二、简答题1. TRIPS协议的主要内容及特征。
(1)TRIPS协议的主要内容
TRIPS协议涉及的知识产权内容共有以下八个方面:
①对著作权及其相关权利的保护
《知识产权协定》要求成员遵守《伯尔尼公约》的有关规定;著作权保护应延及表达,但不得延及思想、程序、操作方式或数学概念本身;规定以源程序或目标程序编写的计算机程序均应作为文学作品予以保护等等。
②对商标权的保护
能够将商品或服务相区别的任何符号或符号组合都能够构成商标,包括个人姓名、字母、数字、图形要素和颜色组合以及任何这些符号的组合都应能够注册为商标;商标的实际使用不应成为提交注册申请的前提条件,不得仅仅以在自申请日起的3年之内没有使用为理由来驳回一个申请等等。
③对地理标记的保护
地理标记是指标示出一种商品的产地,而该产品的某种质量、声誉或者其他特性在本质上取决于其产地;对葡萄酒和烈性酒地理标记予以特殊保护等。
④对工业品外观设计的保护
缔约方应对独立创作的新的或原创的工业品外观设计给予保护;既可以通过工业品外观设计法,又可以通过著作权法保护工业品外观设计;保护期限至少应为l0年等。
⑤对专利权的保护
所有技术领域中的任何发明,无论是产品还是方法,只要它具有新颖性、创造性和实用性,均可获专利保护;对植物新品种,可以以专利方式或者专门制度或两者的结合给予保护;产品专利的专利权人有权禁止第三方在未经其同意的情况下从事制造、使用、许诺销售、出售,或为上述目的进口该产品等;
⑥对集成电路布图设计的保护
未经权利人同意、为商业目的而进口、出售或以其他方式发行受到保护的布图设计,或采用了受到保护的布图设计的集成电路,或者采用了包括非法复制的布图设计的上述集成电路的产品,是非法行为。保护期限不少于10年等。
⑦对未公开信息的保护
对于处于秘密性、实用性和采取了保密措施的信息应提供保护等。
⑧《知识产权协定》还对知识产权执法、知识产权取得与维持程序方面、纠纷的预防和解决及过渡安排作出了详细规定。
总之,《知识产权协定》在很大程度上统一了知识产权保护的实质性标准,并使之成为所有成员必须达到的最低标准,从而大大提高了全世界的知识产权保护力度;对知识产权执法提出了各方面的明确要求,以实现公平和公正的保护。这些都是以往的知识产权国际条约未曾规定的。
(2)TRIPS协议的特征
TRIPS协议最主要的特征是超出任何现有的知识产权国际公约,将知识产权问题与贸易问题紧密结合,制定出了全球一致的知识产权规则,对其成员国产生巨大影响。
2. 简述著作权的特点
著作权也称版权,是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的各项专有权利的总称。著作权属于民事权利,分为著作人身权与著作财产权。著作权是一种对世权,属于绝对权。与专利权、商标权等其他知识产权相比,著作权具有自己的特点:
(1)具体化的专有性
①知识产权的专有性是针对抽象对象的,而物权的专有性是针对具体对象的,但是,著作权的专有性与物权的专有性类似,也只能针对具体对象,不能针对抽象对象。
②著作权的专有性就是禁止他人对其作品进行复制、抄袭、剽窃、翻译或者进行其他的利用,而不能阻止他人独立地创作出相同或者相似的作品,并因此而获得著作权。而其他种类知识产权(商业秘密权除外)的专有性,所针对的都是抽象对象。
(2)内容上的双重性
著作权不仅包括作者的精神权利也包括作者的财产权利。这与一般的有形财产权是有区别的。
(3)保护期上的特殊性
著作人身权的保护期没有时间的限制,著作财产权的保护期是作者生前加上作者死亡后五十年。
3. 简述商号与企业名称的关系。
商号与企业名称,是现有的论著及立法中广为使用的、用来指称商业领域经营主体的两个概念。从我国规制企业名称的专门法《企业名称登记管理规定》来看,商号与企业名称应当属于不同的概念。商号与企业名称的关系,具体阐述如下:
(1)企业名称包含了商号,商号是企业名称的核心部分
根据《企业名称登记管理规定》第7条第1款的规定,企业名称应当由以下部分依次组成:企业的注册地或营业地、字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。在所有的组成部分中,公司只对其商号享有专有权,而不能对企业的注册地或营业地、行业或者经营特点、组织形式享有专有性权利,因为行政区划名称、行业公有名称和组织形式是所有民商事主体所共有的,不能成为某一个企业的私有财产。
(2)作为知识产权保护对象的应该是商号,而不是企业名称
商号是企业以及其他商业主体为表明不同于他人的特征而使用的名称,企业名称是表明企业的注册地或营业地、商号、行业、组织形式等特点的全称。
4. 简述我国著作权关于“单位视为作者的作品”的规定。
我国著作权关于“单位视为作者的作品”的规定,具体阐述如下:
(1)单位视为作者的作品的含义
单位视为作者的作品,是指由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。
(2)我国著作权关于“单位视为作者的作品”的情形
根据我国《著作权法》第11条第3款规定,将法人或者其他组织视为作者应符合三个条件:
①法人或者其他组织是创作作品的组织者;
②创作者所创作的作品须代表法人或者其他组织的意志;
③由作品所产生的法律责任由法人或者其他组织承担。
此三条件为并列关系,须同时具备。法人或者其他组织视为某作品的作者,即成为原始著作权主体,享有完整著作权,创作者不享有任何权利。
(3)根据我国《著作权法》的规定,法人或其他组织视为作者的作品与特殊职务作品是两个不同的概念,具体区别有:
①隶属关系不同;
②创作起因不同;
③作品理念不同;
④作品种类不同。
总之,将单位视为作者的作品,也即法人作品,享有完全的著作权,既包括著作财产权,也包括著作人身权。
5. 简述作品的内涵及其构成要件。
作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性,并能以某种有形形式复制的创造成果。
(1)作品的内涵
作品,是文学、艺术或者科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品反映作者的思想情感和对客观世界的认识,是一种以语言文字、符号形式所反映出的智力创造成果。作品在借助一定的形式表现出来时,需要附于某一物品上,该物品就是作品的载体。作品与载体存在明显的差别。载体是附载作品的物质实体,是财产所有权的保护对象。而作品属于智力成果的范畴,具有无形性、永久性的特点。
(2)作品的构成要件
作品的构成条件可分为形式条件和实质条件,具体阐述如下:
①作品的形式条件,指著作权法所规定的作品的种类,即八种作品形式和一个兜底条款。
②作品的实质条件,指独创性(原创性)和可复制性。不符合实质条件的对象,不受著作权保护。对独创性和可复制性具体阐述如下:
a.独创性。独创性,是指作品是作者独立创作出来的,不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或摹仿。具有独创性的作品并不一定具有新颖性。作者独立创作出来的作品,可能与现有作品相同或基本相同,但这并不妨碍其获得著作权。独创性所强调的是,作者必须独立运用自己的智力和技巧来进行创作。
b.可复制性。可复制性,是指作品可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知,并以某种有形物质载体复制。
综上所述,要受到我国《著作权法》保护的作品必须符合作品的形式条件和实质条件。
6. 简述商标权的许可使用。
商标权许可使用是指商标权人许可他人使用其注册商标。
(1)商标权许可使用的法律依据
商标权许可使用是商标领域中的一项重要制度。《商标法》第43条规定,商标注册人可以通过商标许可合同,许可他人使用其注册商标。许可他人使用自己的注册商标,是法律赋予商标注册人的权利。注册商标许可他人使用的结果,仅仅是商标使用权在一定期限内的转移,属于商标专用权延伸的一种合法形式。根据《商标法实施细则》的规定,实行商标权许可使用还有两个前提:
①商标注册人许可他人使用其注册商标,被许可人必须符合“商标注册申请人,必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》规定的外国人或外国企业。”
②商标注册人许可他人使用人用药品和烟草制品商品商标的,在将许可使用合同文本交送工商行政管理机关存查和报商标局备案时,被许可人应附送卫生行政部门和国家烟草主管机关批准生产的证明文件。
(2)商标权许可使用的基本原则
实行商标权许可使用制度,是我国社会主义市场经济发展的需要,它对于进一步发挥注册商标的积极作用,在争创优质名牌和开展对外贸易交流等方面都将具有十分重要的现实意义。依照我国商标法律的规定,商标权许可使用制度具有这样几项基本原则:
①自愿性原则。商标权许可使用行为是商标许可人和被许可人双方自愿协商达成的。
②合法性原则。这一原则是确立商标权许可使用关系是否合法的关键,即当事人双方一经签订商标权许可使用合同,就必须依据商标法律规定在使用许可合同签订之日起3个月内,将许可合同副本交送其双方当事人所在地县级工商行政管理机关存查,并同时由许可人报送商标局备案,予以公告,以确立该商标权许可使用的法律关系。
③责任性原则。这主要体现在以下几方面:、
a.许可人应保证被许可人在商标权许可使用合同期限内使用其注册商标的合法地位,不能做有损被许可人利益的事。同时,许可人应主动监督被许可人使用其注册商标的商品质量,以维护商标信誉。
b.被许可人必须保证使用许可商标的商品质量,并在商品上依法标明被许可人的名称和商品产地,以促进当事人双方在商标权许可使用上的法律关系增加必要的责任感。
c.被许可人不得擅自改变许可人注册商标的文字、图形或者其组合,以避免给许可人的注册商标信誉造成损害。
④局限性原则。商标权许可使用的局限性主要体现在以下两个方面上:
a.商标注册人许可他人使用的商标,必须以商标局核定使用的商品为限,不得擅自扩大使用商品范围,否则该商标权许可使用合同不具有法律效力。
b.商标权许可使用合同的期限,最长不得超过许可人商标的有效期。
(3)商标权许可使用的方式
商标权许可使用的方式包括独占使用许可、排他使用许可和一般使用许可。
①独占使用许可合同是许可人承诺在商标使用许可合同存续期间和地区内放弃自己依法享有的商标专用权,在约定的期间区域,被许可人所享有的特定商标使用权与许可人所享有的商标专用权具有了同等的地位。
②排他使用许可形式是指在商标使用许可存续期间,除许可人自己依法使用被许可商标外,仅将被许可商标的使用权授予一家被许可人使用,不再将该商标许可给第二家。
③一般使用许可中,不仅许可人自己可以使用该注册商标,也可以将被许可商标许可给多家使用。
7. 简述商标权限制的含义和类型。
(1)商标权限制的含义
商标权的限制是指因商标权和他人的权利及社会公众利益发生冲突,为了平衡各方的利益,在某些情形下,法律对商标权人权利的行使和保护作出限制的规定。
(2)商标权限制的类型
任何权利都是有限制的。商标权同其他知识产权一样,不仅有地域性、时间性、专有性等限制,还应当从权利内容方面加以限制。
纵观世界其他国家的商标法和《知识产权协定》,可以看到商标权的限制的类型大致包括以下几方面内容:商标合理使用、商标连带使用、商标先用权以及商标权的用尽等。在现实生活中,只要他人是善意正当地使用商标,商标权人就无权干涉。
三、论述题1. 你认为我国立法是否应认可平行进口?为什么?
(1)我国立法暂不宜承认平行进口
平行进口,又称“灰色市场”,是指在国外生产的带有本国商标的商品,未经本国商标权人同意而输入本国的行为。商标的平行进口是经济全球化发展不平衡所带来的问题。根据我国关于平行进口的立法规定和判例,并考虑我国目前的经济发展水平和贸易态势,我国应只承认商标权的国内用尽,暂不宜承认平行进口。
(2)我国立法暂不宜承认平行进口的原因
①易引发国内市场经济混乱
按照经济学的观点,商品总是从低价位国家向高价位国家流动。只要存在价格差异,灰色产品就会有市场。但如果允许灰色市场或平行进口,可能会造成国内市场的混乱和生产厂商以及商标被独家许可方的重大损失。
②同一商标在不同国家享有不同声誉
由于各国的营销方式和广告投入不同,同一商标在不同国家的声誉也会有很大差别。如果允许平行进口,平行进口商会无偿利用商标所有人在该国的宣传投入和其创建的该商标的声誉,这显然是不公平的。
2. 试论侵犯著作权行为的民事、行政责任和刑事责任。
侵犯著作权的法律责任是指侵权行为人违反著作权法的规定,对他人著作权造成侵害时,依法应承担的法律后果。依照我国著作权法规定,侵犯著作权行为应承担的法律责任主要有民事责任、行政责任、刑事责任。具体阐述如下:
(1)民事责任
根据《著作权法》第47条的规定,侵犯著作权的行为应当根据情况承担下列民事责任:
①停止侵害;
②消除影响和赔礼道歉;
③赔偿损失。
(2)行政责任
《著作权法》第48条规定了侵犯著作权应当承担的行政责任的行为,该行为同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
(3)刑事责任
①1994年7月5日我国第八届全国人大常务委员会第八次会议作出了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。这个《决定》是对刑法的补充规定,也是对著作权保护制度的有效完善。
②1997年3月14日第十二届全国人民代表大会第五次会议修订的《刑法》中,又专门设立了一节“侵犯知识产权罪”。其中,用条文的形式把1994年《决定》的主要内容转化为刑法典的正式条款,规定了对侵犯著作权的犯罪的刑事处罚措施。
③修改后的《著作权法》第48条还规定,有该条列举的八种侵权行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
3. 试论著作权行政主管部门的权力与著作权的关系。
根据《著作权法》第7条的规定,国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作;各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。著作权行政管理部门的主要职责和权力包括:
(1)贯彻实施著作权法律、法规,制定与著作权行政管理有关的办法;
(2)查处在全国有重大影响的著作权侵权案件;
(3)查处在全国有重大影响的著作权侵权案件;
(4)负责著作权涉外管理工作;
(5)负责国家享有的著作权的管理工作;
(6)指导地方著作权行政管理部门的工作;
(7)承担国务院交办的其他著作权管理工作。
从著作权行政管理部门的权力和职责来看,其重在加强对著作权的保护,而非对有关著作权行为的规范,这对于保护著作权有着很重要的作用。
四、案例分析题1. 李某自学英语多年,经常做笔译练习。李某同事赵某常在报刊上发表一些文章。李某为了提高翻译水平,常将见到的文章顺手拿过来做翻译练习。一次李某将赵某在报纸上发表的一篇文章进行翻译。赵某见到李某翻译自己的文章,便提出李某这样做未经自己许可,是侵犯自己的著作权。李某辩称:自己只是做翻译练习,并不打算发表,但赵某坚持认为李某侵犯了自己的著作权,并要求李某今后不得再翻译自己的作品。双方为此发生争执。问题:李某是否侵犯了赵某的著作权?为什么?
李某没有侵犯赵某的著作权。理由如下:
赵某对自己撰写的文章依《著作权法》的规定享有著作权。一般情况下,未经著作权人同意,任何人不得擅自使用其作品。但是《著作权法》为了有利于文化传播,对著作权人的权利作了一些限制,其中最主要的就是合理使用制度。其中一项规定,“为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品”的,属于合理使用。
结合本案来看,法律规定的3个条件李某都符合:
(1)必须是为了个人目的学习、研究或者欣赏,而非单位、集体或多人的使用目的,李某为提高自己的翻译水平而使用赵某的文章属于此类。
(2)必须是使用他人已发表的作品,否则,即使是为了个人学习、研究或欣赏目的也属侵权,赵某的文章刊登在报纸上属已发表作品,李某用来练习符合规定。
(3)必须尊重著作权人除使用、获得报酬外的其他权利,李某只是利用赵某的文章做翻译练习,无发表的打算,也未擅自行使其他权利,符合这一条件。
所以,李某并未侵犯赵某的著作权。
甲公司员工C获得一项“电子探测仪”的实用新型专利。此后,C曾与甲公司商议欲将专利权转让给甲公司,但未能达成协议。其后不久,甲公司与乙工厂签订了专利实施许可协议,许可乙工厂将“电子探测仪”投入生产,所获利润由甲、乙双方分享。C知道后,以甲公司、乙工厂侵犯专利权为由,诉至人民法院。原告C认为自己是“电子探测仪”的专利权人,甲公司将其专利许可他人使用以及乙工厂实施其专利的行为均为侵权行为,请求法院责令二被告停止侵权,赔偿损失;被告甲公司认为,C为本公司员工,且该项专利的内容又与其工作任务相关,应是职务发明;且C也正与公司协商专利转让事宜,故此专利权归公司所有;被告乙工厂辩解:其实施专利的行为经过甲公司许可,有合同为证,故其行为不构成侵权。
问:2. 被告甲公司抗辩能否成立?是否构成侵权?为什么?
被告甲公司的抗辩不成立,构成侵权。理由如下:
职务发明创造分为两类:一类是执行本单位任务所完成的发明创造。包括下列三种情况:①发明人在本职工作中完成的发明创造;②履行本单位交付的与本职工作无关的任务时所完成的发明创造;③退职、退休或者调动工作后1年内做出的、与其在原单位承担的本职工作或者单位分配的任务有关的发明创造。另一类是主要利用本单位的物质条件(包括资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等)完成的发明创造。职务发明申请专利的权利属于该单位。申请被批准后,该单位为专利权人;单位应当对发明人或设计人给予奖励。
本案中,C曾与甲公司商议欲将专利权转让给甲公司,电子探测仪的实用新型专利的权利人是员工C,不属于职务发明。因为,如果此项专利是职务发明,则专利申请权属于甲公司,并且专利权人也是甲公司,那么甲公司就没有必要与员工C协商专利权转让的事宜。因此该项实用新型专利的专利权人是员工C,被告甲公司未经C的同意,擅自转让其专利权,构成侵权。
3. 被告乙工厂抗辩能否成立?是否构成侵权?为什么
被告乙工厂的抗辩不成立,构成侵权。
《专利法》第70条规定,为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。《专利法》第70条的规定免除了善意侵权人的赔偿责任,但并不是侵权行为的免责事由。因为专利侵权行为的构成并不以侵权行为人主观过错为要件,善意侵权人的行为仍然构成对专利权的侵犯,应当停止侵权。
本案中,被告乙工厂辩解其实施专利的行为经过甲公司许可,有合同为证,因此,其能证明使用的专利有合法来源,不承担赔偿责任。但是,被告乙仍然构成侵权,应承担停止侵权的责任。