二、简答题1. 法家所提倡的、秦所实践的“法治”与现代的“法治”有何异同?
(1)法家所提倡的、秦所实践的“法治”主要包括:
①“一断于法”。中心思想就是取消旧贵族在法律上所享受的一切特权。同时,“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”,主要是指适用法律的原则。这一原则同等级制度原则并不是根本对立的。
②法律必须公开。“布之于百姓”,就是必须向百姓公布所制定的成文法,使民众知晓,让他们“知所避就”,以便在实践中按法律的要求行事,从而否定了“刑不可知,则威不可测”的秘密法。
③轻罪重刑。通过轻罪重刑的手段达到预防犯罪的目的。
该种“法治”虽然强调依法办事,但是在我国封建社会,国家统治、判断是非抛不开君主至高无上的权利,实质上是君主领导下的“法治”。
(2)现代法治即法的统治,强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中的至上地位,并且关切民主、人权、自由等价值目标。法治是人类政治文明的重要成果。实施依法治国基本方略、建设社会主义法治国家,既是经济发展、社会进步的客观要求,也是巩固党的执政地位、确保国家长治久安的根本保障。
(3)法家所提倡的、秦所实践的“法治”与现代的“法治”的异同
两者都是强调法的统治,都制定颁布了一系列法律法规,都对社会秩序调整起到了重要作用。但是两者存在本质区别:
①古代法治建立在封建专制主义统治的基础上,而现代法治建立在民主共和制度的基础上。秦代是维护的统治阶级的利益,就是封建贵族的利益,现在的法治维护的是最广大人民的利益。
②古代法治的内涵是运用“势、术、法”三种手段统治人民,是一种驭人之术;现代法治是通过完善科学的法律制度维护公民权利和社会公平,是一种民主保障。
③古代的法治只是统治者统治人民的一种手段,维护的是其专制统治,统治阶层可以凌驾于法律之上,所以本质上是“人治”;近代法治,赋予法律最高的地位,一切国家生活都在其框架内运行,没有法外公民,是真正的依法治国。
2. 中华民国南京临时政府颁布了哪些保障人权财权的法规?
(1)为了保障人权,南京临时政府于1912年3月颁布了《大总统令内务部禁止买卖人口文》、《大总统令广东都督严行禁止贩卖“猪仔”文》和《大总统通令开放蛋户惰民等许其一律享有公权私权文》,主要内容是废除人口买卖契约,保护平民、华侨一体享有基本的公民权利和自由。
(2)在保障财权方面,颁布于1912年1月的《保护人民财产令》是南京临时政府为保护人民私有财产及稳定社会秩序发布的重要法令。根据孙中山“以保护人民财产为急务”的指示。该法令宣布民国政府保护人民财产;对无反对民国证据的原清政府官员的私产亦保护之;对与民国为敌的清政府官吏在民国势力范围内的财产一律查抄,体现了分化瓦解清官吏的策略。孙中山还曾致电各省都督,如有合法财产被侵夺者,许其按照临时约法来中央平政院陈诉,或就近向都督府控告。一经调查确实,立予尽法严惩,并将罪状宣示天下,以昭儆戒。
3. 简述商代的立法思想。
商代以后,随着社会政治经济思想文化的发展,指导统治阶级立法的思想原则也有了进一步发展。“殷尚鬼”、“率民以事神”,证明了商代神权法思想一直占据社会的统治地位。
(1)“王权神授”的法律思想。商代统治者把奴隶主贵族对人世间的法律统治,神化为“秉承天意”,无非要使奴隶制国家统治合法化、神圣化,并赋予商王这一奴隶主阶级的总代表以神圣不可侵犯的权威地位。这种宣传不仅使王权专制披上了宗教神学的色彩,而且可以借此大肆欺骗愚弄被压迫的劳动群众。
(2)“天讨”与“天罚”的法律思想。商代统治者为证明其刑杀和讨伐活动的合理性。将他们在人世间的用刑诡称为奉天行罚与代天讨罪,这种神话宣传具有相当的欺骗性,它为商代统治者掩饰其刑事镇压的残酷性,以及加强法律制度的威慑力提供了理论武器
4. 汉代恤刑原则的内容与实质是什么?
景帝后元三年(公元前141年)著令:对年八十岁以上的老人、八岁以下的幼童,及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等,在有罪监禁期间,给予不戴刑具的优待。宣帝元康也下诏说,除诬告与杀伤人罪外,八十岁以上老人犯罪都享受免于刑事处分的优待。东汉光武帝再下诏令,凡老人幼童及连坐妇女,除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外,一律不再拘捕监禁。
汉朝统治者以“为政以仁”、“以仁孝治天下”相标榜,强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。汉律之所以给老幼以优待,是因为他们的犯罪行为较少构成严重危害。如构成严重危害,如犯“大逆不道”等罪时,同样严惩不贷。
5. 简述秦代具有行政法规性质的法律规范。
秦代虽然没有成文的行政法典,却有一系列单行的行政法规,这些行政法规内容相当全面,几乎涉及当时行政活动的各个领域,并且,这些法规大多数类型完整,结构严密,确定性程度高,从而为各个行政机关提供了行为准则,充分体现出秦代“事皆决于法”的特征。
(1)机构设置
①中央机构:秦代朝廷的机构设置是三公九卿。“三公”指丞相、太尉、御史大夫三个最高职官。
a.丞相总管全国行政事务,是皇帝之下的最高执政官;
b.太尉是最高专职武官,执掌军政;
c.御史大夫是丞相之副,掌管群臣章奏和下达皇帝诏令,兼理监察。
三公之下是“九卿”,即奉常、郎中令、卫尉、太仆、廷尉、典客、宗正、治粟内史、少府、九卿构成中央各重要的行政职官和机构。
②地方机构和基层组织:秦代地方实行郡、县制。郡以郡守为最高行政长官,执掌一郡全部政务,由朝廷任命、节制;郡守之下设郡尉,主管一郡军政事务。县以县令为行政长官,主管一县政务并兼理司法由朝廷任免;其下设丞和县尉,协助县令工作。县之下有乡、里、亭等基层行政组织。乡以“有秩”为主管官吏,其下设乡老、啬夫、游缴等职;里以“里正”或“里典”为主管官史,里以下按什伍组织编制民户。此外,十里为一亭,设亭长,负责亭内侦察、拘捕人犯等警察事务。
(2)官吏任用
秦简《为吏之道》云:“审民能,以任吏,非以官禄”。即对民人要严格考察其德、才,方可任用为官吏,为的是不能让其白白享受官禄,而要使他能够助理政事,秦统治者对官吏必须具备的基本条件作了较为明确的规定,以“五善”为标准。秦简《置吏律》、《除吏律》还对任用官吏的时间、原则,特别是违法任用官吏的责任作了规定。
(3)官吏职责
秦律要求各级官吏严格执行职务。实际上,秦的各类经济法规和行政法规大多都是以确定各专职官吏之职责的形式出现的,秦简中的《田律》、《厩苑律》、《仓律》等等各篇,对各类专职官吏的职责都作了明确规定。
秦代还要求官吏必须通晓法律,并严格执行法律。《语书》云:“凡良吏明法律令,……恶吏不明法律令”。是否通晓法律成为区分“良吏”与“恶吏”的标准之一。
(4)官吏奖惩
秦代依据法家重赏重罚、罚重于赏的思想,非常重视对官吏的考核和奖惩。通过考核,一方面对政绩优异、在履行职务中取得卓著成效的官吏给予奖励,以调动官吏为朝廷效力的积极性;另一方面则对履行职务不力,玩忽职守,给国家政治、经济造成损失的行为,或违法营私行为,分别情形给予处分。
三、论述题1. 评述唐律的基本特点以及历史地位。
(1)唐律的基本特点
从唐律的篇章结构和主要内容,可能看出唐律具有以下几个主要特点:
①以刑为主,诸法合体
唐律继承了中国封建法律以刑为主、诸法合体的传统,在唐律中,制裁各类犯罪的刑法规范仍然是其主要内容,同时,兼有民事、经济、行政、军事、诉讼等方面的法律规范。唐律对许多涉及婚姻、债务、财产、继承以及经济、行政上的违法或过错行为也都以刑罚手段予以惩罚。中国自第一个统一的封建王朝建立以来,一直实行中央集权制的政治制度,因此必然需要借助于各级司法行政机关实行严厉的镇压,以维持统治秩序的安定,而强化立法正好顺应了这一要求。
②科条简要,刑罚适中
中国封建法典的编纂和法律的修订经历了一个从繁杂到简要的发展过程,唐律继承了北齐“法令明审,科条简要”的传统,共十二篇500条,律文之下附有准确而严密的注疏,是中国封建法典中最为简要、精练的一部,成为后世历代封建王朝法典编纂的楷模,反映出唐朝立法技术的成熟。中国封建刑罚制度也经历了一个从残酷、繁杂到轻缓、规范的演变过程。唐朝处于中国封建经济、政治、文化发展的鼎盛时期,高度发达的社会文明在刑罚制度上也有所反映。唐律中规定的五刑制度在刑罚种类、死刑方式、刑期限制、量刑幅度及行刑方式等各方面,都以从轻为原则,作了严格细致的规定,如关于如何确定老疾犯罪的年龄标准及对“十恶”中“谋叛以上”重罪的处罚等,都体现了立法者欲以“宽仁治天下”的精神。
③依礼制律,礼法合一
依礼制律是指以儒家主张的纲常礼教作为法律的指导原则和定罪量刑的基本依据,礼法合一是指礼的要求与法的规范互相渗透,水乳交融,这一特点是唐律发展到成熟完备阶段的典型标志,也是中华法系区别于其它法系的最显著特征。这一特点具体体现在三个方面:
a.所有条文都以封建的“三纲”为出发点和落脚点,为了体现“君为臣纲”,规定了一系列严惩危害皇帝安全、尊严和专制统治的犯罪以及议、请、减、赎、当等一整套条款,以确认和维护封建皇权以及相应的官僚贵族特权;为了体现“父为子纲”和“夫为妻纲”,规定了对不孝、恶逆、不睦、不义、内乱等行为的严惩以及七出、义绝等一系列原则制度,以确认和维护以父权和夫权为核心的封建家族制度。
b.许多法律条文都直接渊源于礼的规范,如大不敬、八议、同居相隐、五服制罪等许许多多规定,都将礼的精神与律的形式紧密而完美地结合为一体,真正做到了定罪量刑,“一准乎礼”,“失礼之禁,著在刑书”。
c.引用儒家经典作为唐律条文的“疏议”部分。唐律继承了西汉以来礼律融合的传统,使封建的礼教纲常进一步法典化、制度化。
④立法技术空前完善
制定唐律时,唐初统治者充分借鉴了以往历代统治阶级丰富的立法经验,继承和吸收了历代法律发展过程中的优秀成果,立法技术臻于成熟、完善。在法典体例篇目上,结构严谨,排列有序,篇条之间,联系清晰;在律文内容上,所涉广泛,但多而不乱,文字简约,却保证疏而不漏,法律概念和术语的使用准确而规范,律文与律疏有机配合,注释确切,举例恰当。唐律代表了中国封建立法技术的最高成就,在中国法典编纂史上具有里程碑的地位和意义。
⑤体现了君主专制主义与封建特权精神;体现了封建家族伦理精神;体现了封建伦理道德的基本精神;体现“用刑持平”的精神;体现规范详备、科条简约的精神。
(2)唐律的历史地位
①唐律集封建法律之大成,是中华法系的代表作,在中国及东南亚法制史上具有深远影响。
②唐律的完备,标志着中华法系走向成熟。以中国封建时代的唐律为内涵,以周边封建国家法律为外延,构建了区域性的法律系统。中华法系与世界其他四大法系并称为世界五大法系。中华法系与其他法系既有共通之处,又有自身固有的特点,它以自己独特的风采影响着亚洲与其有交往的各地,在世界法制史上占有重要的地位。
③唐代作为强大的封建帝国,曾是亚洲政治、经济、文化中心。其先进的文化(包括法律),被来往于长安的外国商人、僧侣、留学生传播到四方,使唐律对古代东南亚等国也产生了重大影响,成为东南亚各国封建立法的渊源。
④唐律对国内外封建立法的广泛影响,不仅表明其特有的典型价值,而且证明它是世界封建社会中最辉煌的一部法律。如果说罗马法是奴隶制法典的典范,法国民法典是资本主义法典的典范,那么,唐律无疑是封建法典的典范,它同样是具有世界意义的著名成文法典。
2. 试述汉代中央监察机关的发展与监察制度的法律化。
汉代的监察制度,最初沿秦制,后来不断调整,从中央到地方建立了一套自成体系的监察组织。
汉初,御史大夫位居三公之一执掌中央监察权,有权案举丞相,借以牵制丞相权力机关的行使。至西汉末年,丞相由三公制发展成为三司制,具体的职权范围发生了变化,为了适应这种变化,建立了“御史台”作为专门行使监察权的监察机关,以御史中丞为长官。东汉沿袭这种体制,监察机关的地位和职权不断加强,组织机构也不断扩大。
御史台职权极为广泛,可以监察礼仪、财政、军事、官风、官纪并参与制定法律,以及考察百官、荐举人才。御史台与尚书台,以及管理宫廷传达的“谒者台”,并称“三台”。为了加强中央对地方的监督,汉初废秦时“监御史”,而由丞相随时派出“丞相史”监察数郡。至汉武帝时由于推行强化中央集权的政策,严格中央对地方的控制。遂划分全国为十三部州,作为监察区,各派出刺史一人为固定的监察官。值得注意的是汉代地方监察官兵职权范围均有法律明文规定。汉惠帝三年颁行御史监察州郡九条。汉武帝时,各部刺史在中央御史中丞的领导下,根据汉武帝手订的“六条”,对部内所属郡、国进行监督。
西汉刺史进行监察的依据,除上述六条外,还有一条不成文的规定,即考察诸王,如有罪状及时上报皇帝。由于部刺史是皇帝在地方上的耳目,并代表中央监察地方,所以实际职权不断发展。部刺史只是中央派出的监察官,而非郡守以上的地方官,郡守失职,刺史可以上报朝廷,但无权直接处理。如超出六条滥用职权,要受到丞相的弹劾。但到西汉末年,刺史的实际权限已超出六条的范围,直接干预地方行政事务。这就使刺史的侵权行为由非法的变成合法。西汉中央监察机关御史台的建立与地方固定监察官刺史的设置,不仅标志着封建的监察制度的发展,同时也是中央集权进一步加强的结果。汉代监察机关的活动,对于严肃吏治,纠弹不法,确实起到一定作用。
3. 元代法制的民族差别和歧视主要体现在哪些方面?
元代法制的民族差别和歧视主要表现为:
(1)刑法上的差别待遇体现出民族压迫与民族歧视的性质。
①在刑法上,蒙古族享有种种特权,犯罪后一般不受拘捕;只有犯死罪,才得“监禁依常法”。在刑罚的适用上实行“南北异制”,将这一不平等公开规定在法律中。汉人刑事案件由刑部系统管辖,而“蒙古、色目之人犯奸盗诈伪,从大宗正府治之”。
a.法律还明文规定:“蒙古人打汉人不得还”。蒙古人殴打汉人后,“汉人不得还报,指立证见于所在官司赴诉。如有违犯之人,严行断罪”。事实上,由蒙古人把持的“所在官司”只会作出偏袒蒙古人而不利于汉人的判决。
b.对于杀人重罪,一般情况下,“诸杀人者死,(除处死刑外)仍于属征烧埋银五十两给苦主”,但“蒙古人因争及乘醉殴死汉人者,断罚出征,并全征烧埋银”,就是没有死罪。“汉人殴死蒙古人”,是必定要处死的,还要照付烧埋银(丧葬费)。
c.依元律规定,蒙古人除了犯死罪,概不监禁,甚至也不拘执;死罪监禁也不准拷掠。相反,汉人无论犯什么罪,无论罪轻罪重,不仅监禁,还要戴沉重的枷锁,受各种残酷的刑罚。
②元朝的法律,还确认蓄养奴婢的合法性,将大量的汉人、南人沦为“罪人”,成为国家奴隶。刑罚适用上突出主奴、良贱异罚的不平等原则,如法律确认奴隶主有权对奴婢任意施行刺面、铁枷、钉头、劓鼻等残酷刑罚,还可以随意奸淫女奴、奴隶,而不受任何处分。良人杀死贱人也只罚杖刑,赔偿烧埋银了事。
(2)元代法制的民族差别和歧视还体现在民事法律上的身份法上。元朝按种族及归属元朝统治的先后将全国所有居民划分为四个社会等级,即蒙古人、色目人、汉人、南人。从《元典章》、《通制条格》等书中所载有关敕旨条令来看,元代的等级划分是法定的,蒙古人、色目人、汉人、南人在政治地位、法律地位以及其他权利义务等方面,都有不同的规定。反映到民事法律中,表现为汉人、南人的财产权利没有保障,而蒙古人合色目人则是特权阶层,在民事法律上享有免税、免役等各种特权。当时还有所谓“人分十等”的“九儒十丐”之说,但非信史。
(3)元代法制的民族差别和歧视也体现在元朝的行政法制上。不许汉人担任国家要职,到处设置蒙古人监督官(达鲁花赤)之类。
四、材料分析题1. 请说明下面这句话的基本含义,并从中国传统法律文化的角度加以评析。
“五罚不服,正于五过。”
(1)这句话的基本含义是指凡属司法官罚不当罪、徇私枉法者,均分别按“五过”之罪加以处罚。所谓“五过”,其具体内容是:“惟官”,指畏权势而枉法;“惟反”,指报私怨而枉法;“惟内”,指为亲属裙带而徇私;“惟货”,指贪赃受贿而枉法;“惟来”,指受私人请托而枉法。凡以此五者出入人罪,皆以其罪罪之。
(2)这句话说明在西周时期对司法官的违法情形和所负刑事责任作了明确的规定,其目的在于防止司法官滥用职权,草菅人命,也是周王加强对司法官员控制的一种表现。
(3)这一制度的确立,客观上维护了普通平民的合法权利,有着一定的积极意义。