四、简答题1. 简述法治国家的内涵和优点。
(1)法治国家的内涵
①德国康德、费希特等思想家提出了“法治国”概念,并且认为法治国应当以人的权利和自由为目的和基础,应当是人民在法律之下的自由结合。法治国的要素包括:a.公布一部法律,特别是成文宪法,通过权力分立制度来明文限制国家权力;b.通过规定个人的基本权利来保证个人的不可侵犯、不受国家干预的活动范围;c.法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供法律保护;d.法院独立;e.保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力;f.行政机关依法办事等。
②在中国体现为:a.实现共产党作为执政党依法执政,各民主党派作为参政党依法参政;b.全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法,依法决定国家大事,依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督,保障宪法和法律实施;c.各级人民政府切实尊重和保障人权,依法行政、建设法治政府;司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法,维护社会公平正义、维护社会和谐稳定,促进经济社会科学发展。
(2)法治国家的优点
①法治国家有利于人权保障
法治国家是严格保障人权的国家。法治的创立在很大程度上有着保障人权的目标设定,法治国家都会把人权保障放到极为重要的位置来加以考虑。保障人权既是法治国家的目标,也是法治国家的特征。确立了法治国家的目标就可以,而且也必须把人权保障作为重要的社会理想和社会责任加以特别的重视。
②法治国家有利于市场经济的建立
a.市场经济的主体需要法律确定其地位,保障其权利;b.市场经济的各种活动需要法律来规范,各种矛盾需要法律来解决;c.市场经济体制的确立需要法律来确认;d.市场经济的正常发展需要法律保驾护航,离不开法律作用的充分发挥。没有法律和法治,就没有市场经济,市场经济是法治经济。最良好的法律和法治,只能是法治国家的法律和法治。确立了法治国家的目标,有利于全社会名正言顺地开展法制和法治建设,为市场经济的发展提供更好的法治环境。
③法治国家有利于政治民主的进步
政治民主总是与法制和法治密不可分的。
a.法制是政治民主的依据,政治民主总是由法治来保障的。没有法制,政治民主就缺乏依据,没有法治,政治民主就缺乏保障,进步了的民主也可能得而复失。
b.法制和法治是政治民主的规范。政治民主并不是政治活动主体的随心所欲,它必须遵循一定的规范,按照必要的轨迹进行。而确立政治民主规范和轨迹的最确定、最权威的规则只能是法律。
c.法制和法治是政治民主的推动力、促进器。法律上的民主是政治民主的制度预设,是政治民主的先导。法治国家目标的确立为政治民主中的法制和法治建设开辟了道路、确立了目标,在法治国家建设中的政治民主建设必将取得更大的成绩。
④法治国家有利于精神文明的发展
精神文明是法治发展的基础,法治发展是精神文明的先导和保障。法治以明确肯定的方式引导精神文明的发展方向,以国家权威性和国家强制力保障精神文明的健康发展。法治国家目标的确立,有利于运用法律良化社会风尚,弘扬传统美德,开创社会新风;有利于发展科学技术和文化教育事业。总之,法治国家有利于运用法律来推进和保护精神文明建设的发展。
⑤法治国家为法制建设和法治建设确立了明确的奋斗目标
法制和法治的发展必须有明确的目标,有了明确的奋斗目标,法制和法治建设才能取得更大进步。法制和法治的目标是多元多层次的,建设法治国家只是其目标之一,建设法治国家是最直接、最明确的目标。有了这一目标,法制和法治建设必将获得更大的发展。法治国家目标对于法制和法治建设具有指导方针的意义。
2. 简述法律全球化的主要表现。
(1)法律全球化,是指法律跨越国家的疆界,在世界范围传播、流动。具体而言,是指法律的各种要素如法律原则、法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则等在全球范围内的趋同,并在全球范围形成一个法治的标准或模范。
(2)法律全球化的主要表现为:
①法律的“非国家化”。指法律并非都是由主权国家制定的,越来越多的法律由各种经济联合体、知识产权组织、环境保护组织、新闻媒介联合体等“非国家”的机构制定。
②法律的“标准化”。又称法律标本化,是指为了方便国际交往,扫清交往中制度障碍,由联合国、国际组织、经济联合体制定法律范本,提供给各个国家作为立法的参照,各个国家调整本国的国内法,使之与国际通行做法相类似或一致,从而使国际交往有统一或相类似的行为规则可以遵循。
③法律的“趋同化”。法律趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致,既包括不同国家的国内法的趋向一致,也包括国内法与国际法的趋向一致。世界范围内的法律趋同首先表现在民商法领域。在商务、金融、知识产权等领域,法律的趋同速度之快、程度之高,超出了人们的预料和想象。
④法律的“世界化”。法律世界化,是指全球范围内法律规范的相互联结,国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清,而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。法律世界化还意味着某些“全球性法”“世界性法”的出现。
3. 马克思主义人权观的基本内容有哪些?
人权,是指人之所以为人的权利。包括自然权利、公民权利和期待权利等。自然权利是指人的应有权利;公民权利是指宪法赋予的权利,为法律上的现有权利;期待权利是指尚未被法律认可的权利。
马克思主义人权观是在唯物主义和辩证法的基础上,并结合人类发展的现实提出的。其基本内容有:
(1)人权的主体必须具有普遍性。马克思认为,人权主体为全体社会成员,即使是敌人也仅限于政治权利的剥夺。这是马克思主义人权观对其他人权观的不同之处,它是超越政治权利的权利。
(2)人权的内容必须具有广泛性。马克思主义人权观在内容上除了经济、文化、政治以外,还包括社会权利和生态权利等。
(3)人权的实现必须具有平等性。人权在社会上具有无差别性、相互制约性,即人与人之间的人权是平等的以及各自人权的实现是相互制约的。
(4)人权的保障必须具有国际性。人权保障应该是全人类的义务,应该进行国际性协作来捍卫人权,所以人权的保障要依靠全世界各国共同努力来完成。
4. 法律程序有哪些特点?
法律程序是为作出法律性决定而预设的过程、方式和相互关系的系统。其在一般含义上包含以下要点:
(1)法律程序具有法律上的意义
法律程序不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散,它是对形成法律性决定的过程、方式和关系的制度性预设,具有规范性、概括性、确定性、稳定性、普遍约束力和不得违反等特点,与基于法律程序而作出的“法律性决定”具有同等重要的意义。
(2)法律程序旨在作出法律性决定
“程序的目的和功能是形成决定”,其重点不是决定的内容、处理的结果,而是决定经由何种过程、方式和关系作出。立法、行政、司法、调解和仲裁程序等都旨在通过程序选择过程形成一定的法律性决定。需强调的是:①经由法律程序形成的法律性决定,其内容既可能是实体性的,也可能是程序性的。因而法律程序不等于“实现实体的手段”。②现代政治和公共决策愈加趋向于借助法律程序形成决策,表明经由法律程序形成的法律性决定也可以是政治决策或公共决策。
(3)法律程序是通过不同法律主体的互动而形成的
法律程序的对象及其参与者,往往是复数法律主体。经由法律程序所作出的法律性决定,也就往往是经由多个法律主体的互动而形成的。如诉讼程序就是由法官、陪审员、辩护人、公诉人等共同参与并互动的一种法律程序。选举、立法、行政、司法程序以及民商事法律程序都涉及复数法律主体之间的互动关系。
(4)法律程序是在法定时间和空间中展开的
时间要素包括时序和时限,前者是行为的先后顺序,后者是行为所占时间的长短。空间要素包括空间关系和行为方式。前者是主体及其相互行为的确定性和相关性,如“审判行为只属于法院”是确定性,“一切机关不得干预审判”则表明相关性;后者是行为的表现方式,如审判行为的公开或秘密进行等。
(5)法律程序具有形式性和相对独立性
程序的形式性体现为非人格化的同样情况同样处理,还体现为其具有时空、言行、仪式和器物特征。程序的形式性有助于建立对法律和社会生活的理性预期。与法律程序的形式性相关,法律程序还具有相对独立性,表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准;在程序制度的发展史上,较之于法律实体内容的变迁,其不少方面能保持相对稳定性和延续性;程序具有某种仪式性、象征性。
(6)法律程序可以进行价值填充
法律程序具有形式性和技术性,相对于其所形成的结果或内容,法律程序是中立的,但这并不意味着法律程序不可以进行价值填充。
5. 为什么说正当的法律程序是现代法治的基石?
在现代法治中,法的程序不仅具有工具性价值,而且具有独立的作为目的的内在价值,即法的程序不仅能够促进正义、安全、秩序等外在实体价值目标的实现,而且它本身就蕴含着符合正义要求的内在优秀品质,是一种具有独立价值的实体。因此,正当的法的程序是现代法治的基石,具体而言体现在以下几个方面:
(1)正当的法的程序能够有效地控制国家权力并实现人权。
正当程序具有公众参与性、过程公开性以及因角色分化独立所带来的抗辩性和交涉性等特点,从而使公众有机会通过公开方式与官员进行说理、争论、协商、抗辩和交涉,以防止官员滥用权力践踏自己的正当权利。
(2)正当的法的程序能够保障人的选择符合理性要求。
正当程序能从四个方面保障选择合乎理性:
①程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的,专业训练和经验积累使法律程序主导者的行为趋向合理化、规范化。
②程序一般是公开进行的,这使得决策过程中出现的错误容易被发现和纠正。
③程序创造了一种根据证据材料进行自由对话的条件和氛围,这样可以使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择。
④通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用,程序参加者角色活动的积极性容易被调动起来,基于利害关系而产生的强烈的参与动机将促进选择的合理化。
(3)正当的法的程序能够实现形式合理性或形式正义。
在正当的、合理的法律程序中,正义是以人们看得见的方式得以实现的,因此,即使是承受了不利结果的主体也会因为在程序上受到公平对待而认同和接受这一结果。
6. 法的阶级性是否意味着法完全不反映被统治阶级的意志?
法的阶级性即法律是统治阶级意志的反映,同时也兼顾和考虑被统治阶级的愿望和要求。
(1)法律反映统治阶级的意志,并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求。法律所体现的意志并不是“纯而又纯”的统治阶级意志,也体现被统治阶级的意志,这种情况的存在和法的阶级意志性并不矛盾。
(2)法律之所以会在一定程度上照顾被统治阶级的利益,往往是被统治阶级进行反抗斗争的结果。统治阶级出于缓和阶级矛盾的考虑,在不得已的情况下才作出了一定的让步。而且,这种让步只能是非根本利益上的让步,目的是为了保全统治阶级更大的、更为根本的利益。由此可见,统治阶级的统治职能具有两面性:他们一方面要扮演刽子手的角色,另一方面又要扮演牧师的角色,当然,牧师的角色只在较少的场合才发挥作用。所以,我们不能因为统治阶级在法律上会对被统治阶级作出一定的让步,就否认法是统治阶级意志的体现。
7. 简述法律规则的逻辑结构。
法律规则的逻辑结构包括假定(条件)、行为模式和法律后果三个要素。
(1)假定(条件)是指法律规则中规定适用该规则的条件和情况的部分,即规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情景下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:
①法律规则的适用条件,其内容是法律规则在什么时间生效,在什么地域生效以及对什么人生效等。
②行为主体的行为条件,其往往是法律关系产生、变更或消灭的事实规定,内容包括行为主体的资格构成和行为的情境条件。
(2)行为模式是指法律规则中规定人们具体行为的方式的部分,包括可以这样行为、应该这样行为和不得这样行为三种模式。
(3)法律后果是指法律规则中对遵守或违反规则的行为予以肯定或否定的评价的部分。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同,法律后果又分为两种:肯定性法律后果和否定性法律后果。
8. 如何理解法律行为主体的属性及其制约性?
法律行为主体是法律行为的实施者,任何法律行为都是由法律行为主体实施的行为。法律行为主体由法律规定,这是法律行为主体的一个基本属性,它受到社会物质生活条件的制约,即受到社会生产方式的制约,同时还受到该社会文化发展状况的制约。理解这一基本属性及制约性应注意以下方面:
(1)法律行为主体是人。
法律要规范的是社会活动,这些活动由人的行为构成,只有人能够成为法律行为主体。而不是其他动物,更不是自然界中其他生命体和非生命体。
(2)法律对法律行为主体的确定,受社会物质生活条件及文化条件制约。
①社会物质生活条件和经济的发展影响法律行为主体的确定。
比如,罗马法对奴隶在法律行为主体方面的规定,根本上是基于奴隶制经济的需要;其对父权的保护,也是源于当时在生产领域贯彻以家庭为基础的私有制的需要。资本主义法律确认每一个成年人都能成为缔约主体,也是由于市场经济发展的要求。
②社会文化条件也制约着法律对法律行为主体的确定。
比如,宗教、习俗、社会普遍的文化教育水平等,影响着法律行为主体的确定。美国建国后直到20世纪初,一直将妇女排除在选举行为主体之外,文化上歧视妇女是一个重要原因。
(3)法律对法律行为主体的确定体现着立法者的主观选择和对法律调整技术的运用。
法律行为主体的确定是有意识的选择和安排,包含着运用一定的法律调整技术服务于法律调整的目的。比如,将国家机关或一定的社会组织排除于商事法律行为主体之外,就是一种选择。
(4)法律行为主体与法律关系主体有一定区别。
法律关系主体的基础是权利能力,法律行为主体的基础是行为能力或责任能力。比如,婴儿能够成为法律关系的主体,但不是法律行为的主体;公民能够在行政法律关系中作为主体,但不是行政行为的主体。
五、论述题1. 试述法理学中的规范分析方法。
(1)法学的规范研究方法对于法理学中的专门法律问题研究具有重要意义,这些专门法律问题是从法律规定或从整个法律体系的框架或从法律制度的运作中归纳和引申出来的,它们是一个国家法制建设经验的积累,凝聚了一定的法律文化和法律技术。表现在:
①在法的制定中,有立法程序、立法技术、法典编纂和法规汇编的技术,法律效力、立法监督基本原则,法律规范结构、种类,法的体系结构,不同法律部门之间的关系,法律渊源等级,不同法律渊源之间的关系。
②在法律实施中,有司法管辖权,行政执法权限,仲裁、调解的程序,它们与司法的关系,法律关系的种类、构成,法律关系的主体、客体、内容,法律事实的种类,违法的构成要件,法律责任的种类,法律监督。
③在法律解释中,有法律解释的种类、权限和技术,法律解释的方法,各种不同的法律解释之间的关系,法律类推和推理等。
(2)法学的规范研究方法的特点在于,它们具有明确的规范根据,即严格按照法律规定或法律的基本原则、法律精神,而不是在法律中所不包含的哲学的或社会科学的基础上推导出的。简言之,法学中的规范研究方法就是从法律观点看问题。
(3)实际上,法学的规范研究方法也是一种实证研究方法,只不过实证研究方法通过经验事实判断理论假设的真理性,理论仅当它得到经验证据的完备支持时才是可接受的;而法学的规范研究方法强调通过法律来判断行为的合法性,行为仅当它具有充分的法律依据时才会得到法律的支持,而判断实证法学的理论观点的根据也只能从现行法律中去寻找。
2. 论我国立法的民主原则与科学原则的相互关系。
(1)民主立法原则和科学立法原则的内涵
①民主立法是践行民主政治、实现人民当家作主的本质要求,是提升立法质量的重要途径,也是进行法律教育、推动自觉守法、树立法律权威的重要方式。其核心在于,立法为了人民、依靠人民,即立法要坚持人民主体原则,以人民为中心,发扬社会主义民主,完善立法工作机制,创新公众参与立法方式,保障人民通过多种途径参与立法活动。
②科学立法的要义是尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性,避免或减少错误和失误,降低成本,提高立法效益。坚持科学立法原则,就要实现立法观念的科学化和现代化,要把立法作为科学活动。坚持科学立法原则,更具直接意义的是要实现立法方法、立法策略和其他立法技术的科学化、合理化。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律,同时要坚持问题导向,使每一部法律法规都切实管用。
(2)民主立法原则和科学立法原则的区别
①二者的侧重点不同。民主立法原则强调立法主体的广泛性,强调民意基础;科学立法原则强调立法技术和手段的科学性。
②二者的作用不同。民主立法有助于吸纳人民的意见,从而更好地反映人民的意志,从而使立法本身具有合法性基础;科学立法有助于实现法律文本的科学性和规范性,使法律更容易适用,更好地发挥作用。
③二者的理论基础不尽相同。民主立法原则的理论基础是人民主权原则;而科学立法原则的理论基础是现代立法理论。
(3)民主立法原则和科学立法原则的联系和互动
①二者均是立法中必须遵守的两个原则,共同的目的就在于提高立法的质量,使法律更为充分地发挥其作用。
②民主立法与科学立法紧密结合起来才能提高立法水平,实现立法的完善。两原则的侧重点和作用存在差异,因而二者不可偏废,必须紧密结合起来,方能使立法质量得以提升。
③坚持民主立法原则是科学立法的前提,而且有助于立法科学化的实现。法律的制定必须以民主为前提,一部法律欠缺民主性,就不具有合法性基础,因而其科学性也就无从谈起。另外,民主立法的原则要求集思广益,充分听取人民群众的意见,其本身就是充分发挥各界人民群众的聪明才智,因而有助于立法科学化的实现。
④科学立法原则是民主原则实现的保障和手段。科学立法原则要求引入先进的立法技术和立法制度,而这些先进的立法技术有助于民主的实现,因为先进的立法技术有助于更为广泛地吸纳民意。如引入网络技术吸收网民立法建议,就是用先进的技术吸纳民主意见的表现。因而,科学的立法原则是民主立法原则实现的保障和手段。
3. 联系当前实际,论述现代法治应遵循的基本原则。
要求:观点明确,说理充分,条理清晰,语言规范、流畅。
法治,是一种治国方略,是依法办事的原则,是将国家权力的行使和社会成员的活动纳入完备的法律规则系统。
(1)法治的内涵和意义
①法治是一种治国方略或者社会调控方式,从这个意义上讲,法治是相对于人治而言的。
②法治是指依法办事的原则,法治作为一个动态的或能动的社会范畴,其基本意义是依法办事。
③法治是指良好的法律秩序,无论是作为治国方略,还是作为依法办事的原则,法治最终要表现为一种良好的法律秩序。
④法治代表某种包含特定价值规定性的社会生活方式,法治不是单纯的法律秩序,而是有特定价值基础和价值目标的法律秩序。
(2)现代法治应遵循的基本原则
①法律至上原则。法律至上是法治区别于人治的根本表示,也是法治的首要条件。法律至上原则,是指法律具有至高无上的地位与权威的法治原则,是法治之中最基本的重要原则,其中宪法至上是法律至上原则的核心。
②权利保障原则。权利保障原则,是指尊重和保障人权,法律面前人人平等以及权利和义务相统一,体现为现代法治的基本目标和价值定位。从一定意义上说,法治的所有价值目标都可以归结为充分尊重和保障人权,促进公民自由意识和能力的提高。对国家权力的法律限制本身就是对人权的有力保障。法律至上的最高目标也只是为了人的权利和自由发展服务的。即充分尊重和扩展人权是法治的终极性的目的价值。
③权力制约原则。权力制约原则体现了现代法治的基本目标就是通过运用法律防止国家权力的专横、恣意和腐败,保障公民的权利和自由。法治内在的要求对国家权力进行合理的分工和有效的制约。权力如何分配和制约是法治国家权力机构的基本问题。能否实现法治,也取决于国家权力结构中是否实行分工和制约。之所以强调权力的分工制约,是因为法治的目的就在于运用法律防止国家权力的专横、恣意和腐败,保障公民的权利和自由。法治所强调的对国家权力进行制约,是权力之间的相互制约。让权力之间相互监督,是维护法的权威,保障国家权力的执行者不违背法律的有力措施。法治原则特别强调对国家行政权力的制约,要求严格依法行政。
④正当程序原则。主要是针对国家公权力而言的,要求国家机关在行使权力的时候,应当按照公正的程序采取公正的方法进行。正当程序原则包含不能作自己的法官和听取当事人的意见两项具体的内容。正当程序原则的理论根据主要是自然公正原则。自然公正原则认为,任何权力的行使都必须公正,对涉及当事人利益的事项作出裁判要听取当事人的意见,平等地对待各方当事人,不得偏袒任何一方。
4. 请结合实际,论述影响法律实现的主要因素。
(1)法律实现的定义
法的实现是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程,实现法律规范所设定的权利和义务,达到合目的性的结果。法的实现大体经过以下几个阶段:法律规范—法律事实—法律关系—权利与义务的实现。
(2)影响法律实现的主要因素
①影响法的实现的内部因素
影响法的实现的内部因素主要是指法律制度内部的影响因素,如法律规范自身的因素、司法和执法主体的因素以及法律调整的因素等。
a.法律规范自身的因素
法的实现以法的效果为实证基础,侧重于评价法的效果与法律规范之间的契合度。法能否实现,一定程度上受到现行的法律规范自身的影响。表现在:
第一,法律规范是否符合客观规律。法律总是和人们对事物规律的认知相关联的。立法者的主观意志只有符合客观规律,才能在社会生活中发挥作用。如果与客观规律相抵触,即使制定了,也必将在客观上归于无效。同时,客观规律也只有通过立法上升为法律规范,才能使之成为社会普遍遵守的行为规则。如果法律规范表达和反映了事物关系的规律,则有利于法的实现,否则容易带来的是负面的法的效果,甚至不产生法的效果。
第二,法律的目的是否明确、合理。法律规范的创制是立法主体有意识、有目的的活动。立法目的是立法者根据统治阶级的利益与需要,确立立法所要实现的目标,并按此目标设计立法方案,确定调整的对象,选择调整方法。立法目的是立法的起点,又贯穿于立法过程之中,最后必然体现在法的实现上。
第三,法律是否具有可操作性。法律的可操作性,表现为法律在表达上的逻辑严谨,文字规范,含义清晰,具体内容与其所调整对象的客观规律相吻合。法律的可操作性应是法律的基本要求,原则性太强、过分笼统,势必会造成“执行难”,使法律变成“一纸空文”,法律成为一种象征性宣告,没有实质的社会价值,也不可能取得更好的法的效果。
b.司法和执法主体的因素
第一,法官:
一是法官的职业道德。法官的职业道德有别于一般社会职业,他是基于公平、正义的原则将法律运用到具体的人和事,因此,要求法官具备良好的道德品质。法官的世界观、人生观、伦理观念、道德观念、政治正义观、社会正义观,必然对法的实现产生根本的影响。
二是法官的学识和经验。法官的学识和经验是法的实现的条件。西方国家有一种说法,“法袍加身意味着一个人律师生涯的顶峰。”他们的法官一般来自资深律师或法律专家,法官的职业准入非常严格,展示出一个法官应具有的能力。法官学识和经验主要体现在:认定案件事实和法律的适用。
三是法官的应变能力。开庭审判应该成为法官的日常工作,驾驭庭审能力是法官的基本功,应为针对不同的案件和不同的法律背景的当事人而采用不同的庭审技巧。在法庭审理过程中可能会发生许多事先无法预料的情况,需要法官有较强的应变能力,保证法的效果按照预定的轨道实现。
第二,执法人员:
一是执法人员职业道德。执法人员勤政、廉政的动力只有来自献身公益的理想与荣誉感,来自对待本职工作的诚信态度,勤政、廉政才能转化为自觉的行为。
二是执法人员利益。保障执法人员享有统一、稳定、合理的物质待遇,是保证执法质量,防止执法人员腐败的一个重要问题。
三是执法自由裁量。法律不可能对所有领域都作出具体的规定,在许多领域只规定了基本原则,给执法人员留有较大的自由裁量权。执法人员对行政相对人是否公平,对于实施了同样或者类似行为的行政相对人是否同样处理,都对法的实现有较大影响。
c.法律调整中的利益因素
利益是人们行为的主要和直接动力,也是人们追求的目标。人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。而法是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。遵守法律能否满足利益的需求,能否使自己利益最大化,是人们守法考量的主要因素。在法律中利益分配公正与否,将影响立法设定的目标能否得以实现。
②影响法的实现的外部因素
法在社会中运行必然与法律制度的外部因素发生互动,受到外部因素的影响和制约。外部因素对法的实现的影响可以有不同的方向,有时可以促进法的实现,有时可能阻碍法的实现。这主要包括:
a.经济因素
经济基础决定法律的性质和法律的内容。法律反映了经济上居统治地位的阶级的意识,这一意识正是这个阶级赖以存在的经济基础的反映。随着经济的不断发展,法律也不断地发展、更替。法律的性质和内容为法的实现确立了明确的目标,反映了立法者的物质利益要求。现实生产力水平和生产关系状况构成法的实现所依赖的物质条件。
b.政治因素
在现代国家,政治因素对法的实现的影响主要是指民主制度在国家生活和社会生活中的影响。在我们国家,社会主义民主制度保证了人民当家作主的地位,构成了社会主义法律规范创立的基础,法律规范的内容必然反映广大人民群众的利益。
c.文化与科学技术因素
现行法律能否得到实现以及得到怎样的实现,一定程度上受一个国家或民族传统文化的影响。文化中有促进现行法律实现的积极因素,比如传统文化所强调的尊礼守法的观念,可能使守法者按照现行法律制度设定的行为模式来行为。但文化中也可能包含有阻碍现行法律实现的因素,比如传统文化中包含的一些价值信念可能影响人们对法律的确信,进而影响对法律的自觉遵守。
科学技术的发展和普及是法的实现不可缺少的条件。科技的发展产生大量新的社会关系,出现大量新的法律,为法律内容和法律合理性提供新的依据。科技的发展为法的实现提供新的技术手段,如检验鉴定技术的发展提高侦破案件水平,电脑技术的发展能够大量处理法律信息,大大提高了法的实现。另外,科技发展影响法律的评价标准,特别是生物技术、基因工程的发展如试管婴儿、克隆技术等,给道德伦理的发展带来新的困惑和阻碍,进而影响了法律评价的标准。
5. 简述实证分析法与规范分析法之间的区别与联系。
(1)实证分析法与规范分析法的基础概念:
①实证分析法,是指在价值中立的前提条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
②规范分析法,是指对法律问题从实在法的文义、结构和实践的角度进行分析的方法,它仅仅是对法律是什么进行客观事实上的分析,而完全抛开人的主观认知和价值判断。
(2)两者之间的区别:
①在分析方法上,实证分析法主要借用社会学、人类文化学等社会、文化与历史分析方法来研究法律问题,而规范分析法主要采用规范文本分析例如教义学、逻辑学的分析方法。
②在分析对象上,实证分析法不仅要研究分析法律规范文本,而且还要研究法律规范的社会基础、社会环境以及社会现象,而规范分析法主要集中在对法律文本本身进行语义、语境、语法的研究。
(3)两者之间的联系:
实证分析法和规范分析法都离不开对法律文本的研究。
6. 社会主义法对市场经济发展的促进作用表现在哪些方面?
基于市场经济发展的内在需要,社会主义法对市场经济的发展的促进作用表现在以下几个方面:
(1)法促进市场经济秩序的形成和稳定发展,主要表现在:
①法律保障商品生产、交换和分配的有序、安全、公平和高效。
②法律保护市场中的自由竞争并为它创造良好的法律环境。
③法律保护和推动市场的开放性。
(2)法律保护市场主体的地位、行为及权益,主要表现为:
①法律确认和保护各类市场主体的法律地位。
法律确认企业法律地位的核心在于,使企业真正具有独立性、自主性。
②法律规范市场主体的各种行为。
③法律保障市场主体的多样化利益。
法律为市场主体争取自己的利益提供法律保障,同时也保护其合法取得的各项利益。
(3)法是进行市场经济的宏观调控的基本手段之一,主要表现为:
①促进政府经济管理职能的转变,把直接干预转变为间接调控,把以行政手段为主的管理转变为以经济、法律手段为主的管理。
②为经济手段充分发挥作用提供法律保障,使相关宏观调控的决策民主化、科学化,使经济调控手段的运用规范化,且更具协调性。
③解决在经济结构转变过程中所出现的宏观经济领域及相关社会领域中的问题。
(4)法律有助于抑制市场经济对基本社会价值和利益的侵害,主要表现为:
①法律确认一些基本的自由和权利并禁止其交换,从而保障人们在享有基本自由和权利方面的平等。
②促进必要的社会平等,限制不公正的社会不平等。
③完善法律机制,努力避免法律成为市场交易和金钱的牺牲品;确认法律作为社会公正裁判者和捍卫者的相对独立地位和价值。
(5)法律能够促进渐进式改革方式的完善,减少改革的风险和代价,主要表现为:
①它有助于促进自上而下改革和自下而上改革两种方式的结合。
②把从农村到城市、从沿海到内地、从局部到整体、从体制外到体制内的总体改革思路和方略具体化,在每个阶段都制定相应的法规、政策。
③促进改革、发展和稳定相协调,实现稳定与改革、发展的良性循环。
④有助于减少渐进式改革的弊端。
7. 法理学与法学的其他学科的关系如何?
法理学,是以“法理”为中心主题和研究对象而形成的知识体系、理论体系和话语体系,也是法学课程体系的核心与基础。法理学属于法学体系中的理论法学,是理论法学的主干,在整个法学体系中具有理论基础的作用。
(1)法理学与法律史学:
①法理学的基本结论是从历史和现实的法律现象的发展与变化中抽象出来的,没有历史研究,如法律制度史和法律思想史的坚实基础,法理学的任何结论都是没有根据的和不负责任的。
②但任何历史研究都以这样或那样的理论为基础,法律思想史和制度史绝不仅仅是一个编年史,研究者的任务就在于从中发现各种史料之间的内在的逻辑的联系,不借助法理学,法律史研究是缺乏灵魂的。
③法律史研究中许多新的结论的取得往往决定于两个因素:
a.新的史料的发现,往往会极大地推动法律史的发展,进而得出一些全新的结论。
b.没有新的史料但是有新的观点,会对以往的历史作出很不相同的解释。
其中法学理论起到了关键作用。而把新的史料与新的观点相结合,即史论结合,则是法律史学和法理学发展的共同途径。
(2)法理学与部门法学:
①法理学的结论不是建立在个别部门法研究的基础上,而是涉及关系整个法律制度的全局性、普遍性、一般性的问题,这些问题不可能只通过一个具体的部门法的研究得出,但是又必须有部门法研究的基础,从部门法的研究中抽象、升华。
②法理学是从比较抽象的层面上对法律现象的把握,它的优点在于能比部门法学站得更高,能够统揽全局性的问题。但是,这种抽象、统揽应该建立在对部门法内容和原则的详细的了解、把握的基础上,这就要求法理学者能够了解部门法所提出的问题,深入到部门法的领域中去。
③对法理学而言,法理学不是脱离部门法的抽象的思维,而是建立在对部门法的深入研究基础上的多样性的综合。
(3)法理学与外国法学:
①当前各个国家的法理学研究都主要是以本国法为内容,这种法理学必然体现了本国的特殊性,但特殊性是和普遍性相联系的,没有特殊性就没有普遍性,就没有一般的法理学,只是在这样做的时候不要把根据自己国家的法律实践所得出的结论强加给其他国家。
②具有普遍性的法理学建立在世界各国的普遍联系之上,随着全球化的进程,全球层次的经济、政治和文化的相互往来,正在一些领域形成全球规则,这就使一般法理学的建立从奢望变成可能。
(4)法理学与国际法学
①法理学的主要结论基本上是以国内法的研究为基础,而国际法则被看作是一个独立于国内法的体系,在其本质、作用、制定和实施等一系列基本问题上都与国内法有着很大的差别。
②随着全球化和区域一体化的进程,国际法与国内法的联系进入平常百姓家,成为关系到国家、社会组织、企业和普通公民的事务。因此,对国际法的研究理应更多地进入法理学的视野。
(5)法理学与交叉学科
①在法理学中,法律与经济、政治、文化、道德、宗教、习俗、科学技术等等的关系一直是研究的主题,交叉学科的发展使这种主题研究的深化和继续。交叉学科借助了其他学科的研究成果和方法,把它们应用到法律现象的研究中。
②交叉学科的发展在许多国家正在成为一股越来越大的潮流,同时极大地促进了法理学的发展。在某种意义上可以说,20世纪后半期以来,发达国家法理学的发展在相当大的程度上发生在交叉学科领域。