二、简答题1. 产品质量责任和产品责任的区别何在?
产品责任又称产品侵权损害赔偿责任,是指产品存在可能危及人身、财产安全的不合理危险,造成消费者人身或者除缺陷产品以外的其他财产损失后,缺陷产品的生产者、销售者应当承担的特殊的侵权法律责任。
产品质量责任,是指生产者、销售者以及其他对产品质量负有责任的人违反我国《产品质量法》规定的产品义务所应当承担的法律责任。二者有很大区别:
(1)性质不同。产品责任是一种特殊的民事侵权;产品质量责任是生产者、销售者以及对产品质量有直接责任的人违反了法律、行政法规规定的质量要求,对其作为或者不作为所应当承担的法律后果。它包括相应的行政责任、产品瑕疵担保责任(合同责任)、产品侵权赔偿责任以及刑事责任,是一种综合责任。
(2)责任主体不同。产品责任的主体只限于生产者和销售者的职员无关;但产品质量责任的责任主体除了生产者和销售者外,还包括对产品质量有直接责任的个人。
(3)两者的责任范围不同。产品责任是一种民事责任,生产者和销售者只承担侵权的损害赔偿责任;而产品质量责任除侵权损害赔偿责任以外,其责任形式还有合同责任、行政责任和刑事责任。
(4)责任产生的时间不同。产品责任只能产生于损害结果发生之后,没有损害的事实就不可能产生产品责任,而产品重量责任则产生于产品的生产、销售、管理、使用、消费等任何一个环节,只要上述任何一个环节出现违反《产品质量法》规定的产品质量义务的行为或者存在损害的事实,就有可能产生产品质量责任,并不一定在产品使用中有损害事实作为承担责任的要件。
2. 设定市场准入应遵循哪些原则?
设定市场准入应遵循以下原则:
(1)市场准入应当限于市场失灵的范围之内。
(2)市场准入应当限于能够弥补市场缺陷的范围之内。在不能通过政府规制来纠正失灵的市场领域,强行为之只能带来更大的扭曲,或徒然造成公共资源的浪费。
(3)市场准入应当限于宏观调控手段不能达到目标的范围之内。只有在宏观手段无法实现政策目标或者成本更为高昂、效率更为低下的情况下,才应当运用微观规制的方法。
(4)市场准入应当限于合同、奖励、税收、补贴等市场手段或经济手段不能实现或者不能更有效地实现政策目标的领域之内。
(5)市场准入规制手段的运用,必须限制在规制的收益大于成本的范围之内。这是从社会整体效益的角度考虑的。
3. 简述《中华人民共和国银行业监督管理法》规定的银行业监督管理措施的主要内容。
《中华人民共和国银行业监督管理法》(简称《银行业监管法》)于2003年12月27日第十届全国人大常委会第六次会议通过,2004年2月1日起实施。《银行业监管法》是我国颁布的第一部关于银行业监督管理的专门法律。它的颁布是中国银行业发展史上的一件大事,它适应了我国银行监管体制改革的需要,使我国金融法制建设进一步发展与深化,对于加强银行业的监督管理、规范监督管理行为、防范和化解银行业风险、保护存款人和其他客户的合法权益、促进银行业健康发展,具有深远的历史意义。为了维护金融业的稳定,保护投资者的合法权益,银行业监督管理机构必须合法、及时、有效地对银行业进行监督。其监管措施包括:
(1)形式审查措施
银行业监督管理机构根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。
(2)现场检查措施
银行业监督管理机构根据审慎监管的要求,可以采取下列措施进行现场检查:进入银行业金融机构进行检查;询问银行业金融机构的工作人员,要求其对有关检查事项作出说明;查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料,对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存;检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。
进行现场检查,应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时,检查人员不得少于两人,并应当出示合法证件和检查通知书;检查人员少于两人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。
(3)必要时的谈话及要求重大事项说明权
银行业监督管理机构根据履行职责的需要,可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话,要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。
(4)责令信息披露权
银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。
(5)对审慎经营的监管
银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施:责令暂停部分业务、停止批准开办新业务;限制分配红利和其他收入;限制资产转让;责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;停止批准增设分支机构。
(6)对金融机构的接管及重组权
银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组,接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。
(7)撤销权
银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。
(8)对相关人员账户的查询及冻结
经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。
4. 什么是能源法?
能源,是指人类取得各种能量的来源,通常是指自然界的能源资源,如煤炭、石油等;也可以指能量,如太阳能、风能等。
能源法,是指调整能源开发、利用、管理活动中的社会关系的法律规范的总和。它是调整能源领域中各种社会关系的法律规范的总称。能源法的调整以能源开发利用及其规制的法制化、高效化、合理化为出发点,以保证能源安全、高效和可持续供给为归宿。我国制定颁行了一系列法律,《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国煤炭法》和《中华人民共和国节约能源法》等。
5. 国有企业实行公司制与责任制的关系如何?
国有企业实行公司制与责任制的关系如下:
(1)公司制与责任制并不矛盾,公司及其法人治理结构、机制本身就属一般责任制范畴,也不排除在公司中仍以契约等形式实行某种特殊责任制。
(2)由于公有制或公有财产固有的产权“不清晰”的特点,传统国有企业有必要实行各种形式的责任制,公司制企业也需要责任制。
①要按照企业、公司法的要求,落实国有企业股东或出资人、董事(长)、经理、监事等角色及其责任,这是一般责任制要求;
②国有企业、公司仍可根据需要实行承包、租赁等任何特殊责任制,法律自不必、更不应当加以禁限,在公有单位与其委派的股东代表或董事、经理对公司或董事会、政府有关部门与其委派的监事等之间,也不妨以契约等任何具体形式来明确其责权利关系,以利于公有财产关系的有效实现。
6. 新闻传媒市场竞争的法律规制与竞争法的关系如何?
(1)新闻传媒业法和反垄断法等竞争法的关系,与电信法、邮政法、电力法等和竞争法的关系一样,就与竞争法而言是特别法与普通法的关系。
(2)在发达国家,出于维护言论和出版自由的宪法原则、媒体的多元化和新闻报道的多样性考虑,对媒体的集中加以限制。
(3)我国新闻传媒业的市场竞争在一定范围内已经很激烈,但是由于认识不到位,相关传媒业法规中缺乏有关公平竞争的考虑和规定。鉴于新闻传媒的事业单位属性,对其又不适用《反不正当竞争法》,这样就造成了该领域的竞争和垄断处于脱法状态。
(4)新闻传媒作为一个重要的产业,其垄断和竞争应纳入法制轨道,借鉴发达国家的做法,在新闻传媒业立法中就其特殊竞争问题作出规定,并明确其也适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》。
7. 我国银行业金融机构有哪些主要类型?
我国银行业金融机构的主要类型有:
(1)商业银行
依《商业银行法》第2条,商业银行是指依照该法和《公司法》设立的,吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。其“商业”性是与政策性银行相比,具有营利性特征;与其他商业性银行业金融机构相比,其主要特征是能够吸收公众存款,业务广泛,有全能银行或“百货公司式银行”之称。
(2)信用合作社
信用合作社是合作制金融机构,由合作制性质所决定,信用合作社以社员互助合作、为社员提供服务为要旨,其规模、经营和活动的范围不及商业银行,但也可以吸收公众存款。
(3)政策性银行
政策性银行,是指配合国家实行经济政策或产业政策,在一定领域内从事金融业务的专门金融机构。其基本特征就是政策性或非营利性。
(4)金融资产管理公司
金融资产管理公司,是指收购银行不良贷款、管理和处置因收购不良贷款形成的资产的非银行金融机构。
(5)信托投资公司
信托投资公司,是指依照《公司法》设立的从事信托投资业务的商业性非银行金融机构。
(6)金融租赁公司
金融租赁公司,是指依照《公司法》设立的经营融资租赁业务的商业性非银行金融机构。它与一般经营性租赁的区别,在于为承租人提供融资,从而与金融相衔接。
8. 简述我国收支预算的基本形式。
预算由预算收入和预算支出组成。
(1)预算收入的形式
我国《预算法》规定的预算收入形式包括:
①税收收入;
②行政事业性收费收入;
③国有资源(资产)有偿使用收入;
④转移性收入和其他收入;
⑤其他收入。
(2)预算支出的形式
按照保障功能分类,预算支出包括:
①一般公共服务支出;
②外交、公共安全、国防支出,农业、环境保护支出;
③教育、科技、文化、卫生、体育支出;
④社会保障及就业支出;
⑤其他支出。
按照其经济性质分类,预算支出包括:
①工资福利支出;
②商品和服务支出;
③资本性支出;
④其他支出。
9. 经济法基本原则的含义和意义如何?
(1)经济法基本原则的含义
经济法的基本原则是经济法理念和价值的具体体现,是指贯彻于经济法的立法、法律关系、法律解释、执法和司法等的价值准则,也是经济法学研究的出发点和归宿。
(2)经济法基本原则的意义
①经济法基本原则是经济法规范和制度存在的依据,是分析、研究经济法规范和制度的基本原理,也是实际工作者在经济法的立法和执法中所应遵循的准则。
②经济法基本原则是经济法规范之间相互衔接、协调的基础和依据。当经济法规范在具体适用中发生冲突,或者其适用背离经济法的价值或宗旨的时候,经济法基本原则可对有关冲突和背离起到矫正作用。当某种经济法范畴的社会关系在法律调整中出现空白或背离客观要求时,也需要由执法者根据经济法基本原则所表达的理念和抽象规则,在其指导下运用自由裁量权,以杜绝任意造法和怠于执法等违背法治要求的情形发生。
③经济法的基本原则是衔接经济法的各个分支、具体制度和经济法学理的桥梁。经济法的某个分支或具体制度也可能具有某些特殊原则,需与经济法基本原则保持一致。
10. 简述禁止的证券交易行为的种类。
我国证券法明确规定,证券发行、交易活动,必须遵守法律、行政法规;禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场等行为。这些被禁止的证券交易行为,不仅侵害了正当的投资者的合法权益,破坏正常的证券市场秩序,而且严重的还会对国民经济的发展和社会秩序的稳定造成损害。
根据《证券法》的规定,禁止的证券交易行为主要有以下几种:
(1)内幕交易行为。内幕交易行为是指内幕人员和以不正当手段获得内幕信息的其他人员违反法律规定,泄露内幕信息、根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的行为。我国《证券法》明确规定,禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。
(2)操纵市场行为。操纵市场行为是指单位或个人以获取利益或者减少损失为目的,利用手中掌握的资金、信息等优势或者滥用职权影响证券市场价格、制造证券市场假象,诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下做出证券投资决定,扰乱证券市场秩序的行为。
(3)虚假陈述行为。虚假陈述行为是指任何单位或个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项做出不实、严重误导或者含有重大遗漏的和其他任何形式的虚假陈述或者诱导,致使投资者在不了解真实真相的情况下做出投资决定的行为。
(4)欺诈客户的行为。我国证券法规定,在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:违背客户的委托为其买卖证券;不在规定的时间内为客户提供交易的书面确认文件;挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金;私自买卖客户账户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券;为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。
(5)在证券交易中被禁止的其他行为。在证券市场上,适度的投机性投资行为是允许的,其是证券市场运行和发展的必要组成部分,但是如果过度投机,则不利于证券市场的长期发展和稳定,因而应当予以规制,上述行为是证券法所禁止的证券交易行为。
11. 银行业监督管理机构如何对商业银行进行接管?
根据《商业银行法》和《银行业监督管理法》的规定,银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。
(1)接管前提
信用危机,一般是指银行业金融机构出现严重的信用风险,已经发生或存在大量潜在的银行挤兑等现象,银行不能兑换存款人存款或偿还其他到期债务。如果信用危机不能有效制止,银行业金融机构就会破产。由于银行业金融机构的破产与一般生产经营性企业相比较,社会危害性更大,所以各国立法和监管当局都制定法律或采取相应措施,以尽量避免银行业金融机构破产,防止个别银行的危机扩散到其他银行而引起银行恐慌和金融危机。
(2)接管方式
①我国《商业银行法》和《银行业监督管理法》规定,当银行业金融机构陷入信用危机时,中国人民银行通过再贷款来实施最后贷款人角色,以对商业银行进行支持;中国银监会可以依法对危机银行实行接管或重组。接管或重组陷入信用危机的银行业金融机构是监管部门的一种行政救助行为,目的在于对被接管的银行业金融机构采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复银行业金融机构的正常经营能力。
②接管由中国银监会决定并组织实施。自接管开始之日起,由接管组织行使被接管银行的经营管理权力,但被接管银行的债权债务关系不因接管而变化。接管期限届满,中国银监会可以决定延期,但接管期限最长不得超过2年。
(3)接管终止
有下列情形之一的,接管终止:
①接管决定规定的期限届满或者中国银监会决定的接管延期届满;
②接管期限届满前,该被接管银行已恢复正常经营能力;
③接管期限届满前,该被接管银行被合并或者被依法宣告破产。
12. 简述财政法的概念与特征。
(1)财政法的概念
财政法,是指调整在国家为了满足公共欲望而取得、使用和管理资财的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
(2)财政法的特征
①国家主体性
国家主体性,是指国家在财政关系中始终是主体的一方,且在财政活动中居于主导地位,从而使财政法具有了公法的性质,并与私法有了明显的区别。
②法域特定性
法域特定性,是指财政法作用于财政领域,这与刑法、行政法等公法的其他部门法的法域是不同的。这种法域的特定性,使财政法的宗旨、原则、调整方法等都有自己的独特性,从而使之能够与公法领域的其他部门法相区别。
③调整对象的独特性
调整对象的独特性,是指财政法的调整对象是财政关系,是其他部门法都不调整的。由此不仅可以使之区别于公法中的其他部门法,而且也能够区别于经济法中的其他部门法。
三、论述题1. 结合实际,试论我国经济法的实施。
(1)经济法实施的概念
经济法的实施,是指经济法主体实现经济法律规范的活动。它包括经济守法、经济执法、经济司法。经济守法、经济执法、经济司法是经济法实施的三个重要环节,相互之间有着密切的联系。
经济法的实施具有十分重要的意义。只有切实做到有法必依、执法必严、违法必究,才能保证经济法的实施,发挥经济法的作用,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济体制的建立和完善,推动经济社会的发展。
(2)经济法实施的现状
我国经济法的实施取得了很大的成绩。这主要表现在两个方面:一是在健全市场监管方面,对于反对垄断,制止不正当竞争,保护消费者合法权益,维护市场经济秩序,实现市场功能,发挥了重要作用;二是在加强宏观调控方面,对于弥补市场调节的缺陷,防止或消除经济中的总量失衡和结构失调,优化资源配置,更好地把当前利益与长远利益、局部利益与整体利益结合起来,推动经济社会的发展,发挥了重要作用。总的来说,经济法实施的成绩是主要的,是主流,必须肯定。
但是应该清醒地看到,当前法制建设中的一个突出问题是,不少法律、法规包括经济法律、法规没有得到切实贯彻执行,有法不依、执法不严、违法不究的现象在一些地方和部门还相当严重,以言代法、以权压法、执法犯法、违法办案等恶劣行为也屡有发生。这种状况损害了法律的尊严和权威,败坏了国家的声誉,对于改革开放和社会主义现代化建设的发展产生了消极影响。因此,今后,在抓紧制定迫切需要的经济法的法律、法规,提高立法质量的同时,要充分认识强化经济法实施的重大意义,并采取切实措施保证经济法的有效实施。
(3)强化经济法实施的对策
①深入开展全方位的经济法制教育。进行经济法制教育,既要面向广大群众,继续深入开展普及法律常识的教育,提高全民的经济法律意识,增强经济法制观念,又要以提高党和国家机关的领导干部以及国家经济管理机关和司法机关人员的法律素质和依照经济法办事的能力作为重点;要采取多种方式、方法进行;要结合本行业、本地区、本单位的实际情况进行。
②加强经济执法、司法干部队伍的建设。按照《公务员法》、《法官法》、《检察官法》等法律关于公务员、法官、检察官的任职条件、任免、培训、权利和义务、考核、奖惩等有关规定,选择合格的人员担任经济执法、司法干部,加强对他们政治与业务的教育培训,加强廉政建设和思想作风建设,努力造就一支政治坚定、业务精通、作风过硬、纪律严明、廉洁奉公的经济执法、司法干部队伍。
③健全经济执法、司法机构。为了解决经济法实施中存在的问题,巩固和发展经济法实施的成果,积极推进政府机构和司法机构的改革至关重要。国家应该尽快作出决定,坚决贯彻《人民法院组织法》关于设立经济审判庭的规定,恢复和完善各级人民法院的经济审判庭。
④改革与完善经济执法、司法制度。要继续改革经济管理体制,加快形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的经济管理体制。要按照权力与责任挂钩、权力与利益脱钩的要求,建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的执法体制。要落实监管市场与经营市场分离的制度、罚款决定与罚款收缴分离的制度,以及执法责任制和执法过错追究制,做到严格执法、公正执法、文明执法。
⑤建立与完善经济法责任制度。为了建立与完善经济法责任制度,强化经济法的实施,经济法学界必须进一步加强对经济法责任的理论研究,国家立法机关、行政机关和司法机关要重视对经济法责任制度的完善并切实贯彻到经济执法、经济司法的实践中去。
⑥建立和健全监督体系。加强监督工作,必须采取国家权力机关的监督、行政机关的监督、审判和检察机关的监督、党团组织的监督、社会团体的监督、群众监督、舆论监督等多种形式进行。
2. 国务院期货监督管理机构对期货交易如何进行监督管理?
(1)国务院期货监督管理机构对期货市场实施监督管理,为依法履行职责,可以采取的措施包括:
①现场检查;
②进入涉嫌违法行为场所调查取证;
③询问当事人;
④查阅、复制有关资料;
⑤限制被调查事件当事人进行期货交易。
(2)期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、期货保证金安全存管监控机构,应当向国务院期货监督管理机构报送财务会计报告、业务资料和其他有关资料。必要时,国务院期货监督管理机构可以要求非期货公司结算会员、交割仓库以及期货公司股东、实际控制人或者其他关联人报送相关资料。
(3)国务院期货监督管理机构建立、健全保证金安全存管监控制度,设立期货保证金安全存管监控机构。
(4)国务院期货监督管理机构对期货交易所、期货公司及其他期货经营机构和期货保证金安全存管监控机构的董事、监事、高级管理人员以及其他期货从业人员,实行资格管理制度。
(5)国务院期货监督管理机构制定期货公司持续性经营规则,对期货公司的净资本与净资产的比例,流动资产与流动负债的比例等风险监管指标作出规定;对期货公司及其分支机构的经营条件、风险管理、内部控制、保证金存管、关联交易等方面提出要求。
(6)期货公司不符合持续性经济规则,或出现经营风险乃至重大风险时,国务院期货监督管理机构可以采取谈话、提示、记入信用记录,责令限期整改、停业整顿,以及指定其他机构托管等监管措施。
(7)国务院期货监督管理机构应当与有关部门建立监督管理的信息共享和协调配合机制,并可以与其他国家或者地区的期货监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监督管理。
3. 试论证券法的经济法性质。
证券法是调整证券市场的参与者与证券监督管理者在证券的募集、发行、交易、监督管理过程中所发生的社会经济关系的法律规范的总称,是民商法与公法在证券市场上相结合的产物。现代经济法的规制领域主要在于宏观调控、反不正当竞争、反垄断和市场监管等方面,其目的在于维护经济秩序、维护社会整体利益和对市场弱者的保护。证券法的经济法性质主要表现在以下几方面:
(1)证券法的调整对象是证券关系,即证券融资关系。它既包括平等主体证券发行人、证券投资人和证券商等平等主体之间因证券发行和交易而发生的社会经济关系;也包括证券监管机关因监督管理证券市场参与者所产生的证券监管关系。
(2)证券法的特有原则与经济法的一般原则具有共通性,是经济法原则在证券法领域的具体表现,证券法的经济法性质通过这些原则加以体现。经济法的宗旨是从维护掌握国家政权的阶级的根本利益出发,实现经济法主体利益的协调发展,这就决定了经济法的基本原则由经济法主体利益协调原则和国家协调本国经济运行法定原则构成。证券法的经济法原则可以概括为三大原则:公开、公正、公平原则;国家统一管理和证券业自律相结合的原则;分业经营、分业管理的原则。这三个原则与经济法原则具有内在一致性:
①公开、公正、公平原则
a.证券法的公开原则,包括两个方面:证券发行人向公众披露有关信息资料,即证券发行人应及时、真实、充分和完整地向社会公开能够影响投资者决定的一切信息资料;管理者的监视标准公开,处罚结果向社会公布。
b.证券法的公正原则主要表现在以下两个方面:其一是法律所确认的标准和规则公正,同一规则适用于所有的当事人进行证券的发行和交易,在同一次证券发行和交易中,对所有的投资者的条件、机会都是相同的,不得因人而异。其二是管理行为公正,证券管理监督人员对任何证券发行、交易当事人都要一视同仁,执行同一规则,禁止一切操纵市场、内幕交易等不公正交易行为的发生。
c.公平原则是指证券关系中双方当事人的地位是平等的,证券发行和交易按平等、自愿、有偿的原则进行,无论是机构投资者还是个人投资者都要公平对待给付,不得利用其优势压制对方,损害对方利益,公平原则是商品交易价值规律的基本要求。
②国家统一管理和证券业自律相结合的原则
国家对证券市场的统一管理是指通过国家证券立法,由政府的证券管理部门对全国证券市场履行监督管理职权,统一监督和管理。证券业自律管理就是由证券交易所和证券业协会对证券发行和交易及其相关活动,依据法律授权制定管理规章和业务规则进行自我约束和管理。
③分业经营、分类管理的原则
分业经营、分类管理原则包括两个方面:首先是证券业、信托业、保险业分业经营和分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。其次,就证券业本身来说,也存在一个分类管理问题。《证券法》规定,国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理,业务人员、财务账户均应分开,不得混合操作,否则应承担相应的法律责任。分业经营和分类管理的法理基础是国家宏观调控法、反不正当竞争法和反垄断法在证券市场的具体运用。
4. 经济法与自然资源和环境保护法的关系如何?
(1)经济法与自然资源和环境保护法的联系
①从调整的视角和价值目标来看,两者都是从社会利益出发,关注社会利益最大化,具有共同的社会性理念。
②它们都采用民事的、行政的和刑事的等多种调整方法,综合性地解决特定领域的社会性问题,并不限于单纯用某一种法律调整方法,因此也都难以用传统的法律部门划分理论来解释和说明。
③二者在社会性目标的定位上是一致的,因此其各自的政策目标在法治实践和实现过程中是相互促进的,经济的发展必须是可持续的发展,而经济的发展也必将为资源和环境保护提供更有利的条件。
(2)经济法与自然资源和环境保护法的区别
①它们的宗旨和调整的社会关系领域不同。
a.经济法以社会再生产过程中的社会性、国家意志性物质利益关系作为其调整范围,以实现社会经济的平衡协调和发展。经济法以社会再生产过程中的社会性、国家意志性物质利益关系作为其调整范围,以实现社会经济的平衡协调和发展。
b.自然资源和环境保护法以人们经济活动的环境影响及自然资源和环境保护中发生的社会关系为其调整对象,以实现社会经济和环境的可持续发展。因此,在制度和现实生活中,两个部门法都是交叉衔接的。
②经济法与自然资源和环境保护法就同一事宜均有规定的,应以自然资源和环境保护法的适用为优先,而以经济法的适用为一般。在二者互不矛盾、冲突的情况下,经济法与自然资源和环境保护法也不妨从各自的目标出发——自然资源和环境保护法着重资源的合理利用和环境保护问题,经济法更关注经济与社会发展问题——对同一种经济活动共同进行调整。
③自然资源和环境保护法着重资源的合理利用和环境保护问题,经济法更关注经济与社会发展问题。
5. 中央银行的性质及其主要的法定业务。
(1)中央银行的性质
中央银行是金融管理机构,它代表国家管理金融,制定和执行金融方针政策,主要采用经济手段对金融经济领域进行调节和控制。中央银行是一国最高的货币金融管理机构,在各国金融体系中居于主导地位。
当代各国的中央银行均居于本国金融体系的领导和核心地位,其主要任务是制定和实施国家金融政策,并代表国家监督和管理全国金融业。中央银行不能首先考虑自身的经济利益,而是要考虑国家的宏观经济问题;中央银行的业务目标不是为实现盈利,而是为实现国家的宏观经济目标;中央银行不是一个办理货币信用业务的经济实体,不是经营型银行,而是国家金融管理机关,是管理型银行。
(2)中央银行的法定业务
①要求金融机构交存存款准备金
存款准备金,是指商业银行等金融机构按照中央银行的规定,将其吸收的存款总额中的相应比例,缴存中央银行。
②为银行业金融机构办理再贴现
再贴现,是指中央银行买进商业银行和其他银行业金融机构已贴现过的票据,商业银行和其他银行业金融机构从而取得中央银行的一笔相应贷款。中央银行通过规定和调整再贴现率,调节商业银行的贷款成本,从而间接调节社会货币流通量。
③开展公开市场业务
公开市场业务,又称公开市场操作,是指中央银行在公开市场上买进或者卖出有价证券、外汇。
④向商业银行提供贷款
《中国人民银行法》规定,中央银行向商业银行提供贷款。中央银行发放的贷款,主要包括年度性贷款和短期贷款。
⑤提供清算服务
根据中央银行法的要求,中央银行应当组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统,协调银行业金融机构相互之间的清算事项,提供清算服务。
四、案例分析题1. 2006年6月24日,在十届全国人大常委会第二十二次会议上,《反垄断法(草案)》被首次提请审议。草案辟专章规定了反行政垄断的内容,成为一大亮点。据悉,在草案的形成过程中,对于是否将反行政垄断写入其中存在赞成和反对两种不同意见,反行政垄断的内容甚至一度从草案中被整体删除。反对意见认为,反垄断法应集中精力反经济垄断,而行政垄断本质上是转轨时期的体制性问题,只有通过行政体制改革甚至整个政治体制改革才能真正解决,因此不宜在反垄断法中体现。国务院法制办主任曹康泰在向人大常委会会议作关于《反垄断法(草案)》的说明时表示,关于反行政垄断的两种分歧意见都有一定道理,但经过认真研究后,最后还是将反行政垄断写进了法律草案。
请结合上述材料,谈谈你对反行政垄断问题的看法。
(1)行政垄断的含义与危害
滥用行政权力排除、限制竞争,是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排斥、扭曲或限制市场竞争的行为。滥用行政权力排除、限制竞争,传统上也称为行政性垄断。
与经济垄断相比,滥用行政权力排除、限制竞争特点明显:
①实施主体为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,而非市场竞争者;
②形成滥用行政权力排除、限制竞争的凭借力量是行政权力,而非经济优势;
③滥用行政权力排除、限制竞争有抽象与具体之分,既存在强制买卖、限制市场准入等通过具体行政行为而实施的垄断,也存在制定含有排除或者限制竞争内容的一般规定等通过抽象行政行为而实施的垄断。滥用行政权力排除、限制竞争的强制性较经济垄断明显。滥用行政权力排除、限制竞争本质上是一种滥用行政权力的行政违法行为。
在危害性上,滥用行政权力排除、限制竞争较经济垄断更甚,因为它实质上是一种超经济垄断,完全摆脱了市场规则的约束,任何市场主体都不具有行政部门的种种“实效性”权力,都无法与滥用行政权力排除、限制竞争相抗衡。同时,最漠视市场其他经营主体权利和消费者利益的,也恰恰是实行滥用行政权力排除、限制竞争的政府部门和得到滥用行政权力排除、限制竞争支持的经营者。
(2)行政垄断的成因
体制转轨过程中形成的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织深入经济生活过甚、对经济干预过度的“弊病”,是滥用行政权力排除、限制竞争产生的根本原因。我国原有计划经济体制扭曲了政府与企业之间的应有关系,而体制改革过程中政企分离的进度又不平衡,致使某些领域企业经营机制的转换、政府职能的转变比较缓慢,非必要的行政权力一时无法完全从经济领域中撤出。
利益驱动也是形成滥用行政权力排除、限制竞争的重要原因。地方政府既然是地方利益的代表者,并享有利益行为的实施权,就必然会作出有利于自己和其辖区利益的政策选择。某些政府部门和地方政府未树立正确的利益观、缺乏整体意识,是其实施滥用行政权力排除、限制竞争的重要原因。这又源于某些政府部门和地方政府在认识上没有实现一个真正的飞跃,即在市场经济条件下,政府在社会经济领域应该主要地扮演一个“服务与监督者”的角色。
此外,我国虽早就发文规定“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割”,《反不正当竞争法》也有限制滥用行政权力排除、限制竞争的规定,但现有法律对滥用行政权力排除、限制竞争规制不力、法制不健全,也使滥用行政权力排除、限制竞争一直处于“软约束”状态。
(3)《反垄断法》对行政垄断的规定
综上所述,我国《反垄断法》应当对行政垄断加以规制。我国《反垄断法》第32条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”