四、简答题1. 法律演进的基本规律。
(1)法律演进的概念
法律演进是指某一个国家或者社会之中的法律制度,在整体上从落后状态向先进状态的发展进步过程与状态。它包括三种理论模式和实践类型:①进化论(依赖社会自身的力量)与建构论(重视政府主导作用);②本土化论与国际化论;③内源型与外发型(依靠外来力量推动)。
(2)法律演进的基本规律
①从社会角度看,社会发展促进法律演进。在社会发展面前,法律必然由低级向高级演进。
②从技术角度看,法律演进体现为法律规范、法律制度及其法律适用程序与技术从简单向复杂、从粗糙向精细、从感性向理性、从含混杂乱向明确和体系化发展,从单纯注重法律实体内容到既重视实体也重视程序发展,从单纯追求实体(实质)公正到既追求实体公正又注重正当程序和程序公正发展。
③从法律内容及其价值内涵看,法律演进体现为从“义务本位”到“权利本位”的价值观念变革和法律制度的转型,即从义务的优先性向权利优先性发展。
④从动力来源看,法律演进既有社会自然进化的成分,又有社会理性建构的成分;既有本土化的内容,又有国际化的影响。
⑤从形式上看,法律演进体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多元法律体系彼此交流与互鉴的开放式演进、发展过程。
⑥从具体途径上看,法律演进体现为对历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、对共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植,以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。
2. 某民法典第一条规定:“民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。”请从法的渊源的角度分析该条规定的含义及效力根据。
法的渊源通常是指法的效力渊源,即法的表现形式。该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系,该规定体现了该国制定法、习惯、法理三大民法渊源,并按效力的大小先后适用。其效力根据在于制定法优于非制定法的法律原则,以及法律体系形成过程中的历史发展规律。
(1)该民法典规定的三大渊源相互作用、密切联系,共同构成了该条规定的效力体系。在这个效力体系中,三大渊源的地位不是并列的,而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列,并由此构成了法的适用“轨迹”。
①制定法居于效力位阶的首位,具有优先适用性,在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用。
②习惯居于效力位阶的第二位,当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除对法理的适用。
③法理居于效力位阶的末位,当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。
(2)三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联,由此形成了体现法律价值判断的效力依据。
①制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制,因而具有排除其他法的渊源的效力。
②习惯与制定法相比,一方面具有补充制定法规定缺失的功能,在相当程度上体现了意思自治的民法理念,另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律,从而具有法定强制性。
③法理与制定法和习惯相比,更侧重于“兜底”性功能,即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下,通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果,从而实现法的价值的个案平衡。
综上,该民法典的规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则,科学地诠释了三大渊源的内在联系和相互关系,并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法,再从习惯法到制定法的历史发展进程。
3. 试述司法、司法权、司法制度的关系。
(1)概念界定
①司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。
②司法权是指特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序,由审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力。它从广义上看是包括检察院在内的,但目前通说认为,“司法权”多指狭义司法权,即虽包括检察权在内、但却明显偏重审判权,或仅仅指审判权(即以法院为相应机关)而言。
③司法制度是指国家体系中司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。我国的司法制度包括侦查制度、检察制度、审判制度、监狱制度、司法行政管理制度、人民调解制度、律师制度、公证制度、国家赔偿制度等。
(2)三者的联系
司法权是司法和司法制度的核心,司法活动或者司法制度的建立都是围绕司法权的行使和保障展开的,没有司法权,也就不存在司法制度和司法活动。同时,司法制度是对司法权的形式保障,因为司法制度的合理与否直接决定司法权的行使状况。司法活动有赖于司法制度的建立,没有良性的司法制度,司法活动很难有序展开。
(3)三者的区别
司法、司法权和司法制度三者是不同性质的概念,司法是指一种活动,司法权是指在司法这种活动中特定的国家机关享有的一种权力,而司法制度是关于司法活动、司法组织和司法权形成的一系列制度的总和。
4. 简述执法的原则与要求。
(1)执法的原则
执法的原则即执法中的基本法理,是指行政执法主体在执法活动中所应遵循的基本原则。在我国,执法的原则主要有三项:
①合法性原则
合法性原则是现代法治国家对执法的基本要求,也是执法的最重要的一项原则。它要求执法主体必须在法律规定的范围内活动,法定职责必须为、法无授权不可为。其具体内容主要包括:
a.执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权。行政授权和行政委托必须有法律依据,符合法律要旨。
b.执法内容必须根据法律的规定作出,行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。
c.执法程序必须合法。执法主体要严格遵循法定程序,依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权;必须按照各自不同的执法内容来决定所适用的程序,不能任意简化、改变、调换和省略程序。
d.执法主体违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力与责任的统一,做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
②合理性原则
合理性原则是指执法主体在执法活动中,特别是在行使自由裁量权时,必须客观、适度、合乎理性。合理性原则是现代行政法治精神的应有内涵,是依法行政的基本要求。执法主体在执法活动中遵循合理性原则,要平等对待行政相对人,要公平、公正、不偏私、不歧视;行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。
③效率原则
效率原则是指在依法行政的前提下,执法主体在对社会实行组织和管理过程中,以尽可能低的成本取得尽可能大的执法效益。与国家立法活动、司法活动相比,执法活动更强调效率,要求执法主体从保护公民权利和国家利益出发对行政相对人的各项请求及时作出反应。执法主体必须严格按照法定程序和法定时限执法,积极履行法定职责,提高办事效率,提供优质服务,方便行政相对人、法人和其他组织。效率原则是建立在合法性、合理性基础上的。遵循效率原则还应做到精准执法,避免出现不适当、不合理的执法而影响执法效率。各执法主体要相互配合、相互协调,保证执法活动有序、正常进行。执法主体要正确运用执法中的自由裁量权,及时决策,有效地行使国家行政职能。
(2)执法的要求
坚持严格规范公正文明执法,是深入推进依法行政、提升执法公信力的重要原则。严格规范公正文明执法是一个有机统一的整体。其中,严格是执法基本要求,规范是执法行为准则,公正是执法价值取向,文明是执法最高境界。
①法律有效实施,严格执法是关键。党和政府反复强调行政执法要“严”字当头:“执法必严”“严格执法”“从严执法”。
②当然,严格执法并不意味着粗暴执法、野蛮执法,而是要把严格执法与理性文明执法相结合。
③为了保障严格规范公正文明执法,一方面,要完善行政执法程序,规范执法自由裁量权,科学合理地制定裁量标准,准确把握适用裁量标准,确保处罚公平、裁量公正、执法规范,不断提升执法机关的执法公信力;另一方面,要加强对行政执法的监督,全面落实行政执法责任制,坚决排除对执法活动的非法干预,坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义,坚决防止和克服执法工作中的利益驱动,坚决惩治腐败现象,实现有权必有责、用权受监督、违法必追究。
5. 试比较法律渊源与法律形式。
(1)法的形式和法的渊源的概念
法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的已然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
(2)法的形式和法的渊源的比较
形式意义上的法的渊源,即法的形式渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。法的效力渊源,又称法的形式渊源或法律规范的渊源,专指作为首创法律规范的文件、作为具有法的效力和意义的法的外部表现形式。因此,法的渊源只是法的形式之一,二者存在一定的重合之处。
6. 如何认识我国最高人民法院发布的司法解释和案例的法律属性?
(1)最高人民法院发布的司法解释的法律属性
司法解释,是指国家司法机关在法律适用过程中,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。在我国,司法解释分为两种:一种是审判解释;一种是检察解释。其中,由最高人民法院发布的司法解释属于审判解释。司法解释属于法律的正式解释。
按照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》,最高人民法院和最高人民检察院对属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题进行解释。一般而言,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍约束力。在审判过程中,可以直接引用。
(2)最高人民法院发布的案例的法律属性
最高人民法院发布的案例类似于判例,不属于我国法的渊源。尽管最高人民法院批准发布的案例对于指导司法实践具有重大意义,但仍不应被看作法的形式渊源,当然香港特别行政区的判例法除外。
①从国家机关的分工和职能来看,在我国,立法权只能由有权创制法律规范的国家机关来行使,法官不能创制法律,只能在适用过程中解释法律。
②从效力和功能上看,在我国,案例的普遍指导作用主要来自最高人民法院的规范性司法解释权,判例实际上是一种以个案形式进行的司法解释,绝大多数案例都是对于审判过程中如何适用法律所作的理解、说明和界定,也就是说,它是一种“解释例”,而不是“造法性判例”。只有在极少数情况下,主要是在法的类推适用的场合,案例才有某种“造法”的意义,而这是特定时期内对现行立法不够完善的补充,不能因此就认为案例本身便具有“法”的意义。
7. 简述社会主义法律价值体系的含义与特征。
(1)社会主义法律价值体系的含义
社会主义法律价值体系是由社会主义社会中一组相关价值所组成的系统,它反映了人民在社会主义法律制度实践中,社会主义法律制度满足人民需要的积极意义和有用性。我国的法律价值是社会主义核心价值体系在法律领域的集中体现。因此社会主义法律价值体系包括以下三层含义:
①社会主义法律价值体系是由一组与法律的制定和实施相关的价值所组成的系统。
②法律价值体系是由一个社会中占统治地位的社会集团所持有的价值体系。
③社会主义法律价值体系是以社会主义核心价值观为基础和依据的,因此与社会主义核心价值观在精神上是一致的。
(2)社会主义法律价值体系的特征
①社会主义法律价值体系关注人民利益与个人权利的统一性。社会主义的法律整体上反映人民的意志,保护人民的利益。但是,法律所确定的权利和义务难以针对人民整体,它总是与具体的个体相联系。因此,社会主义法律价值体系关怀人的真正需求,在关注人的生存和发展需求的过程中实现人民利益与个人权利的统一。
②社会主义法律价值体系关注价值之间的协调统一。秩序、自由、平等、人权、正义与国家利益共同构成了社会主义法律的核心价值。在这些价值之间本身可能会存在某些冲突,但社会主义法律价值体系实现了价值之间的协调,在解决价值冲突时确立了统一的确定法律价值的位阶顺序的标准,即以是否满足最广大人民的根本利益为标准。
五、论述题1. 论述中国特色社会主义法律体系完善。
(1)中国特色社会主义法律体系的概念
中国特色社会主义法律体系,是指自我国改革开放以来,享有立法权和司法解释权的国家机关,坚持在中国共产党的领导下,为保障人民民主专政的国家政权及国家、集体和公民个人的合法权利而制定并修正的宪法、法律、行政法规、和地方性法规的法律体系的总称。包括现行的国内法和被中国承认的国际法。中国特色法律体系不仅是一个中国国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现,而且是一个中国国家主权的象征和表现。
(2)中国特色社会主义法律体系的完善
①全面总结我国的立法经验。应当在充分学习和借鉴包括西方立法有益经验在内的世界立法文明的基础上,认真总结新中国成立以来我国立法工作正反两个方面的经验,把我们在中央和地方立法长期实践中形成的好做法提炼出来、好经验总结出来、好理论概括出来,探索并形成中国特色社会主义立法经验、立法模式和立法理论体系。
②进一步加强立法基本理论研究。立法水平的高低、立法质量的好坏、法律体系的完善与否,与立法文化、立法观念、立法理论的状况密切相关。通过系统深入研究立法基本理论,逐步构建中国特色社会主义立法理论体系,从而为我国法律体系的完善和发展提供更加科学、更加理性的思想指导和理论支持。
③进一步完善法律体系的构建理论和划分方法。应当以中华法系的传统文化精髓和世界法律文化的有益经验作为完善现行法律体系的文化基础,以一个国家、两种制度、三个法系和四个法域作为研究现行法律体系的整体对象,以创新、开放、科学和包容的思维作为完善现行法律体系的方法原则,以公法、私法、社会法、综合法、国际法等作为划分法律体系的基本范畴,实现中国特色社会主义法律体系从理论到方法、从形式到内容、从借鉴到超越的全面完善和发展。
④进一步明确法律体系完善的主要标准。应当包括以下内容:
a.社会关系标准,即我国经济关系、政治关系、文化关系、社会生活关系、国际关系的各个方面,都应当消除立法空白,做到有法可依。同时要防止立法万能和过度立法,避免立法事无巨细、立法包打天下。
b.道德伦理标准,即国家制定的法律,要求公民、法人和社会组织遵守的法律,要求执政党、行政机关、司法机关和武装力量实施的法律,应当是符合人民意志、体现公平正义、符合社会发展规律的良法。同时要防止立法腐败和立法政绩工程,杜绝恶法治国理政。
c.立法实效标准,即法律体系中各个门类的法律、各种位阶的法律、各种规范形式的法律,都能在社会生活中发挥应有作用,通过良法善治,实现立法目的。同时要防止立法成为摆设,避免法律形同虚设。
d.法律体系自身完备协调的标准,即各类法律从精神到原则、从形式到内容、从规范到条文,做到相互衔接、彼此协调、浑然一体;法律体系中的法典法与单行法、修改法与原定法、解释法与原定法、下位法与上位法、国际法与国内法、新法与旧法、特别法与一般法、程序法与实体法、地方法与中央法等等,做到上下统一、左右协调、整体和谐。同时应将法律体系中的空白、矛盾、冲突、漏洞、重复和瑕疵等,减少到最低限度。
⑤制定科学的立法发展战略和实施规划。
a.配合国家到2050年的战略部署,研究设计我国未来40年左右的立法发展战略,制定不断完善中国特色社会主义法律体系的“时间表”和“路线图”。
b.结合全面落实依法治国基本方略和建设全面小康社会的阶段性任务,研究制定2010—2020年的立法规划和年度实施办法,实现立法与经济社会的协调发展。
c.高度重视立法规划的民主性、科学性、权威性和严肃性,赋予立法规划必要的法律效力,确保各项立法任务高质量地完成。
⑥进一步处理好立法涉及的主要关系。建立完善的法律体系,离不开民主科学公正的立法工作来保证和实现,这就需要统筹协调处理好立法涉及的以下重要关系:民主立法与科学立法的关系,立法民主与立法效率的关系,立法数量与立法质量的关系,立法公开与立法参与的关系,中央立法与地方立法的关系,制定法律与修改法律的关系,部门立法与人大立法的关系,单行立法与法典化立法的关系,立法形式与法律内容的关系,经济立法与社会立法的关系,立法发展与经济社会变迁的关系,法律制定与法律实施的关系。
⑦进一步完善立法方式,不断提高立法技术水平。
a.高度重视立法的质量和实效,建立立法质量评估体系,调整立法方略,实现从数量型立法向质量型立法转变。
b.加强民法、行政法、社会法、经济法等的法典编纂工作,以法典化为主干和先导,带动我国法律体系的进一步完善。
c.统筹法律制定与立法解释、立法修改、立法补充、立法废止,建立法律体系自我完善和适时更新的机制,实现立法清理的制度化和常态化。
d.充分发挥立法备案审查制度、立法合法性审查制度、立法撤销制度等的作用,切实加强对法律法规合宪性与合法性的监督审查,从立法体制机制上保证法律体系的动态和谐。
e.制定全国统一的立法技术规范手册,设计并推广立法技术软件,用现代高科技手段保证法律文本在结构布局、逻辑结构、语言文字、语法语句、标点符号等方面的立法技术水平不断提高。
2. 如何理解法治化进程中的政府推动与社会参与相结合?
根据中国法治发展道路的推动者不同,可以把对法治道路的选择概括为两种理论倾向:一是以政府为主导的政府推进型的法治道路,二是以社会力量为主导的社会自发演进型法治道路。
(1)政府推进型法治道路
其特点在于,政府是推动和领导法治进程的主导力量,政府设计法治发展规划,利用其掌握的政治资源建构法治及相应的秩序。
这种选择主要是考虑到中国的国情、所面临的国际环境和由经济、政治体制高度集中所带来的缺陷,希望借助政府权力尽快把中国推向法治轨道。政府推动型法治道路模式可能会进一步强化政府权力。
因而,在法治化问题上,应当破除对国家权力的迷信,不能把所有希望都寄托在政府身上。人民群众作为社会的主人、历史的创造者,应当行动起来,成为推动政府变法、约束政府权力的积极力量。
(2)社会自发演进型
社会自发演进型道路论者以市民社会与政治国家作为基本分析框架,提出法治主要是靠各种社会力量的推动而自发形成和演变出来的,主要是靠多元社会经济力量的自发互动而生成的。
这种理论注意到社会是推动法治化进程的原初动力,社会力量本身是制约政府权力的强大外在力量,它对政府保持压力,指出法制改革的基本路向,且能够不断把法治化改革引向深入。但这种理论也有其缺点。
(3)政府推动与社会参与相结合
法治化要有政府推动,这是自上而下的、自国家向民间的强制性的法律变迁。法治化也必须依靠社会中多元化权力和利益的推动,这是自下而上的、自民间向国家提出诉求的自发性较强的压力型法律变迁。
社会自治和社会力量的多元化主要奠定法治的社会基础、民意基础,而社会自身的矛盾疏导功能又是有限的。
双方的积极互动则可以弥补各自的功能不足和局限性,限制各自的负面影响。在互动过程中,双方都是积极的法治推动力量,又都是受制约的力量。
在当代中国,单纯的政府推动或单纯的社会自发演进,在现实中都是不存在的,它们总是交织在一起而起作用。在中国法治道路的选择上,不应当预先设定哪一种模式一定优先或为主导,而应力求它们之间的协调共进。
3. 试述法律职业共同体对我国的法治建设重要意义。
法律职业共同体是一个由法官、检察官、律师以及法学学者等组成的法律职业群体。这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益,从而使得群体成员在思想上结合起来,形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术,通过共同的法律话语(进而形成法律文化)使他们彼此间得以沟通,通过共享共同体的意义和规范,成员间在职业伦理准则上达成共识。尽管由于个体成员在人格、价值观等方面各不相同,但通过对法律事业和法治目标的认同、参与、投入,这一群体成员会因目标、精神与情感的连带而形成法律职业共同体。法治社会需要并造就了法律职业共同体,反过来,法律职业共同体又成了法治社会的一根擎天柱,是法治秩序的忠实维护者。
法律职业共同体对我国的法治建设具体意义包括以下几个方面:
(1)法律职业共同体的存在有助于实现法治的目标。
法律职业共同体的成员受过系统的法律职业教育和训练,有着以权利和义务作为中心概念的参照系,以及以这一参照系为定向的解释法律和进行法律推理的方法;他们无论是负责起诉的、审判的,还是为当事人作代理、作顾问、作辩护的,他们的职业目的都是为了权利的明示、清晰、维护和补救;他们认真对待权利,也认真对待义务和责任;他们认真对待自己的当事人的利益,也认真对待公共利益和法律利益,在其执法、司法的过程中,在其法律服务中,在其法学教育和法学研究中,其共同的职业意识在于维护社会正义和自由,维护法律的权威,推动法治国家的完善;他们有成文的和不成文的行业准则,并以行业准则约束自己的言行,并使共同体成为全社会公正高效、廉洁自律的楷模。
(2)法律职业共同体的存在有利于法的信仰和法的权威的形成。
①法律权威要靠职业法律家来维护。职业法律家是以法律为业的人,从理性的、自利的角度,必然捍卫其赖以安身立命的法律的权威。
②职业法律家的威信是法律权威的真正基础。民众对法律的认识在很大程度上是在与法律家打交道的过程中形成的。法律家的言行给人以什么形象,法律在人们心目中就是什么形象。不可能设想有一个这样的社会,法律家名誉扫地而法律富有权威。要想提升法律权威,就要形成一个相对独立的、精英化的、有威望的法律职业共同体。
(3)法律职业共同体的形成有利于法律的相对确定性。
没有法律职业共同体,法律的确定性将会受到两方面伤害:
①没有共同的法律话语,放大了法律规定的不确定性。
②固有的法律规定,也因没有法律职业共同体,而服从于党政意识。法律的确定性要靠具有共同的思维方式、法律理念、职业伦理的法律职业共同体来维护。
(4)根据现代诉讼典型的控、辩、裁模式,法律职业共同体中的检察官、律师和法官进行了司法职能和功能上的分工,他们在处理、解决具体案件的过程中相互配合、相互制约,最大可能地实现了司法裁判结果的公正和正义。
这种体现公正和正义的司法裁判结果是对法治社会秩序的活生生的具体的宣示,它明确告诉人们在法治社会秩序中什么行为是允许的,什么行为是禁止的、要受到法律惩罚的,它起到了纸上法律规范的宣示难以收到的社会效果,成为法治社会秩序规范的活的宣传机器。
4. 试举实例说明法律在调节正义与利益关系时的作用及其局限性。
(1)法律平衡利益关系的意义
法在调节利益关系,也即在缓解利益与正义的矛盾中,具有极为重要的作用,是处理这种矛盾的一个重要手段。无论是改革或市场行为都需要由一定法律规范来加以调节,否则社会就可能陷入无序状态或误入歧途。
(2)法律平衡利益关系的机制
①立法去调节利益关系。从宪法、法律到每一个法规、规章,从实体法到程序法,都离不开对各种利益关系的调节,都离不开对这些错综复杂关系的矛盾以至冲突的解决。
②执法与司法去调节利益的关系。一般说来,立法划定利益相关方的利益界限,执法与司法将这些抽象的界限应用于具体案件。
③法在调节各种利益关系的形式上是多种多样的。
(3)法律调整利益的局限及其限制
①法律调整利益的局限
法在调节各种利益关系,缓解正义与利益的矛盾中具有极为重要的作用,但正像法的一般作用一样,法在调节利益关系中的作用也是有限制的。
②法律调整利益的限制
美国法学家庞德对此曾提出了三种限制。在决定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障这些利益时,法律作为一种社会控制工具存在着三种重要的限制。这些限制是从以下三个方面衍生出来的:
a.从实际上说,法律所能处理的只是行为,只是人与事物的外部,而不能及于其内部。
b.法律制裁所固有的限制,即以强力对人类意志施加强制的限制。
c.法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转,因为法律规则是不会自动执行的。
(4)法律与利益关系的总结
利益关系是复杂的,社会或国家用以调节利益的手段是多种多样的。法律是一个重要手段,但也只是其中之一。除法律外,还有政策、思想道德、宗教和除法律以外的其他各种社会规范,如习惯、社团规章等。有的利益关系,可以仅由或主要由法律加以调节(如商事行为中的合同纠纷),有的需要由法律配合其他手段加以调节(如离婚),有的根本不适合使用法律手段(如仅有作恶的思想而并无作恶的行为)。
5. 联系我国实际,论述法治国家的主要标志。
法治代表某种包含特定价值规定性的社会生活方式,法治不是单纯的法律秩序,而是有特定价值基础和价值目标的法律秩序。国家是法律存在和发展的政治基础。法律的产生、制定和实施,法律的性质、内容和表现形式以及法律的发展变化都依赖国家。法律促进国家职能的实现,保障和规范国家政权的正常行使。法治国家的主要标志包括以下几点:
(1)完备而良善的法律体系
对于我国来讲,完备良善的法律体系的建立要求形式上和内容上具有如下特点:
①形式要求是:重要的社会关系必须有法律调整;法律规范必须明确、肯定、具体,具有可诉性和可操作性;法律体系应当结构严谨、内部和谐、内容完备,各部门法之间、各种不同渊源的规范性法律文件之间要彼此衔接、和谐一致。
②内容要求是:立法必须体现民主政治、权利保障和权力制约原则。
(2)健全高效的法律运行体制
法律运行包括执法、司法和法律监督等活动,健全高效的法律运行体制是法治国家的重要标志之一。严格的执法体制和公正的司法体制要求有:
①健全高效的行政执法体制。在行政执法体制建设上,应当建立行政权力分工和制约制度,包括行政权力的具体分工及职责的制度、规范行政行为的制度、公务员制度、行政程序制度、行政赔偿制度等。
②健全高效的司法体制。在司法体制方面,必须健全和完善保障司法独立和公正的各项制度,如司法人事和经费独立制度、独立审判的相关制度等。
③完善的法律监督制度。法律监督是实现法治的必要保障,离开有效的监督,国家权力很容易日益膨胀而摆脱法律的约束,为此必须进一步完善各种法律监督机制,并为监督活动的实施提供可靠的途径和保障条件。
(3)高素质的法律职业队伍
法律终究需要人来执行,高素质的法律职业队伍是法治国家的组织保证。因此,对于我国而言,培养大批忠于法律和人民利益,高度知识化、专业化的公务员队伍和法律职业群体是建立社会主义法治国家的当务之急。
(4)较高的全民法律意识
法治社会的基础归根结底在于民众,广大公民自觉行使权力、履行义务的动机和行为是依法治国的最根本动力所在。特别是在我国现阶段,更是急需提高全民素质,培养自由、民主、人权和宪政理念、法律至上观念,努力在全民中普及法律知识。
(5)良好的法律秩序
法治最终表现为一种良好的法律秩序,实现良好的法律秩序既是法治的目标和结果,也是检验是否厉行法治的一个重要指标,也是建设法治国家的稳定性条件,是法治国家的基本要求。良好法律秩序具体表现为:①社会生活的基本方面已经法律化和制度化;②社会成员和社会组织都有明确的权利和义务;③每个法律主体都忠实地履行法律义务,积极而正确地行使和维护法定权利;④有条不紊、充满生机的社会秩序建立在法律秩序基础之上。
6. 如何理解法治和改革的关系?
(1)法治和改革的联系
①法治与改革都是当下中国最突出的主题。然而,对于社会秩序的形成来说,法治与改革是存在冲突的两种思维路径。如果不能协调好相互关系,两者对社会和谐发展的积极功能很可能相互抵消。改革与法治之间的协调关系不仅涉及政治局面的稳定,还牵涉到社会的可持续发展等问题。在全面推进法治中国建设的形势下,需要用法治方式凝聚改革共识,用法治来统合改革与法治的关系,因而需要重新诠释法治与改革的关系。法治方式不仅是指立法手段,还包括了各种法律方法的综合运用。在协调改革与法治关系的过程中,需要把法治放到优先建设的位置,即不仅把法治当成手段,以法治方式推进改革,而且还应把法治当成目标全面推进法治中国建设。
②改革与法治是辩证统一的有机结合体。改革与法治具有深刻的内在统一性,改革与法治无论是从本质上看,从体现人类进步的精神上看,还是从推动历史发展的作用上看,都是完全统一的。二者相互交织、彼此融合。
a.从古今中外历史看,实施“变法”“新政”的过程实质上就是改革与法治统一实施的过程。
在人类发展史上,改革总是一马当先,冲破束缚生产力发展的旧的体制和制度;法治则紧随其后,建立适应生产力发展的新的体制和制度。中国历史上的历次变法,都是改革与法治紧密结合,变旧法、立新法。从商鞅变法明刑正典、诸葛亮治蜀整肃纲纪、王安石变法富国强兵等,莫不如此。尤其是中国古代汉武盛世、开元盛世、康雍乾盛世的形成,更是彰显了改革与法治并施的关键性作用。
b.从我国改革开放以来的发展历程看,改革和法治如鸟之双翼、车之两轮,共同推动经济社会的快速发展。
我国1978年以来波澜壮阔的改革开放进程,也可以说是古今中外历史上覆盖人口最多、持续时间最长、取得成就最大的一次“变法”和“新政”。在改革开放37年的历史轨迹中,镌刻着若干具有里程碑意义的重大历史事件,如十一届三中全会的召开、1992年邓小平同志的“南方谈话”等,标志着我国的改革和法治都进入了历史新时期。所以我们说,改革的红利就是制度的红利、就是法治的红利,改革和法治如鸟之双翼、车之两轮,共同推动我国经济社会快速发展,这既是1978年以来我国改革开放和法治建设的鲜明特征,更是党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央执政兴国和治国理政的基本方式。
(2)法治和改革的区别
改革与法治是一个硬币的两面,二者相伴而生、相辅相成,既具有深刻的内在统一性,又具有明显的形式差异性。改革与法治虽然在本质上是完全一致的,但就外在形式而言,二者的差异又是十分明显的。从一定意义上说,改革是破、法治是立,改革是变、法治是定,改革更多强调冲破现有不合理的体制机制制度的束缚,法治则更加重视维护现行法律权威和经济社会秩序的稳定。具体而言,二者的形式差异似可以主要从以下几个方面来分析和探讨:
①从思维特征看,改革表现得更为主动和活跃,不大受条条框框的约束,而法治则表现得更为审慎和稳定,要求在规则之下思考问题和解决问题。
②从行为特征看,改革更强调创新性和突破性,要求敢闯敢干,法治则更强调确定性和规范性,强调依法决策和依法办事。
③从功能特征看,改革主要表现为推动经济社会发展的动力功能,而法治则主要表现为维护经济发展和社会稳定的保障功能。
④从评价特征看,对改革更加重视从促进经济社会发展和提高人民生活水平的角度评价其成效,对法治则更加重视从维护国家社会稳定和保障公平正义、人民权益的角度去评价其成效。
这里需要说明的是,我们之所以探讨和分析改革与法治的形式差异性,不是为了强调和强化改革与法治的对立性,而是为了强调如何更好克服在推进改革和法治过程中可能出现的片面与偏差,为了强调如何更加重视在我国经济转轨社会转型时期法治与改革可能会产生的某些张力和矛盾,从而实现在立足客观实际、遵循客观规律的基础上最大限度地完成改革与法治的高度内在统一,真正提高各级领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。
7. 法学的研究对象是什么?怎样划分当代中国的法学体系?
法学,是指以法为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
(1)法学的研究对象主要包括以下内容:
①法学必须对其研究对象进行全方位的研究,既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系。
②既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外在方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用。
③既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
④不仅要研究法律,还要研究法治、法理,把法律、法治、法理这三个法学的基本概念阐释清楚。
⑤不仅要研究法律体系,还要研究法治体系,既为法律体系的构建和完善提供学理支撑,也为法治体系的形成和有效运行构建一套理论和方法论。
(2)一国的法学体系是在总结本国法律实践经验的基础上建立的,同时又借鉴本国历史上的和外国的经验。
①从各种类别的法律这一角度出发,法学可分为:
a.国内法学,其中又可分为宪法学、民法学、刑法学等各部门法学。
b.国际法学(广义),又可分为国际公法学、国际私法学和国际经济法学等。
c.法律史学,又可分为法制史和法律思想史,二者又都可再分为通史、国别史、断代史、专史等。
d.比较法学和外国法学,这里之所以将二者并列,是因为比较法(或比较法学、比较法研究)通常是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。
②从法律的制定到实施这一角度出发,法学又可分为:
a.立法学,即研究立法原则、立法规划、立法预测、立法体制(立法权限的划分)、立法程序、法律形式的规范化、法律的统一化、立法体系、法律体系、法律清理、汇编、编纂以及对立法的评价等。
b.法律解释学,实质上即中外历史上早已出现的注释法学。
c.法律社会学,即研究法律制定后如何实施、是否实施、怎样得以实施、法律的社会作用(功能)和效果究竟如何、法律和其他社会因素的关系等。
③从认识论角度出发,法学可分为理论法学和应用法学。目前我国法学界把理论法学称为“法理学”,主要研究法的基本概念、原理和知识等。应用法学通常,是指在社会中实际应用的法学分科,其内容包括国际法和国内法以及这种法律的制定、解释和实施。
④从法学和其他学科的关系这一角度来看,法学又可分为法学本科和法学边缘学科。