四、简答题1. 辨析:只要行为人的意思表示真实,这个法律行为就是有效的。
这种说法是错误的,具体分析如下:
行为人的意思表示真实是法律行为的生效要件之一,但是并不能因此而认为只要行为人的意思表示真实,这个法律行为就是有效的。
(1)在学理上,法律行为,是指以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为以意思表示为要素。任何一种法律行为都是行为人以追求一定法律后果为目的的有意识活动,是行为人内心意志支配的结果,因此,法律行为必然以意思表示为其构成要素。无意思表示的行为就不是法律行为。
(2)法律行为的有效要件,是指法律行为因符合法律规定而产生民事法律关系设立、变更和消灭法律效力的必要事实。根据法律行为有效要件对行为效力的影响,可将其分为一般有效要件和特殊有效要件。前者是一切法律行为有效的共同要件;后者是各个具体法律行为有效的特别要件,如死因行为以行为人死亡为特别生效要件等。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。
①实质要件:
a.行为人具有相应的民事行为能力。
b.行为人的意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。意思表示真实包括两个方面:行为人的意思表示须是自愿的,任何个人和组织都不得强迫行为人实施或者不实施某一民事行为;行为人的意思表示须是真实的,即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。
c.不违反法律、行政性法规的强制性规定,不违背公序良俗。
②形式要件。在绝大多数情况下,民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力,但在某些特殊情况下,民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。
综上,意思表示只是法律行为的生效要件之一,不能认为只要行为人的意思表示真实,这个法律行为就是有效的。
2. 简述口头遗嘱的生效要件。
口头遗嘱是指遗嘱人在危急情况下以口头方式设立的遗嘱。依《民法典》第1138条规定,口头遗嘱必须符合以下条件:
(1)只能在危急情形下作出。危急情形,是指在某些来不及或者无条件设立其他形式遗嘱的情形。危急情形解除后,遗嘱人有条件设立其他形式遗嘱的,口头遗嘱无效。
(2)须有两个以上的见证人在场见证。根据《民法典》第1140条规定,下列人员不能作为遗嘱见证人:无行为能力人、限制行为能力人;继承人、受遗赠人;与继承人、受遗赠人有利害关系的人。“有利害关系的人”共有两类:一是继承人或受遗赠人的近亲属,包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他共同生活的家庭成员;二是与继承人有民事债权和债务关系的人。《〈民法典〉继承编司法解释(一)》第24条规定,继承人、受遗赠人的债权人、债务人,共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱见证人。
3. 简述人格权与其他权利冲突的类型。
权利冲突之所以发生,是由于两种权利的界限相互交叉或重叠,或者权利的界限模糊而二者所涵盖的利益存在不可协调的部分。人格权与其他权利冲突的类型如下:
(1)人格权与财产权的冲突
解决二者之间的冲突涉及两个方面的问题:
①在发生权利冲突后对何种权利进行限制。一般来说,法律有明确的规则,则应依法律;没有明确规则,依社会的一般观念、习惯以及道德准则。
②对哪种权利进行优先保护。原则上,在财产权和人格权都因为保护而发生冲突,应该优先保护人格权。但人格权优先规则也并非绝对。
在特殊情况下,财产权和人格权会发生竞合,受害人据此可以选择其中一种请求权提出主张或提起诉讼。
(2)人格权与著作权的冲突
二者冲突主要表现在如下几个方面:
①著作权和肖像权冲突。著作权的对象是作品,当作品的内容涉及具体人的肖像时,二者就可能发生冲突。
②著作权和隐私权的冲突。未经他人同意利用他人的隐私而创作文学作品。
③著作权和名誉权的冲突。作品可以是虚拟的,也可以具有纪实性质,在后一种情况下,就有可能产生著作权和名誉权的冲突问题。
(3)人格权与言论自由的冲突
在人格权与言论自由发生冲突时,原则上应对言论自由予以优先保护。其原因在于:
①言论自由所产生的舆论监督功能对于建立民主和法治社会、加强政府廉政建设具有重要作用。
②完善对于言论自由的保护,实质是从根本上体现保护人格权的法律精神并对此加以深化。
4. 简述法人与非法人团体的实质差别。
法人,是指具有民事权利能力和民事行为能力的组织。民法中不仅确立了自然人的民事主体资格,也逐步确立了法人的民事主体资格。非法人团体是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。根据传统民法理论,法人与非法人团体之间的实质差别主要体现在以下几个方面:
(1)法律地位不同。法人是民法上的主体,具有独立的主体资格;非法人不是民法上的主体,不具有独立的主体资格。不同国家的立法体例中有不同的表现方式。
(2)组织体结构不同。法人是具有法律要求条件的组织体,其设立程序、财产数额、机构设置、议事规则等均为法定,法人章程只能在法律规定的范围内进行具体规定;非法人组织的设立程序、机构设置、议事规则等事项更多由组织成员自己决定,法律对此一般不加规定。
(3)权利能力和行为能力不同。法人具有独立的民事主体资格,享有民事权利能力和民事行为能力;非法人组织的民事权利能力和民事行为能力的享有受到限制,即非法人主体不享有民事权利能力,不具备主体资格。
(4)承担民事责任的能力不同。法人的责任与法人出资人的责任、法人成员的责任等要严格区分,法人出资人的责任是有限责任,法人能独立承担民事责任;非法人团体则由其出资人或者开办单位承担连带责任。
5. 辨析:“如果张三去世,我就把我的小轿车送给你”。这一民事行为属于附条件的民事行为。
这种说法是错误的,具体分析如下:
(1)附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件,并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力,或者失去法律效力的根据的民事法律行为。附期限的民事法律行为,是指在民事法律行为中约定一定期限,并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。
(2)附条件民事法律行为中的条件的发生与否是不确定的,而附期限的民事法律行为中的期限是必然发生的。本题中,张三去世是将来必然会发生的一件事情。所以应该是附期限的民事法律行为,而不是附条件的民事法律行为。
6. 简述转继承的适用要件。
转继承,是指继承人在继承开始后实际接受遗产前死亡时,继承人有权实际接受的遗产归由其法定继承人承受的法律制度。在转继承中,实际接受遗产的继承人称为转继承人,于继承开始后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。适用转继承应满足以下要件:
(1)继承人须是在继承开始后、遗产分割前死亡。
(2)被转继承人未放弃或丧失继承权。
(3)须由转继承人继承被转继承人应继承的遗产份额。被转继承人有遗嘱的,按遗嘱继承;无合法有效遗嘱的,适用法定继承。
7. 谈谈代理权滥用与禁止。
滥用代理权是指代理人行使代理权时,违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为,各国法律一般予以禁止。
(1)构成滥用代理权应具备以下三个要件:
①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来。
②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则,违背了代理权的设定宗旨和基本准则。
③代理人的代理行为有损被代理人的利益。
(2)通说认为,滥用代理权包括以下三种类型:
①自己代理
自己代理是指代理人以被代理人名义与自己进行民事法律行为。在这种情况下,代理人同时为代理关系中的代理人和第三人,交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。通常情况下,由于交易双方都追求自身利益的最大化,因此很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。
在实务中,对于自己代理的法律效力,有两种主张:
a.无效说。自己代理违背了代理的本质特征,因此,自己代理无效。
b.效力未定说。自己代理属于效力未定的行为,如事后得到被代理人的同意或者追认,自己代理的法律后果就归属于被代理人。《民法典》第168条第1款规定,代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。
②双方代理
双方代理又称同时代理,是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。在通常情况下,双方代理由于没有第三人参加进来,交易由一人包办,一个人同时代表双方利益,难免顾此失彼,难以达到利益平衡。
《民法典》第168条第2款规定,代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。则双方代理行为属于效力未定的民事法律行为,被代理人不予追认或者同意的,双方代理行为自始无效。被代理人事后同意或者追认的,双方代理行为自始有效。
③代理人和相对人恶意串通,进行损害被代理人利益的行为
代理人与相对人恶意串通损害被代理人的利益,违背了代理关系中被代理人对代理人的信任,属于滥用代理权的极端表现。代理人和相对人恶意串通,损害被代理人利益的行为是无效民事法律行为,其代理行为的后果被代理人不予承受。所谓恶意串通,是指代理人和相对人之间存在通谋;所谓损害被代理人的利益,是指实际造成了被代理人财产利益的损失。是否造成了被代理人的损失,应依客观标准确定。《民法典》第164条第2款规定,代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。如果代理人和第三人之间不存在损害被代理人利益的通谋,则不负连带责任。
8. 抵押权登记的功能有哪些?
关于抵押权登记的效力,我国对于不动产抵押权和权利抵押权采取登记生效主义,对于动产抵押权采取登记对抗主义。
(1)不动产(权利)抵押权登记的功能
①创设抵押权。不动产抵押权登记属于设权登记,不动产抵押权未经登记不能设定,由此可见,登记是不动产抵押权的生效要件,在“定纷止争”上功不可没。
②确定竞存权利之间的优先顺位。不动产抵押权登记具有公信力,在同一抵押财产上存在两个和两个以上抵押权时,以登记的时间先后确定抵押权的受偿顺序。后顺位抵押权人理应知道抵押财产之上已经存在的抵押负担,但其仍接受该抵押财产作为担保物,自然应受前顺位抵押权的约束。
(2)动产抵押权登记的功能
①公示标的物上的权利负担。动产抵押权优先于其他债权,在制度设计上应建立登记制度以适度保护其他债权人,以使其在交易之初即可判断债务人(抵押人)的责任财产范围,避免误认债务人所占有的财产均属于责任财产的范围,而承担未能预见的风险。
②确定竞存权利之间的优先顺位。登记对抗主义模式下,各动产抵押权之间依其设定时间先后确定其优先顺位。但各动产抵押权的设定时间依其担保合同的生效时间而定,这一时间并不具有对外公示的效力,其他债权人无从了解。同时,依抵押权的设定时间先后确定其优先顺位,极易产生道德风险。采行“先登记者优先”规则,在建立动产抵押权登记制度之后,依登记的先后确定同一抵押财产上竞存权利的优先顺位,而不问权利人或第三人是否知悉登记的实际情形,其权利的内容、设定时间次序及相互关系如何,对于各方当事人的保护并无二致,堪称公平。
六、案例分析题甲建筑公司向乙银行借款3000万元,约定于2008年10月归还,并以其所有的一栋建筑作为抵押,签订了抵押合同,但借款给付后一直未办理抵押登记。同时,丙公司提供了连带责任保证,与乙订立了保证合同。另,甲公司还与丁公司签订了建设工程施工合同。由甲为丁建设A大厦,工程款为2000万元,竣工交付后一个月内付清工程款;工程于2008年8月竣工交付。此外,丁曾以在建的A大厦为戊的债权提供抵押,并办理了在建工程抵押登记。现各债务人均没有履行其债务,而甲公司陷入债务危机、资不抵债,因无动力去向丁请求支付工程款,而一直未为请求。
请问:1. 甲、乙之间的抵押合同是否可以有效?抵押未登记的效果是什么?如果抵押已登记,则丙是否可以主张乙应先就该抵押物实现债权?
甲乙之间的抵押合同是有效的。根据《民法典》的规定,建筑物和其他土地附着物应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。未办理抵押登记的,不得对抗第三人。
如果抵押已经登记,丙可以主张乙应优先对建筑物实现债权。《民法典》第392条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。因此在同一债权上第三人的保证与债务人提供的物的担保并存时,物的担保优先清偿债权人的债权,保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。因此,丙有权要求乙先就抵押的建筑物实现债权。
2. 甲可否主张就A大厦拍卖款优先受偿工程款债权?若戊也提出同样的主张,谁可以先就A大厦的拍卖款受偿?
甲可以就拍卖A大厦的拍卖款主张优先受偿权。若戊也提出优先受偿的主张,甲仍然可以先于戊优先受偿大厦的拍卖款。
《民法典》第807条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
3. 乙银行是否可以直接请求丁向其支付2000万元?为什么?
乙银行不可以直接要求丁支付2000万元的贷款,但是乙可以通过行使其代位权,向法院起诉丁,要求丁支付2000万元的贷款。理由在于:债权人的代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全其债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。
在本案中,甲怠于行使其对丁享有的债权,因此,乙银行可以基于双方债权均已到期的前提,向丁行使代位权。但是债权人的代位权必须通过诉讼程序行使,因此,乙不能直接向丁要求偿还借款,其应当向法院提起诉讼,通过诉讼途径向丁要求偿还借款。
4. 如果乙可以提出问题三中的主张,而丁也资不抵债,则乙与戊在A大厦价值分配上,谁应当处于优先地位?为什么?
乙先于戊享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条,甲针对A大厦相比于戊有优先受偿权,而乙银行相对于甲来讲,具有优先受偿权,因此,乙先于戊享有优先受偿权。
5. 居住于我国南方某县城的甲前往我国北方某市出差。在甲临行前其邻居乙委托甲顺便在该市替他购买一批物品,甲接受了这一委托并收下了由乙交给的一笔购物款项。不料在甲到达该市的第二天,乙便在其住所地因车祸而死亡。甲在到达该市后的第四天便以乙的名义替乙买下了为其所委托购买的那批物品;次日甲从该市打电话到乙家,才被乙的家人告知乙于其买下那批物品之前便死亡。数日后甲返回其住所地并将由其替乙购买的那批物品送到乙家,但乙的子女却以乙死亡在先甲购买在后为由拒收这批物品并要求甲退还由乙生前交给其的那笔购物款项。
请你对这起事例中的争议作详细的法理分析。
被代理人死亡就失去了被代理的对象,代理权原则上消灭。但被代理人的死亡并不当然引起委托代理的终止。根据《民法典》第174条的规定,被代理人死亡后,有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为有效:
(1)代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡。
(2)被代理人的继承人予以承认。
(3)授权中明确代理权在代理事务完成时终止。
(4)被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。
作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照适用上述规定。
因此,乙的死亡不影响代理行为的效力,甲的代理行为有效,乙的子女无权拒收物品并要求退还款项。
6. 孙某虽家庭殷实,但无儿无女,遂于1998年收养了一个儿子,取名孙甲。2003年,孙某因琐事与孙甲发生口角,孙甲一气之下外出打工,并在外地成家立业。孙某长期与孙甲失去联系,感到难以依靠孙甲养老送终,遂与李某签订了遗赠扶养协议,约定由李某给他养老送终,自己的遗产归李某所有。2006年,孙某病危,此时觉得自己那么多财产都归李某所有太亏,不如将自己的一部分财产赠给老朋友张某。孙某便自书遗嘱一份,赠与张某存款3000元。同年6月,孙某去世,李某依约为孙某办了丧事。几天之后,张某持遗嘱找到李某,要求接受遗赠。而孙甲也火速从外地赶回,要求继承遗产。请问:该案应该如何处理?
孙某的全部遗产应归李某所有。具体分析如下:
(1)本案涉及法定继承、遗嘱继承、遗赠扶养协议并存之时,应当如何处理的问题。孙甲作为孙某的养子,为法定继承人。孙某所立自书遗嘱,将3000元存款赠与张某,张某为受遗赠人。依照孙某与李某所签遗赠扶养协议,李某享有按照协议继承遗产的权利。
(2)被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议,同时又立有遗嘱的,继承开始后,如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触,遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抵触,按协议处理,与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。依据该规定,在存在冲突时,遗赠扶养协议的效力优于遗嘱继承。另外,遗赠扶养协议和遗嘱继承的效力要优于法定继承,只有在依照遗赠扶养协议或遗嘱继承分配遗产之后,还有剩余的遗产的,才按照法定继承处理。孙某与李某所立遗赠扶养协议约定,自己的所有财产归李某所有,因此,张某与孙甲无权再继承孙某的遗产。