二、简答题1. 如何理解知识产权客体的本质属性?
知识产权的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品,即知识产品。知识产品是与物质产品(即民法意义上的物)相并存的一种民事权利客体。主要包括三类:创造性成果,包括作品及其传播媒介、工业技术;经营性标记;经营性资信。
知识产权客体的本质属性是非物质性,这是知识产权区别于其他财产所有权的一个本质特征。非物质性,是指知识产品的无形性,主要是与有形财产权进行比较,它不占有一定的空间,不具有一定的物质实体。具体阐述如下:
(1)不发生有形控制的占有
由于知识产品不具有物质形态,不占有一定的空间,人们对它的占有不是一种实在而具体的占据,而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。知识产品虽具有非物质性特征,但它总要通过一定的客观形式表现出来,作为其表现形式的物化载体是有形财产权而不是知识产权。
(2)不发生有形损耗的使用
知识产品的公开性是知识产权产生的前提条件。由于知识产品必须向社会公示、公布,人们从中得到有关知识即可使用,而且在一定时空条件下,可以被若干主体共同使用。上述使用不会像有形物使用那样发生损耗,如果无权使用人擅自利用了他人的知识产品,亦无法适用恢复原状的民事责任形式。
(3)不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分
知识产品不可能有实物形态消费而导致其本身消灭之情形,它的存在仅会因期间届满产生专有财产与社会公共财富的区别。同时,有形交付与法律处分并无联系,非权利人有可能不通过法律途径去“处分”属于他人而自己并未实际“占有”的知识产品。
正是由于知识产权客体非物质性的特征,才使得知识产权法的保护不同于一般的有形财产权,因为客体的无形性特征很容易导致权力对象溢出权利人的范围而被他人所侵犯,所以法律才会对知识产权的客体进行特殊的规定。
2. 简述专利权无效宣告的理由。
专利权无效宣告的理由包括:
(1)不符合专利条件的新颖性、创造性、实用性标准的;
(2)说明书公开不充分,权利要求书得不到说明书支持的;
(3)权利要求书没有说明发明创造的技术特征,独立权利要求没有从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,没有记载解决技术问题的必要技术特征;
(4)申请文件的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围或原图片、照片表示范围的;
(5)不属于专利法所称的发明创造的;
(6)不符合在先申请原则的;
(7)不符合单一性原则的;
(8)属于《专利法》第5条、第25条规定的不授予专利权的范围的。
3. 试根据《反不正当竞争法》的有关规定,列举出八种我国法律禁止的不正当竞争行为?
我国法律禁止的不正当竞争行为主要有:
(1)混淆行为
经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:
①假冒他人的注册商标;
②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;
③擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;
④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
(2)限制竞争行为
限制竞争行为的主体包括两种,一种是具有独占地位的经营者,一种是政府及其所属部门。
①公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。
②政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。
(3)商业贿赂
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
(4)虚假宣传
经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。
(5)侵犯商业秘密
经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;
③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
④第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
(6)倾销
经营者不得以排挤对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
(7)搭售行为
经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
(8)不正当有奖销售
经营者不得从事下列有奖销售:
①采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
②利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;
③抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。
4. 论专利权与著作权的异同。
专利权是指发明创造符合专利法规定的条件时,由专利局依据申请人的请求授予其排他的独占性权利;著作权是指自然人、法人或者其他组织对文学、艺术和科学作品依法享有的财产权利和精神权利的总称。两者的异同阐述如下:
(1)专利权与著作权的不同点
①取得权利的方式不同
专利权只有当专利申请人向国家专利主管机关提出申请,并经该机关审批核准后,方能产生。对于两个以上各自独立完成的内容相同或近似的发明申请,我国《专利法》规定,专利权授予在先申请人,有些国家专利法规定授予最先发明人。
著作权则不然,世界上多数国家,包括我国在内,采取自动产生的原则,世界上只有少数国家要求履行登记注册手续。著作权只强调作品表现形式的独创性。因此,两个以上各自独立完成创作的作品,只要其思想内容的客观表达形式不同,即便思想内容雷同,也可以自动产生著作权。
②客体不同
专利权的客体是具有新颖性、创造性和实用性的解决某一实际问题的新的技术方案;而著作权的客体是文学、艺术和科学著述创作的客观表达形式。
③保护条件不同
对于同一内容的发明,专利权只授予先申请人;而著作权保护的作品只要求是独创的,不要求是首创的。
④适用领域不同
专利权主要发生在工业生产领域,与产品的技术方案息息相关;而著作权主要涉及文学、艺术领域。
⑤权利的保护期限不同
我国《专利法》规定发明专利的保护期为20年,实用新型和外观设计专利的保护期均为10年,自申请之日起算;而我国《著作权法》规定公民作品的著作财产权的保护期为作者终生及死后50年。
(2)专利权与著作权的相同点
著作权与专利、商标权同属知识产权,它们之间有许多相同之处。主要体现在如下几个方面:
①它们的客体都是无形的财产;
②它们都是法律所赋予的;
③它们都具有专有性、地域性和时间性特征。
5. 简述知识产权侵权诉讼中,诉前责令停止有关行为、诉前财产保全、诉前证据保全的条件。
著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。诉前责令停止有关行为、诉前财产保全、诉前证据保全的条件,具体阐述如下:
(1)申请人应是著作权人及其他与著作权有关的权利人与邻接权人,其他人不能行使此项请求权;
(2)提出请求需满足特定的前提;
a.要有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其权利的行为;
b.如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。
(3)提出请求的时间为起诉前;
(4)提出请求的对象是各级人民法院。
人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。
6. 简述我国对地理标志的法律保护。
我国对地理标志的法律保护主要包括:
(1)商标法对地理标志的保护
①我国现行《商标法》第10条第2款的规定起到了间接保护地理标志的作用。
②根据原国家工商行政管理局1994年12月30日发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》,地理标志可注册为证明商标而受到保护。这是第一次在商标法律制度中确定了地理标志的法律地位。
③2001年10月27日我国《商标法》的第二次修正,正式明确了对地理标志的保护,规定了地理标志的概念和保护内容。
(2)专门法规对地理标志的保护
1999年8月17日,原国家质量技术监督局发布了《原产地域产品保护规定》。这是我国第一部专门规定原产地域产品保护的规定,标志着中国原产地域产品保护制度的初步建立。这部法规首次界定了原产地域产品的概念,规定了原产地域产品的注册登记制度。
(3)其他法律对地理标志的保护
①我国《反不正当竞争法》第5条第4项禁止经营者伪造产地;第九条禁止经营者利用广告或其他方法对产地作引人误解的虚假宣传,违者应承担相应的法律责任。
②我国《产品质量法》和《消费者权益保护法》也从维护消费者合法权益和社会经济秩序的角度出发,禁止伪造、冒用产品的产地,并对违法者规定了相应的制裁措施。
由上可见,地理标志在我国已经得到了相应的法律保护,在具体的立法保护中应该建立以《知识产权协定》关于地理标记保护的规则为核心,以专门法为主体,辅以地方立法保护的开放、积极、统一、有效的保护法律体系。
7. 地理标志、原产地名称、产地标记的关系。
地理标志、原产地名称与产地标记的关系如下:
(1)地理标志和原产地名称的关系
地理标志和原产地名称是属于同一概念的,如果要把原产地名称和地理标记的定义做比较,则可以看到下面的情形,地理标志的定义比原产地名称的定义要宽,即:所有的原产地名称都是地理标志,但一些地理标志不是原产地名称。由此可见,原产地名称是一种特殊的地理标志,它更着重于强调产源的独特性,往往是这种独特性决定了原产地产品的特定品质。
(2)原产地名称与产地标记的关系
①两者的区别
a.两者的含义不同
原产地名称是指一个国家地区或地方的地理名称,用于标识产品来源于此,并完全和主要因其地理环境,包括自然和人文因素产生的品质和特征。
产地标记,又称产地名称,是指用来向公众表明某种商品或服务,来源于特定的国家地区或地方的一种文字。
b.两者的侧重点不同
原产地名称侧重表明商品的特定质量与信誉,表明该商品与在异地生产的或用异地原料所生产的商品,具有不同的品质和特点。
c.两者的保护方式不同
原产地名称在许多国家都可以作为商标的一种进行注册,受法律保护;而产地标记按照国际惯例,一般都禁止将其作为商标注册,因为其是一种纯粹的地理标志,缺乏明确的显著性,如上海制造、中国制造等。因此,绝大多数国家都禁止将其作为商标注册。
d.保护水平和范围不同
在国际上一般原产地名称要比产地名称所受的保护范围更广、水平更高、措施更强。
②两者的联系
除了以上不同外,原产地名称与产地标记之间仍然具有很多的相似之处:
a.两者都标识商品或服务的特定来源;
b.在国际上都受法律保护;
c.都是一种集体性权利,一个国家或地区内的任何一个企业都有权利在自己的商品上标明商品的来源地;
d.在某些情况下,产地名称也可随其知名度的提升,当其具备了原产地名称的构成要素后,便可以发展成为原产地名称,从而理所当然地受原产地名称的法律保护。
三、论述题1. 论述我国《著作权法》中“制作录音制品法定许可”的内容和立法目的,并对该规定进行评述。
我国《著作权法》规定了法定许可,其中包括录音制品的法定许可。下面将对录音制品法定许可的内容和立法目的进行具体的阐述:
(1)立法内容
《著作权法》第40条第3款规定了制作录音制品法定许可,即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。
(2)“制作录音制品法定许可”的立法目的
在国际上,制作录音制品法定许可的立法目的是防止唱片公司对音乐的垄断。当时,音乐作品的著作权往往由音乐出版商通过与词曲作者的协议而取得。少数有实力的大唱片公司则与音乐出版商签订专有许可协议,以成为唯一有权使用其音乐作品制作录音制品的权利人。在当时的技术条件下,唱片很难像书籍、报刊那样被复制,同时唱片出租市场也尚未形成,购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道。因此获得专有许可的大唱片公司有可能借助市场垄断地位提高唱片价格。而立法者不能容忍人们欣赏音乐的主要渠道被高价垄断。
为了使唱片公司之间能够形成合理的竞争,使唱片价格维持在较合理的水平。1908年美国国会通过的《版权法修正案》率先对“制作录音制品法定许可”作出了规定。对该部立法的考察,可以清晰地揭示该“法定许可”的立法目的。
总而言之,“制作录音制品法定许可”的立法目的在于防止唱片市场的垄断,即对同一首音乐作品,只有一家唱片公司制作录音制品出版。
(3)评述
《著作权法》第40条第3款规定的制作录音制品法定许可,看似清楚,实则粗糙,其用语令人疑惑,这也是导致不少错误理解的根源。因此,必须正本清源,结合其立法目的对其适用条件和效力进行合理的解释。
根据《著作权法》第40条第3款规定,适用制作录音制品法定许可的条件是“他人已经(将音乐作品)合法录制为录音制品”,并未以合法录制的录音制品已经“发行”为前提条件。“制作录音制品法定许可”是为了防止唱片公司通过与词曲作者签订专有许可合同而垄断唱片市场,提高唱片价格。如果某人只是将演唱录制下来形成一份录音制品,但无意公开发行,不可能出现对市场的垄断。因此,在司法实务中适用“制作录音制品法定许可”时,应当将“他人已经(将音乐作品)合法录制为录音制品并已发行”作为前提条件。
总而言之,建议对制作录音制品法定许可的条款进行重构,将其改为:录音制品制作者已经将音乐作品合法录制为录音制品发行的,其他录音制品制作者使用该音乐作品制作并发行录音制品,或者经过原录音制品制作者、音乐作品表演者许可翻录并发行录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬。新规定将合法制作的录音制品的“发行”作为适用制作录音制品法定许可的条件,对于经过原录音制品中表演者和制作者许可而翻录并发行录音制品的行为,准许适用此项“法定许可”,同时删除了“但书”。这样的修改,将使“制作录音制品法定许可”机制更为合理,真正起到防止垄断的作用。
2. 论述:信息网络传播权是不是“发行权”。
信息网络传播权和发行权都是著作财产权的范畴,都归著作权人享有。关于信息网络传播权是否属于发行权,具体阐述如下:
(1)信息网络传播权和发行权的概念
①信息网络传播权的概念。信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。
②发行权的概念。根据我国现行《著作权法》的规定,发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行指的是向公众提供作品原件或者复制件的行为。无论是有偿提供(出售或出租)还是无偿提供(赠与),其结果都是使公众获得了作品的原件或复制件。
(2)信息网络传播权与发行权的关系
①传统知识产权法理论认为,信息网络传播权不是发行权。
作品的发行必须包括作品载体(原件或复制件)的转移,即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。仅能为公众感知,而不向他们提供复制件的行为不构成发行。作品经数字化以后,在网络上传播,仅为作品的数字化传输,经计算机终端转换再现作品内容,从而为公众欣赏,并未发生作品载体的转移,因此,难以把信息网络传播权归入发行权的概念之中。
②国外存在这样一种观点,即认为信息网络传播权是发行权。
该理论认为计算机程序从一台计算机传输到多台计算机,当传输结束时,尽管计算机程序的原件仍然保留在发送该程序的计算机中,但是接收了传输的计算机内存或存储装置中却各形成了一份该程序的复制件。因此通过网络向公众传播作品和以其他更传统的形式向公众发行作品没有区别,最终的结果都是让公众获得了作品的有形复制件。
这一观点,虽然有对“发行”作扩张性解释之嫌疑,将其解释为“让公众获得作品的有形复制件”。然而这一扩张性解释并没有不可调和的逻辑矛盾。如果对“载体”作这样的理解,即载体是指能够记载作品并且无论是否借助仪器均可再现的物质材料,那么就可将计算机内存或其他存储装置视为载体,首次完整记载作品内容的计算机存储装置就是作品的数字化原件,此外的记载装置就是作品的数字化复制件。尽管发送作品的计算机存储装置没有发生位移,但作品信息通过网络发生了位移,以运动的相对性原理可以理解为作品载体发生了转移。因此,数字化作品在网络上的传播可以理解为是一种发行。
(3)个人观点
随着科技的进步,发行的含义也有所变化。某些发达国家如美国已建议将信息传输也视为发行,由著作权人专有。这种限制实际上更改了发行的概念。因为传统意义上的发行是向公众提供作品复制件的行为,发生了作品载体的转移,而在信息传输中,仅有信息的传递,并无载体的实际转移,该信息仍在输出计算机的内存或相连的存储设备之中,因此很难把传输归人发行的概念之中,该种解释对作品使用者而言不免过于苛刻。但从另一角度而言,如不对这种传输行为给予一定的限制,则作者无力控制其作品被传输者和接收者大量无偿使用的情形。
将信息网络传播权归入发行权中的目的在于寻找适当的方式给予公平的限制。l993年新修订的德国《著作权法》对此做了灵活的处理,该法第六百九十条规定,只有当使用者为了复制而传输作品才需取得著作权人的授权,这样就将传输限制在一定范围之内,从某种程度上平衡了著作权人和使用者的利益,法国著作权法也作了类似修订。所以,我们可以借鉴这种做法,而不是将信息网络传播权全部归入发行权之中,既不利于保护著作权人的利益,也不利于保护作品使用者的利益。
3. 我国专利法存在的不足及如何完善。
专利法是调整因发明创造的产生、利用与保护等发生的各种社会关系之法律规范的总称。专利法在激励创造,推动科技进步,创造无形财产,提升利益资源,利用专利文献,提高创新起点,保护投资,提升市场竞争力,先入为主,防御竞争对手有重要的作用。但是该制度也存在不足与需要改进的地方。
(1)我国专利法的不足之处在于:
①立法条文过于原则;
②专利制度缺乏完善的配套性、可操作的法律制度;
③《专利法》与《技术进出口管理条例》在技术转让规定方面存在冲突;
专利法规定,中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。这条规定与《技术进出口管理条例》有冲突之处,因为技术进出口,尤其是出口,主要的形式之一就是中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权,而按《技术进出口管理条例》规定自由进出口的技术无需经过有关部门的批准,且不以登记为生效条件。
④有条件国民待遇原则。
从规定上看,我国采用的是有条件的国民待遇原则,根据《巴黎公约》规定,同盟成员国国民享受国民待遇时并不受是否在申请国有永久住所或营业所这一条件所限制,它应是无条件的,明确强调对于联盟国家的国民不得规定在其要求保护的国家须有住所或营业所才能享有工业产权。
(2)完善方式包括:
①借鉴国外合理的做法,充实、完善专利法,增强专利立法的可操作性,完善专利保护,尤在保护程序方面应有更大的作为。
②协调现有各相关法律法规间的关系,使其内在地统一和谐起来,维护专利相关法规法律的权威,同时完善专利法的配套法律法规。
③有条件国民待遇原则改为无条件的国民待遇原则,即在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,不以互惠为条件,也不以申请人国籍国与我国是否是某一条约的成员国为条件,只要其申请的专利不违反我国法律规定和社会公序良俗,符合申请专利的要求和标准,就可依修改后的专利法规定予以办理。
④自我创新,立法领先。