三、论述题(每题30分,共60分)1. 如何理解程序是法律的核心?
法律程序是指人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。法律程序不仅包括审判程序,也包括立法、行政、调解、仲裁等活动的程序。法律程序在法律中有着至关重要的地位,可以说,程序是法律的核心。
(1)法律程序对立法的作用
立法是法律产生的重要方式,立法具有阶段性、关联性、完整性。法治国家的最基本要求即是有法可依,因此,立法是法律的起点。立法也应依据一定程序进行。立法程序的内容在不同时代和国情下有较大差别。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。其中由法案到法的阶段,一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸程序。在特殊情况下可有特殊程序。在实行民主政体的国家,立法应遵循一定的程序自不必说,即使在君主言出必随的专制国家,立法也并非没有程序。立法依据一定程序进行,才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。
(2)法律程序对法律行为进行的调整
法律程序对法律行为的调整方式包括:
①分工
法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。如在诉讼程序中,法官行使审判权,陪审员、辩护人、公诉人等各司其职,避免越俎代庖。陪审员对于法官既是一种配合、又是一种牵制的角色;辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说,则是平等发言、争辩的代表。缺乏分工或者分工不充分的程序在功能实现上是有缺失的。
②抑制
通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性。如多层级的审级制度比一审终审更可能抑制法官判断的随意性;又如让行政相对人直接参加到行政决定程序中为自己的行为进行申辩,可以在相当程度上限制行政主体的恣意。
③导向
通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的指向和标准在时间上延续、在空间上展开。表现在:
a.程序为人们个别而具体的行为提供统一、标准模式以克服行为的个别化和非规范化。
b.程序的导向机制还能指示人们的行为在时间和空间上有秩序地连贯和衔接,避免法律行为的中断。
④缓解
通过法律程序的时空要素缓解人们原先的行为与心理冲突,消解紧张气氛,为冲突解决提供有条不紊的秩序条件。表现在:
a.程序引导当事人避免发生激烈的外部对抗和冲突。
b.通过法律程序形成了相对隔离的法律空间,将复杂的社会关系简化为相对简约、程式化的法律关系,排斥或隔离了原有社会角色和其他非程序因素的影响。
⑤感染
法律程序的仪式性、象征性及其神圣性会感染人的心态和情绪,引导主体产生心理上的有意识或无意识的服从,遵循相应的行为模式。
(3)法律程序对于法律适用的作用
法律适用作为国家行为,是通过适用者的活动来进行的,它带有主观性因素,其中必然存在不合理的主观性因素,所以有必要运用法律手段来克服。法律程序对于法律适用的意义在于:
①法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制
无论公诉和辩护,还是质证、辩论、陪审和合议等程序形式,实际上都具有这样一种功效:从法律适用的一系列活动中分离出某些具有权利或权力性质的内容,交由其他主体来进行或与适用者共同进行。从这个意义上讲,公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序又是为了制约适用者裁决权、避免法律适用者滥用职权,达到适用的合法性。这些程序对于适用者既是分权——将适用权中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和证人,又是制约——对适用者权力的约束和抑制。
②法律程序是进行理性选择的有效措施
由于法律适用者所受的教育以及职业特点决定了他们无时无刻不与法律联系,并基于人的思维惰性,他们往往极容易对法律适用的根据发生疏忽心理,所以每每不假思索地进行法律适用,再加以法律适用的职权唯审判者享有,故刚愎自用、固执己见,对于辩护人、当事人、证人提出的适用法律的意见不加重视,以致不能及时予以纠正所导致的法律适用的错误。程序能够“加强理性思考”,是“对恣意的限制”。所以程序对于适用者还是一种帮助——从思维角度而言,通过这些程序为适用者开阔视野、打开思路,避免了单一思维的局限性。在一定程度上,对于法官而言,选择有效的程序以解决抽象的法律规范和具体的案件事实之间存在的缝隙是很有意义的。法官却经常忽视这一十分重要的问题,所以法律程序就有其存在的必要了。
③法律程序还是法律适用结论妥当性的前提
当事人是否能够接受适用结论对于法律适用的效力固然不会有影响,但是对于法律适用结论的效果或者称为实效,则是至关重要的。程序能够间接地支持决定结论的妥当性,但实体上不合民意的决定,因为正当程序的原因却被民众接受了。在程序中按照一定标准和条件整理争论点,法官公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。所以,一种合理、合法的适用程序对于当事人在适用完成后的行为态度起到信念上的暗示作用,他相信在这种程序下作出的适用结论对于他是公正的。
综上可知,法律从产生、遵守再到适用都离不开法律程序的规制,因此说,法律程序是法律的核心。
2. 试述中国特色社会主义法治道路必须坚持的基本原则。
全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。即要在中国共产党领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系以及完善的党内法规体系。实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。无论采取什么样的法治改革举措,创新出何种法治理论,走中国特色社会主义法治道路都必须始终坚持以下基本原则:
(1)坚持中国共产党的领导,是社会主义法治的根本保证和根本要求,是党和国家的根本和命脉所在,是全国各族人民的利益和幸福所系。根据我国社会主义法治建设的经验,应当把党的领导贯彻到依法治国的全过程和各方面。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法,把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来,把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来。
(2)坚持人民主体地位,保障人民合法权益。人民是依法治国的主体和力量源泉,人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点,保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务,维护社会公平正义,促进全体人民共同富裕。
(3)坚持法律面前人人平等,保证宪法法律有效实施。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。把平等性从各种属性当中抽取出来作为中国特色社会主义法治的基本原则,坚持法律面前人人平等,反对任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。
(4)坚持依法治国和以德治国相结合。必须坚持一手抓法治、一手抓德治,既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。
(5)坚持依法治国与依规治党有机统一。法律规范与党内法规都是社会规范的重要组成部分,依规治党的重要依据是党内法规,依法治国的主要依据是国家法律,实现全面依法治国和全面从严治党的有机统一,必须以其内在的共同属性为着眼点,统筹推进、一体建设。依规治党是依法治国的重要保障,依法治国是依规治党的重要依托。实现依法治国与依规治党的有机统一,要求注重宪法法律与党内法规的衔接和协调,以法治理念统领依法治国与依规治党。
(6)坚持从中国实际出发,推动法治理论创新。必须从我国基本国情出发,同改革开放不断深化相适应,总结和运用党领导人民实行法治的成功经验,围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题,推进法治理论创新。汲取中华法律文化精华,借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式。
四、案例分析题(本题共30分)1. 有些论者认定,只要符合相应的颁布法令之程序,那么相关文件就都应当被视为法律,而不管其是否符合某种道德标准。此种观点可称之为“恶法亦法”。而另一些论者则强调,只有那些符合一定的外在标准(譬如说自然理性、民族精神等)的规范才能被称为“法律”。这后一种观点要表明的其实是“恶法非法”。
请结合有关知识,围绕这两种观点,谈谈你对法律与道德(价值标准)之关系的看法。
(1)法与道德的含义
法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
道德是指社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。
(2)“恶法亦法”与“恶法非法”
①“恶法亦法”是由分析法学派的代表人物约翰·奥斯丁提出的。其主张法(实在法)是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关,或至少两者不存在必然的联系,法律即使是不道德的或不正义的,但只要是合法地制定的,仍应具有法律效力。
“恶法亦法”以法是否具备某些被称为法的形式为衡量法律的结果。只要其具备了形式上法的概念,不管其内容是不是符合道德的要求都应当被认为是有效的法律。即主张法律与道德相区分,强调二者的差别。
②自然法学派主张“恶法非法”。它认为,法律和道德具有内在的一致性,实在法必须和自然法相符合,如果实在法违背了道德,违背了自然法,就称之为“恶法”,这样的法律是不正义的,是非理性的,所以它不具备道德上的效力,也就当然地不具备法律上的效力。
“恶法非法”以道德作为衡量法律善恶的标准,不符合道德的法律不应该被认为是法律。将法律与道德之间联系在一起,强调二者之间的联系。
总之,“恶法亦法”与“恶法非法”是指法律与道德之间存在的关系,法与道德之间并不是矛盾或对立的,二者之间既有联系,又有区别。
(3)法与道德的关系
①法与道德的联系
a.它们在产生的基础和服务的目标上都有密切的联系,即一定社会的法和道德都由一定的经济基础产生并服务于这个基础。
b.法与道德的联系表现为它们之间相互影响和相互作用,可概括为三种情况:
第一,互相渗透。法贯穿着道德精神,它的许多规范是根据道德原则或规范制定的;而道德的许多内容又从法律中汲取。尤其在价值层面,两者难以割裂。
第二,互相制约。道德通过正当性评价,推动和引导法的废、改、立及实施;法则通过立法和实施,促进道德的完善,制约道德或不道德行为均不越出社会基本秩序许可的范围。比如,见义勇为,但不得义愤杀人;不守诚信,法律并非都予以制裁,但如严重到欺诈或违约致人财产损失,则要负法律责任。
第三,互相保障。两者的相互保障主要表现为存在和功能上的互相促进和互为条件。比如法律会维护与其一致的道德存在和加强其作用,道德则为法律提供存在的正当性基础并以道德秩序保证法律作用的发挥。
②法与道德的区别
法与道德虽有密切联系,但它们毕竟是上层建筑的不同部分,是性质不同的两种规范体系,各有自己的特征。它们的区别可以概括为以下几点:
a.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,主要是社会舆论,其结构不如法律规范严谨。
b.违反的后果不同。违反法律将承担法律责任,受到法律明确规定的制裁。违反道德者通常受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责,如果他是某一组织的成员,还可能同时受到所属组织或群体的处分。道德制裁是由社会直接实施的,而不需要像违反法律那样,经由什么特定的程序,并由特定的机构实施。
c.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。在法律侧重通过对正当利益的平等保护来调整社会关系的意义上,法律是以权利为本位的,而道德则是以义务为本位的。
d.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法的首要任务是要建立一种外在秩序,故一般说来,只要行为合乎法律要求,法律不必过问该行为是出于自觉、惧怕、习惯或是盲目服从。法律不追究那些形式上合乎法律要求,内心并没有接受它的人的法律责任。道德则不同。它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。所以它要求不仅是行为和结果的善,而更要求行为动机的善。
e.规范体系的结构不同。法律规范体系,从横向看,是由宪法、行政法、民商法、刑法、诉讼法等并列的法律部门组成的;从纵向看,是由不同效力层次的规范构成;从纵横交叉看,是由各种法律制度(政治法律制度、经济法律制度、文化法律制度、审判法律制度等)有机地联结在一起的。而道德规范体系则是由个别的道德规范直接组成的,它没有类似法律制度的道德制度,其规范体系有机组合和体系的严密程度。