五、论述题1. 论法治的基本精神。
(1)法治，即法的统治，相当于英文中的“rule of law”，是以民主为前提和目标，以法律至上为原则，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的国家治理方式、社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。
(2)在现代法治社会中，法治精神应包括三个方面：
①良法之治
最早区分良法和恶法的是古希腊思想家亚里士多德在阐释法治的含义时所提出来的。他将良法、善德、正义、公共利益紧密联系起来，提出了良法的构成要素。在这些要素之中，正义又处于核心的位置，只有正义之法才能算是良法，否则便是恶法，而恶法非法。正义应符合道德评判标准，它是人们对事物的一种合乎理性的认识。
②法律至上
法律至上是指法律在国家社会生活中具有最高权威。人类社会发展史表明，任何一种社会形态，必然存在一个至高无上的权威，它是社会秩序稳定性的内在要求。
a．在国家生活中法律应当有至上的效力和最高的尊严，国家机关的一切职权根源于法律，而且依法行使。
b．国家行政机关、司法机关应受立法机关的监督和制约，其决定不得与立法机关的一般性决策相冲突，否则无效。
c．政党必须在法律的范围内活动，政党的政策不得违反宪法和法律。
d．当国家领导人个人的意志与法律出现矛盾时，法律必须高于领导人个人意志。亚里士多德在阐释法治的含义时，将法获得普遍的服从作为重要要素。中世纪思想家索尔兹伯里在《论政府原理》一书中特别强调统治者应遵守法律。他说，在一个暴君与明智的国王之间，只有一个简单而又重要的区别，即后者服从法律，并以法律的规定去统治人民。
③权利本位
权利本位是一个涉及法的本体和价值的重要问题。权利本位的形成具有两大方面的积极意义：
a．公民和国家关系的正确定位，即国家源于公民权利而产生，而非公民权利来自国家的赐予。国家权力的行使以为公民权利实现的条件为目的，而不是满足某一集团或个人利益。如果国家权力运行中出现偏差，人民有权予以矫正。人民通过立法来授予权力，并明确其国家权力的运行机制和界限。
b．以人为中心理念的确立。其基本含义是：一切从人出发，以人为中心。人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀。权利本位是现代法治的人文基础，是我国建设社会主义法治国家的价值选择，特别是对我国具有几千年专制主义历史的大国，对权力的顶礼膜拜和对权利的漠视具有很深的文化根基。因此，重塑权利本位理念，构建权利本位的法律制度是我国法治建设的一个重要任务。
2. 试论我国司法解释中存在的主要问题。
在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。在我国，司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段，并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法治统一；司法解释不规范容易造成司法解释过乱和越权解释等诸多弊端。
(1)司法解释的主体呈现“多元化”“多级制”的趋势。
①司法实践中存在多个机关联合解释的问题，非司法机关也成了司法解释的主体。按照全国人大常委会1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》的规定，有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。但在许多事实上属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、中国人民银行等等。而且在司法解释实践中，最高人民法院在行使司法解释权时往往采取与没有司法解释权的多个机关联署的方式。这种联合解释的做法使司法解释权行使的合法性遭到破坏，造成了司法解释权的扩散和主体的进一步多元化，使得法律解释的内在矛盾更加明显地凸显出来，严重妨碍了法律的统一适用。
②最高人民检察院行使司法解释权似有不当。“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门。
a．两个机关同时行使司法解释权不利于法制的统一。两个不同的解释主体，由于其职能的不同，利益出发点也不同，因而对同一事实和法律的理解也不同，从而在相同情况下对同一解释对象的解释会产生冲突。
b．检察机关行使司法解释权存在检察权介入审判权的问题。在刑事审判中，人民检察院事实上扮演的是控方即“原告”的角色。正是基于这一特定的“角色”，人们完全有理由认为，如果允许人民检察院行使司法解释权，无异于让“运动员”制定竞赛规则甚至充当“裁判”的角色，控辩双方的“法律地位”呈现明显的不“对等”。
c．检察机关的司法解释没有普遍的司法效力。最高法院和最高检察院尤其是在检察解释与审判解释对有关具体应用法律、法令问题的解释出现不相一致的情况下，人民法院对两个“有权解释”如何适用必然出现“二难”选择的困境。如果承认检察机关的司法解释具有普遍司法效力，那就是要求审判机关以侦查、公诉机关的“司法解释”去裁判案件，这必然引发司法无序。
③司法解释的“一体制”正被“多级制”打破。近年来，最高两院在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中，特别授权各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准。以盗窃案件的“数额较大”起点为例，由于有了最高两院的授权，全国各地掌握的标准就五花八门，甚至有许多地区还区别城区、农村等情况制定了更为具体的标准。这样，在同一个国家适用法律的标准就有不同，即既有“国家标准”，又有“地方标准”；在同一个地区适用法律的标准也有不同，即既有“农村标准”又有“城市标准”，还有“铁路标准”和“牧区标准”。这许多不同的标准并存于同一个国家和地区，必然导致司法上的不统一。
(2)司法解释带有浓厚的立法色彩。
大量的司法解释并不是在具体应用法律时所作的解释，而是在没有具体对象和具体案件时作出的一种解释，即直接对某一法律作系统全面的解释。比如，《刑事诉讼法》共225条，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》则有367条、最高人民检察院发布了多达468条的《人民检察院刑事诉讼规则》。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别，许多内容已并非解释，而是创制规则。因此，这些解释超越了权限范围，将应当制定法律或者补充法律的问题，以司法解释作出，侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。
(3)司法解释的效力存在不严肃、不稳定甚至相互冲突的情形。
①按照立法机关设立司法解释的初衷来看，就是针对审判、检察工作中遇到在具体应用法律、法令时不明确的问题所作的解释或解答，因此，司法解释应当有较强的针对性和确定性。
②两院的有关司法解释还存在内容重复或者相抵触的情况。现行刑事诉讼法、刑法颁布后，“两高”相继制定的司法解释中对有关法律条款解释大量出现分歧的情形十分突出，以致在司法实践中地方各级司法机关在某一具体发生分歧时总拿着各自的“尚方宝剑”固执己见，各行其是。不仅如此，就是在“两高”不同时期对同一问题所制定的司法解释中，也存在前后不一，甚至相互冲突的情形。
(4)司法解释形式不规范、不严肃的问题突出。
在司法实践中，最高法院和最高检察院制定的司法解释的文体包含决定、纪要规定等二十余种，甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件的。关于司法解释的名称，虽然按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》，司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过，可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过，而且在最高人民法院编印的《司法解释全集》中不仅有经过最高人民法院审判委员会讨论通过的司法解释，而且绝大多数是未经审判委员会讨论通过的其他规范性文件。此外，在司法解释发布的形式上，也很不规范，缺少章法，在相当长的一段时期内，司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物上刊登，直到1985年《最高人民法院公报》创刊后，才有一部分(不是全部)司法解释在《公报》上刊登或者在《法制日报》上发表。
(5)许多司法解释名不副实。
按常理来说，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高两院针对审判、检察工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件，如在执行《中华人民共和国刑法》的过程中，对刑法有关涉及定罪量刑标准的犯罪数额、犯罪情节、危害后果的规定所作的解释。然而，在相当多的司法解释中，虽然名曰“司法解释”，实则名不副实。
3. 联系我国法治现状，论述立法民主原则的内容，要求及意义。
(1)立法民主原则，是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法与人民群众相结合，使立法机关与人民群众参与相结合。
(2)立法民主原则的内容。包括两方面：一是立法内容的民主性，二是立法程序和过程的民主性，立法内容的民主性指立法必须从最大多数人的最根本利益出发，这是我国的社会主义性质所决定的；立法程序和过程的民主性首先要求立法主体的组成要民主，其次要求立法主体的活动要民主，最后要求立法的过程要公开。
(3)立法民主原则的要求。具体包括：树立民主观念，完善民主制度，注意民主和集中相结合，扩大公民参与。
(4)立法民主原则的意义。具体包括：有利于立法正确地反映人民的意志，而不仅仅反映行政机关的意志；有利于全面了解各种不同的利益要求，使立法的内容更加科学合理，进而提高立法质量和立法水平；有利于使立法的最终结果得到人民的认同和支持，提高政府威信；有利于增强民众的民主参与意识，增加政府立法的透明度；极大限度地提高行政效率。
4. 试述党的领导与社会主义民主政治的关系。
党的领导是社会主义民主政治发展的根本保证，中国共产党是建设中国特色社会主义事业的领导核心。坚持党的领导是中国民主政治制度的特点和优势，是中国民主政治制度的基本原则，不可动摇，不可转向。
(1)党的领导是社会主义民主政治的性质和发展要求决定的
①中国共产党的领导，是中国近代历史作出的基本结论，是中国人民为了实现当家作主而作出的决定性选择。没有中国共产党，就没有新中国，也就没有人民民主制度。
②中国人民当家作主，是在中国共产党领导下经过艰苦卓绝的斗争实现的。中国的民主政治制度，是中国共产党领导中国人民创建的。中国民主政治制度的发展和完善，是在中国共产党领导下进行的。中国只能实行社会主义民主政治，而不能实行资本主义民主政治。发展社会主义民主政治是中国特色社会主义道路的重要内容，也是当代中国共产党人的历史使命。
(2)坚持党的领导是由党的先进性决定的
①中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队。中国共产党代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。党的路线、方针、政策的出发点和归宿都是维护最广大人民的根本利益。
②党的领导的实质是保证和巩固人民当家作主的地位。只有坚持党的领导，才能真正地实现人民当家作主。在中国，是中国共产党把广大人民团结起来，使人民的积极性、主动性和创造性不断得到充分的发挥，是中国共产党的领导从根本上保证了人民当家作主。
(3)坚持党的领导是我国民主政治建设的艰巨性、复杂性决定的
①在中国这样一个封建专制传统影响很深、人口众多、情况复杂的多民族大国，同时，我国正处于社会主义现代化建设和中华民族伟大复兴的关键阶段，也处于发展的战略机遇期和社会矛盾的凸显期，社会主义民主政治建设面临复杂的任务和环境。
②中国共产党作为中国最广大人民根本利益的代表，能够正确把握中国社会发展的客观条件和要求，正确把握中国人民的根本利益，正确把握社会主义民主政治的发展方向和步骤。只有坚持党的领导，才能确保我国社会主义民主政治建设沿着正确的道路前进。
5. 试论司法的中立性。
(1)司法中立，是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等不当影响，在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。司法中立，既是程序正义所应恪守的原则，也是实体正义的当然要求。中立的目的，乃是为了追求审判的公正。
(2)为了达到司法中立，司法机关，主要是法院必须做到以下四点：
①司法权是被动性权力，非因诉方、控方请求不得主动行使，凡主动行使司法权，必失其公正。
②司法权是判断性权力，非予兼听则无以明断，司法机关的责任即是依据既定标准判断是非曲直，其一旦偏于一方，必失公正。
③司法权是程序性权力，非依诉讼程序行使，既失尊严，又易生随意和疏漏。
前者的后果是将招致法官、当事人互不尊重，后者将出现误判，而无论哪种后果都将失其公正。
④司法权是中立性权力，对于当事人它是中立的。法院既非立法机关，亦非执行机关，其地位决定了它的中立性。司法权若不保持中立，法治便无法推行。
(3)为了保持司法中立，必须实行司法独立。
司法独立与司法中立不同，前者是机构、权力和地位问题，后者是态度、倾向问题。但是没有“独立”的地位，也就没有“中立”的态度。
为了做到司法独立，必须从两个方面着手：
①司法权内部制度的约束，这涉及司法机关内部的关系，是司法独立的内部机制。
②宪政体制的分权保障，以独立于其他机关的司法权来保证司法不受干扰。这涉及司法外部的关系，是司法独立的外部机制，也是最根本的问题。
在外部机制上，应当正确处理司法机关与行政机关、立法机关的关系。司法应当在人事、财政等方面独立于政府，这是最基础的、最现实的，也是最深刻的。司法公正要求独立的司法，关键是独立于行政。立法机关对司法机关的监督只能是事后的，而不是事中的，司法机关只负责向立法机关报告执行法律的情况，而不负责报告具体案件的审理情况。
6. 论资本主义国家两大法系。
(1)资本主义国家两大法系的概述
①大陆法系又称罗马-日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表，以及在其法律传统的影响下仿照它们制定的各国法律体系的总称。
②英美法系又称普通法系、英国法系、判例法法系，是指以中世纪至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。
(2)资本主义国家两大法系的差异
①渊源。大陆法系仅仅以制定法为正式的法律渊源，英美法系把制定法和判例法都作为法律渊源。在大陆法系国家中，法官判案只服从成文法，不得依据判例；法官不能任意解释法律、创造法律。在英美法系中，遵循先例是法官审理案件时必须严格遵照的原则。虽然现在制定法数量日益增多，但是判例的地位并未动摇。
a．判例地位的差别。在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。
b．制定法编纂观念的差别。在大陆法系，将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求，大陆法系国家主要是法典化的国家；英美法系国家和地区虽然也有制定法，但判例法仍然是法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。
②法院组织体系。大陆法系国家设两个法院系统：普通法院，受理各种不同的民事、商事及刑事诉讼；行政法院，受理国家机关、公务员与公民之间发生争议的案件。英美法系司法权都由普通法院统一执掌；英美法系中的美国实行双轨制，联邦法院与州法院两个系统，互相独立，互不隶属。
③诉讼程序。大陆法系，是纠问式诉讼，又称职权主义的诉讼程序模式。法官以“积极仲裁人”的身份主导整个审理过程。法官可以经常询问、传唤证人，甚至独立进行调查取证或聘请专家作证。英美法系采用对抗式诉讼，也称为当事人主义模式。开庭审理前，允许双方当事人的律师收集有利于自己证据，为保证辩护方律师能够知道被控罪的主要证据，实行证据公开原则。法官处于居中裁判地位，对当事人双方的控辩进行仲裁并宣布获胜的一方。
a．注重的法律。大陆法系注重实体法；英美法系则注重程序法。
b．诉讼制度。大陆法系采用演绎法的推理方式；英美法系的司法审判，则采取归纳法的推理方式。
c．诉讼模式。大陆法系采用职权主义诉讼模式；英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”。
d．法官的作用和地位。在大陆法系，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必须严格依照法律行事；英美法系将法院置于主导地位，法官决定着法律的效力，兼具司法和立法职能，可以在判决中创造新的原则，即法官造法。
④法律分类和术语上的差别：
a．大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法。公法包括宪法、刑法、行政法和诉讼法；私法包括民法和商法。到了20世纪后，出现了一种兼有公法和私法成分的社会法。英美法系则把法律分为普通法和衡平法，直到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。
b．大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一，而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类。
(3)资本主义国家两大法系的联系
大陆法系与英美法系作为当今世界最重要的两大法系，并非全然对立，而是多有交流和融合。判例法在一些大陆法系的国家中也具有参考价值，而像美国这样的海洋法系国家也开始积极编写法典配合，而并非仅依靠案例来发展法律。这种趋势在世界各国越来越普遍。
7. 马克思说过：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象。
试分析之。
马克思的这段话深刻地阐明了法律是调整行为关系的规范。法律是针对行为而设立的，并首先调整人的行为。就法律的调整对象是社会关系还是行为，法学史上存在争议。马克思主义认为，法律不是通过对人们思想的调整来调整社会关系的，只有人的行为才使人与人之间的关系得以建立和存在，而这种“社会关系”是以行为为条件的，并形成“行为关系”。行为关系是社会关系的一种，它是一种表现于外部的通过人们行为而发生的社会关系。对于法律来说，一般不以主体作为区分标准，而是以行为作为区分标准，它达成社会控制的有效途径就是通过对人们行为的调整进而对社会关系进行调整。这也是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。
法律是调整社会关系的规范，是社会控制的手段，这种控制是通过对人们行为的有效调整进而对社会关系进行调整。这段话说明，法律是以行为作为区分标准，是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。
六、案例分析题1. 案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。
案例二：李某系某国有外贸公司经理，1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。
结合以上两个案例，分析法的溯及力。
案例一，李某因倒卖外汇的行为实施于1995年，1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称1979年刑法)规定了投机倒把罪，而1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称1997年刑法)中取消了该罪名。李某据此要求改判，因此，本案涉及法的溯及力问题。
案例二，李某在外贸业务中被骗的行为实施于1995年，1979年刑法并未规定为犯罪。根据1997年刑法，李某作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗致使国家利益遭受特别重大的损失的行为，属于签订、履行合同失职被骗行为。但1979年刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，因此本案还是涉及法的溯及力问题。
针对刑法的溯及力问题，理论上存在两种不同的主张。一种主张刑法应具有溯及既往的效力。理由是刑事法律应随社会政治情况加以修改，新的刑法更要适应变化之后的情况，因而适用刑事法律通常应以新的刑法为准。另一种主张刑法不应具有溯及既往的效力。理由是行为人以行为实施当时的刑事法律为准，适用新的刑法是不教而诛，有悖情理。
法的溯及力，是指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。法是规范和指引人们的现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去行为。因此，一般说来只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。但这一原则也并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中作出有溯及力或有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法溯及力。三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。
我国刑法的溯及力问题从总体上看，主要是采取从旧兼从轻的原则，既有原则性，又有灵活性。从旧，即确定某一行为是否构成犯罪以及应判处何种刑法，原则应根据行为当时的法律确定，1997年刑法没有溯及力。但如果行为当时的法律认为是犯罪，而1997年刑法不认为是犯罪，或者处刑比过去轻的，则1997年刑法有溯及力，应适用1997年刑法。因此，根据1997年刑法从旧兼从轻的溯及力原则，无论是案例一还是案例二中，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能对其行为按照1997年刑法来定罪。
七、分析论述题1. 随着网络技术的发展与共享经济理念的流行，在传统出租车之外，网约出租车成为人们出行的另一选择。网约出租车的出现在给人们出行带来便利的同时，对传统的出租车行业造成了巨大的冲击，也对城市交通运输管理提出了挑战。在此背景下，为了规范网约出租车发展，促进行业创新和转型升级，更好地满足公众需求，2016年7月，交通运输部等联合发布了《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》。
结合上述材料，根据法理学知识，回答下列问题：
(1)从法律渊源的角度分析该《办法》的属性和效力。
(2)谈谈社会发展与法律变革关系。
(1)从法律渊源的角度看，该《办法》属于行政规章中的部门规章。
当代中国法律渊源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、行政规章、国际条约和国际惯例。其中，行政规章可以分为两类：①部门规章，即国务院所属各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章。②省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府根据行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规制定的规章。这种规章称为“地方政府规章”。
本题中，该《办法》是由交通运输部等联合发布，交通运输部属于国务院部委，因此属于行政规章中的部门规章。
根据上位法的效力高于下位法的原则，该《办法》的效力低于宪法、法律和行政法规，与其他部门规章、与地方政府规章等之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
(2)社会发展与法律变革关系为：
①社会发展决定法律变革。社会是法律赖以存在和发展的基础。法以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。
②法律变革反作用于社会发展。法律是社会关系的调整器。通过法律调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护，并对社会机体的疾病进行治疗。
③法对社会的影响是巨大的，但法律调整社会关系存在着局限性。法律变革对社会发展具有加速或延缓的作用。法律变革与社会发展相适应，就能促进社会发展；相反，法律变革与社会发展背道而驰，则会阻碍社会发展。
④法律助推创新、协调、绿色、开放、共享五大社会发展理念，适时变革法律将更好地体现和保障创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。当前，我国经济发展已经进入新常态，作为社会发展调整器的法律应该积极适应社会的变动，保障和促进新时期的社会发展，这就要求法律体现和保障全新的社会发展理念。
深色：已答题 浅色：未答题