分的股份是否可以完全出售,因此公司的注册资本是无法确定的。《公司法》第81条第2款规定,股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。此处实收股本总额是指发起人认购的已经确定的股份总额加上实际募集到的投资人的股本总额。
24. 甲、乙、丙、丁欲设立一有限合伙企业,合伙协议中约定了如下内容,其中哪些符合法律规定?
A.甲仅以出资额为限对企业债务承担责任,同时被推举为合伙事务执行人
B.丙以其劳务出资,为普通合伙人,其出资份额经各合伙人商定为5万元
C.合伙企业的利润由甲、乙、丁三人分配,丙仅按营业额提取一定比例的劳务报酬
D.经全体合伙人同意,有限合伙人可以全部转为普通合伙人,普通合伙人也可以全部转为有限合伙人
A
B
C
D
BC
[解析] 有限合伙人的权利限制、出资形式、利润分配、有限合伙与普通合伙的转换
[解析] 《合伙企业法》第68条规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。上述规定属于强行性规定,不能以合伙协议排除,本题中,甲以出资额为限对企业债务承担责任说明甲是有限合伙人,故不能作为合伙事务执行人,故A选项错误。
《合伙企业法》第16条规定:“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资……合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明。”丙作为普通合伙人可以以劳务进行出资,其出资份额可以由各合伙人商定,B项正确。需要提醒考生注意的是,有限合伙人不得以劳务出资,如果丙作为有限合伙人,不能以劳务进行出资。
《合伙企业法》第69条规定,有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。根据上述规定,在有限合伙企业的利润分配上,合伙协议是有优先效力的,合伙人只要能够达成协议,只将利润分配给部分合伙人法律也是允许的。故C项正确可以入选。
根据《合伙企业法》第82条的规定,有限合伙人和普通合伙人在全体合伙人同意的情况下,可以相互转化,但是该法第61条规定:“……有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人……”因此,D项有限合伙人可以全部转变为普通合伙人,同时陔有限合伙企业转变为普通合伙企业,但是普通合伙人均转变为有限合伙人,在我国的法律框架下是不允许的。D项错误。
[陷阱点拨] 对于本题,部分考生认为合伙人的法律特征是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并且依据《合伙企业法》第33条规定,合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损,基于上述理由,认为C项不应入选。这里需要提醒的是,第33条属于一般规定,如果法律关于有限合伙有特殊规定的应适用特殊规定。还有部分考生认为,根据《合伙企业法》第75条的规定,有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散。因此,法律并没有绝对禁止所有的普通合伙人都转化成有限合伙人,只是应该适用解散的法律后果,这样理解就背离法条本意,也不符合实际。
25. 某证券公司在业务活动中实施了下列行为,其中哪些违反《证券法》规定?
A.经股东会决议为公司股东提供担保
B.为其客户买卖证券提供融资服务
C.对其客户证券买卖的收益作出不低于一定比例的承诺
D.接受客户的全权委托,代理客户决定证券买卖的种类与数量
A
B
C
D
ACD
[解析] 证券公司禁止的业务行为
[解析] 为了稳定正常的金融秩序,保证证券交易的有序进行,《证券法》对证券公司业务活动进行了较为严格的限制。
与普通公司不同,证券公司不得为股东或关联人提供担保。A选项中证券公司的行为违反了《证券法》第130条第2款的规定,即“证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保”。
《证券法》第142条规定,“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。虽然需遵守一些特别规定,但总体上说,证券公司是可以为客户买卖证券提供融资服务的,选项B合法。
对于承诺收益的行为,《证券法》在第144条予以禁止:“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”选项C违法。
《证券法》第143条禁止了全权委托:“证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”选项D也是违法的。本题选违法选项,正确答案是ACD。
(三)不定项选择题
张、王、李、赵各出资四分之一,设立通程酒吧(普通合伙企业)。合伙协议未约定合伙期限。现围绕合伙份额转让、酒吧管理等事项,回答第(1)—(3)题。
1. 酒吧开业半年后,张某在经营理念上与其他合伙人冲突,遂产生退出想法。下列说法正确的是:
A.可将其份额转让给王某,且不必事先告知赵某、李某
B.可经王某、赵某同意后,将其份额转让绐李某的朋友刘某
C.可主张发生其难以继续参加合伙的事由,向其他人要求立即退伙
D.可在不给合伙事务造成不利影响的前提下,提前30日通知其他合伙人要求退伙
A
B
C
D
D
[解析] 退伙
[解析] 《合伙企业法》第46条规定:“合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前三十日通知其他合伙人。”据此,D选项正确,应选。C选项关于立即退伙的说法,不符合第46条关于提前通知的时间规定,错误。《合伙企业法》第22条规定:“除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。”可见,张某欲将其份额转让给李某的朋友刘某,须经李某、王某、赵某一致同意,B选项错误。A选项,张某将其份额转让给合伙人王某,根据第22条的规定,张某应当通知赵某、李某,而此处的“通知”,应当认为是事前通知,事后通知对于其他合伙人没有任何实质意义,所以A选项说法错误。
[陷阱点拨] 本题C选项有一定的干扰性。很多考生根据《合伙企业法》第45条的规定,认为C选项是正确的,而第45条规定的是合伙协议约定了合伙期限时,合伙人的法定退伙原因。本题的大题干已经明确“合伙协议未约定合伙期限”,显然不能适用第45条的规定,而应适用《合伙企业法》第46条对未约定合伙期限而主张退伙的专门规定。
2. 酒吧开业1年后,经营环境急剧变化,全体合伙人开会,协商对策。按照《合伙企业法》规定,下列事项的表决属于有效表决的是:
A.张某认为“通程”二字没有吸引力,提议改为“同升酒吧”。王某、赵某同意,但李某反对
B.鉴于生意清淡,王某提议暂停业1个月,装修整顿。张某、赵某同意,但李某反对
C.鉴于酒吧之急需,赵某提议将其一批咖啡机卖给酒吧。张某、王某同意,但李某反对
D.鉴于4人缺乏酒吧经营之道,李某提议聘任其友汪某为合伙经营管理人。张某、王某同意,但赵某反对
A
B
C
D
B
[解析] 合伙事项的表决、自我交易的限制
[解析] 《合伙企业法》第31条规定:“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:(一)改变合伙企业的名称;(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(三)处分合伙企业的不动产;(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”A选项涉及改变合伙企业的名称,应当经全体合伙人一致同意,该事项由于李某的反对而不能形成有效表决,所以,A选项错误。D选项属于聘任合伙人以外的人担任合伙企业的管理人员,也应由全体合伙人一致同意,由于赵某反对,也不能形成有效表决,D选项错误。
《合伙企业法》第30条规定:“合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不叫确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的,从其规定。”B选项,王某提议暂停业1个月,装修整顿的事项不属于第31条规定的应由全体一致同意的范围,根据第30条的规定,过半数通过即可形成有效决议,所以B选项正确,应选。
《合伙企业法》第32条规定:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”C选项即属于本条限制的“自我交易”行为,应当经全体合伙人一致同意,由于李某反对而不能形成有效决议,所以C选项错误。
3. 经全体合伙人同意,林某被聘任为酒吧经营管理人,在其受聘期间自主决定采取的下列管理措施符合《合伙企业法》规定的是:
A.为改变经营结构扩大影响力,将经营范围扩展至法国红酒代理销售业务
B.为改变资金流量不足情况,以酒吧不动产为抵押,向某银行借款50万元
C.为营造气氛,以酒吧名义与某音乐师签约,约定音乐师每晚在酒吧表演2小时
D.为整顿员工工作纪律,开除2名经常被顾客投诉的员工,招聘3名新员工
A
B
C
D
CD
[解析] 合伙事务执行
[解析] 《合伙企业法》第35条规定:“被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员,超越合伙企业授权范围履行职务,或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的,依法承担赔偿责任。”本题中,并没有说明合伙企业有特别授权,所以林某的权限应以执行一般管理事务为准。A选项实质上改变了合伙企业经营范围,根据前述《合伙企业法》第31条的规定,该事项应由全体合伙人一致同意,所以A选项不合法,不应选。B选项涉及处分合伙企业的不动产,应由全体合伙人一致同意,所以B选项也是不合法的,不应选。CD选项均属于合伙企业一般事务的执行,应在林某的管理权限之内,CD选项正确,应选。
甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书,涉及子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。请回答下列题。
4. 关于子公司设立问题,下列说法正确的是:
A.子公司的名称中应当体现甲公司的名称字样
B.子公司的营业地可不同干甲公司的营业地
C.甲公司对子公司的注册资本必须在子公司成立时一次足额缴清
D.子公司的组织形式只能是有限责任公司
A
B
C
D
BCD
[解析] 子公司的设立
[解析] 子公司是指部分或全部股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司在经济上受母公司的支配与控制,但在法律上,其是独立的法人。这种独立性主要包括:拥有独立的名称和公司章程及营业场所;具有独立的组织机构;拥有独立的财产,能够自负盈亏,独立核算;以自己的名义进行各类民事经济活动;独立承担公司行为所带来的一切后果与责任。因此子公司可以拥有自己独立的名称,而无须在名称中体现母公司的名称字样,故A项错误。子公司的营业场所自然由其公司章程规定,可以不同于母公司的营业场所。故B项正确。
《公司法》原则上采用法定分期缴纳资本制度,但根据《公司法》第59条和第81条的规定,一人公司和以募集方式设立的股份有限公司,其注册资本必须在公司成立时一次足额缴清。本题中甲公司欲单独出资设立一家子公司,即全资子公司,因此该子公司为一人公司,其注册资本须在成立时一次足额缴纳,C项正确。根据《公司法》第58条,一人公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司,因此该全资子公司的组织形式只能是有限责任公司。D项正确。
5. 关于子公司的组织机构与经营管理,下列说法正确的是:
A.子公司不设董事会,可任命一名执行董事
B.子公司可自己单独出资再设立一家全资子公司
C.子公司的法定代表人应当由甲公司的法定代表人担任
D.子公司的经营范围不能超过甲公司的经营范围
A
B
C
D
AB
[解析] 一人公司的组织机构
[解析] 我国《公司法》承认了一人公司的合法地位,同时为了解决一人公司的有限责任和股东权利没有制约易被滥用的矛盾,对一人公司设计了更为严格的法律制度,主要包括:(1)严格的资本确定原则。一人公司的注册资本最低限额为10万元,且必须一次足额缴清。(2)“计划生育”制度。一个自然人只能投资设立一个一人公司,该一人公司不能投资设立新的一人公司。值得注意的是,这种“计划生育”制度只限制自然人出资设立的一人公司。(3)推定混同制度。一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。题中该独资子公司为法人设立,法律并不限制其出资再设立一家一人公司。故B项正确。
一人公司作为有限责任公司,如果没有特别规定,适用一般普通有限责任公司的规定。根据《公司法》第51条,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以不设董事会,只设一名执行董事,执行董事还可兼任公司经理。题中该子公司只有一名股东,因此其可以不设股东会,只任命一名执行董事。故A项正确。
子公司作为公司法上的独立法人,有权依《公司法》的规定自主决定公司的法定代表人及经营范围等事项,只要不违反法律的禁止性规定即可。因此C项认为子公司的法定代表人应当由母公司的法定代表人担任是错误的,不应入选。子公司的经营范围依其公司章程及营业执照登记的为准,而不受母公司经营范围的限制,D项认为子公司的经营范围不能超过甲公司的经营范围同样于法无据,故D项错误,不应入选。
6. 关于子公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题,下列说法正确的是:
A.子公司的财产所有权属于甲公司,但由子公司独立使用
B.当子公司财产不足清偿债务时,甲公司仅对子公司的债务承担补充清偿责任
C.子公司具有独立法人资格
D.子公司进行诉讼活动时以自己的名义进行
A
B
C
D
CD
[解析] 子公司的法律地位
[解析] 依据《公司法》第14条,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。因此C项正确。作为公司法上的独立法人,在母公司依法出资并将财产所有权转移给子公司之后,该财产即属于子公司,而非其股东甲公司,因此A项错误。子公司以其独立的财产对外承担责任,母公司作为股东只以出资额承担有限责任。故B项认为子公司资不抵债时,应由母公司承担补充连带责任显然是错误的。母公司作为全资子公司的唯一股东,只有在滥用公司法人独立地位和有限责任,逃避债务,严重损害债权人利益时,才对公司债务承担连带责任;或者在不能证明独资子公司财产独立于自身的财产时,才对独资子公司的债务承担连带责任。子公司作为具有独立资格的法人,依据《民事诉讼法》第48条,其可以作为民事诉讼的当事人进行诉讼活动,因此子公司有权以自身名义进行诉讼活动,故D项正确。
[陷阱点拨] 本题应当注意子公司与分公司的区别,题中的干扰选项基本都来源于分公司的法律特征。分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。虽然分公司有公司字样,但其不具有企业法人资格。子公司与分公司的区别主要有:(1)法律地位不同:子公司是独立的法人,拥有自己独立的名称、章程和组织机构。分公司则只是公司的一个分支机构,不具备企业法人资格,没有独立的名称,其名称应冠以隶属公司的名称,由隶属公司依法设立。(2)控制方法不同:母公司对子公司的控制必须符合一定的法律条件。母公司对子公司的控制一般不是采取直接控制,更多的是采用间接控制方式,即通过任免子公司董事会成员和投资决策来影响子公司的生产经营决策。而分公司则不同,其人事、业务、财产受隶属公司直接控制,在隶属公司的经营范围内从事经营活动。(3)责任承担不同。母公司作为子公司的最大股东,仅以其对子公司的出资额为限对子公司在经营活动中的债务承担责任;子公司作为独立的法人,以其自身的全部财产为限对其经营负债承担责任。分公司由于没有自己独立的财产,与隶属公司在经济上统一核算,因此其经营活动中的负债由隶属公司负责清偿,即由隶属公司以其全部资产为限对分公司在经营中的债务承担责任。
此外,需要注意的是,虽然分公司不具有法人资格,但根据《民事诉讼法》的规定,其具有诉讼主体资格,其诉讼的效力及于自身及总公司;而子公司的诉讼效力仅及于自身。
(四)案例分析题
案情
:2009年1月,甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司(以下简称鑫荣公司),从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元,各股东认缴的出资比例分别为44%、32%、13%、6%、5%。其中,丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式,经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人,乙任公司总经理。
鑫荣公司成立后业绩不佳,股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日,该公司召开股东会,在乙的策动下,乙、丙、丁、戊一致同意,限制甲对外签约合同金额在100万元以下,如超出100万元,甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。
2010年12月,甲认为产品研发要想取得实质进展,必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量,即以鑫荣公司法定代表人的身份,与隆泰公司签订了金额为200万元的技术转让合同。
2011年5月,乙为资助其女赴美留学,向朋友张三借款50万元,以其对鑫荣公司的股权作为担保,并办理了股权质权登记手续。
2011年9月,大都房地产公司资金链断裂,难以继续支撑,不得不向法院提出破产申请。经审查,该公司尚有资产3000万元,但负债已高达3亿元,各股东包括丙的股权价值几乎为零。
2012年1月,鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾,小股东丁与戊欲退出公司,以避免更大损失。
问题
:
1. 2009年12月18日股东大会决议的效力如何?为什么?
该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制,且表决权过半数的股东已在决议上签字。
[解析] 股东会决议效力
[解析] 股东会作为公司的最高权力机构,有权对董事长的职权作出限制。其对董事长的职权限制可以通过修改章程这一特别决议作出,也可以通过普通决议的方式作出。《公司法》第44条规定,股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。有限责任公司股东会普通决议须经代表半数以上表决权的股东通过。本题中作出限制甲董事长的职权的股东会决议经股东乙、丙、丁、戊同意,该四名股东的持股比例达到56%,已达半数以上,故该股东会决议有效。
2. 甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何?为什么?
合同有效。尽管公司对董事长的职权行使有限制,甲超越了限制,但根据合同法第50条规定,亦即越权行为有效规则,公司对外签订的合同依然是有效的。
[解析] 表见代表
[解析] 《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。该公司股东会作出的限制董事长职权的限制有效,但根据题意与其签订技术转让的隆泰公司对其超越权限并不知情,故该合同有效。,
3. 乙为张三设定的股权质押效力如何?为什么?
股权质押有效,张三享有质权。因为已经按照规定办理了股权质押登记。
[解析] 股权质押
[解析] 《公司法》对有限责任公司的股权转让进行了限制,但对股权的质押并未限制,股东可自由以其享有的股权设定权利质权。《物权法》第226条规定,以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。乙以其对鑫荣公司享有的股权向张三做担保,且办理了股权质押登记,该质权设立有效。
4. 大都房地产公司陷入破产,丙是否仍然对鑫荣公司享有股权?为什么?
丙仍然享有股权。因为内已经办理了股权转让手续,且丙以其对大都房地产公司的股权出资时,大都房地产公司并未陷入破产,也不存在虚假出资。
[解析] 股权出资
[解析] 《公司法解释(三)》第11条规定,出资人以其他公司股权出资,符合下列条件的,人民法院应当认定出资人已履行出资义务:(1)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;(2)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;(3)m资人已履行关于股权转让的法定手续;(4)出资的股权已依法进行了价值评估。丙将其对大都房地产公司的股权出资时,出资符合上述条件,不存在虚假出资的状况,其出资行为有效,鑫荣公司取代丙成为大都地房地产公司的股东。出资行为完成后大都地房地产公司陷入破产的状况,鑫荣公司的资产会有所影响,但并不能否认丙在鑫荣公司成立时的出资行为。故丙对鑫荣公司仍享有相应的股权。
5. 丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?
丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退m公司,或联合提起诉讼,请求法院强制解散公司的途径保护自己的权益。
[解析] 公司僵局时股东退出途径
[解析] 《公司法》第72条规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。故丁、戊欲退出该公司可以通过转让股权的方式实现。《公司法》第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。丁和戊所持股权比例合计达11%,故其可请求法院解散公司从而退出公司。有限公司采严格的资本制度,在公司存续期间股东不得采抽回出资的方式退出公司。《公司法》第75条第1款规定,有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(1)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并|j|符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业划限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。本题中不存在上述情形,故丁和戊也无法采取要求公司收购其股权的方式退出公司。综上所述,丁和戊只能通过转让股权或者请求法院解散公司的方式退出。
(一)单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
(二)多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
(三)不定项选择题
1
2
3
4
5
6
(四)案例分析题
1
2
3
4
5
深色:已答题 浅色:未答题
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