二、简答题1. 依据我国现行《著作权法》、《专利法》的有关规定，简述我国对职务作品、及职务发明创造专利权归属的认定。
(1)职务作品归属的认定
①职务作品的概念
职务作品是公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。职务作品分为普通职务作品和特殊职务作品，它们有各自的权利归属认定规则。
②职务作品归属的认定
a．普通职务作品，就是公民为完成法人或者其他组织的工作任务所完成的作品，但是，公民在创作作品的过程中，没有或者基本没有利用法人或者其他组织的物质技术条件，或者不必由法人或者其他组织承担责任。
普通职务作品的创作者是职务作品的完整著作权主体，其所属法人或者其他组织则有权在其业务范围内优先使用。该优先使用时间为自作品交付之日起的两年。
b．特殊职务作品，是指公民主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，或者法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
特殊职务作品的著作权主体有两个：一个是作品的创作者，另一个是创作者的所属单位。作品创作者仅享有署名权，著作权中的其他权利由法人或者其他组织享有。
(2)职务发明创造专利权归属的认定
①职务发明创造的概念
职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。认定职务发明创造与非职务发明创造的法定界限主要有两个方面：
a．完成发明创造是否为了执行本单位的任务。执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
b．完成发明创造是否主要是利用了本单位的物质技术条件。“本单位”包括临时工作单位；“本单位的物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
②职务发明创造专利权归属的认定
我国《专利法》第6条规定，职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
2. 简述不视为侵犯专利权的情形。
根据《专利法》第69条的规定，不视为侵犯专利权的情形有以下5种：
(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的；
(5)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
3. 简述知识产权与民法的关系。
知识产权法从其产生之初就与民法有着千丝万缕的联系，知识产权法与民法的关系具体阐述如下：
(1)在我国当代的法律体系中，知识产权法属于民法的范畴，主要原因如下：
①知识产权的调整对象系平等主体因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系。它的调整对象和民法的调整对象是一样的，这是将知识产权归于民事权利的最主要的原因。
②知识产权的调整手段和原则是民法的手段和原则。知识产权中也有行政和刑法性质的规范，但是，行政法和刑法性质的规范在知识权中占有的比例很小，不足以影响知识产权的性质。从现代立法通例来看，除刑法典、民法典等基本法外，单行法律、法规一般都是采用多种法律调整手段。因此，确定某一法律制度的性质应取决于占主导地位的法律规范的属性。
③知识产权是民法对知识形态的无形财产法律化、权利化的结果，是从物的所有权中分离出来的新的、独立的财产权形态。客体的非物质性固然是知识产权的本质特性，但其民事权利的属性与物权、债权等并无实质性差别。
(2)未来的民法典不应包容知识产权制度。主要原因如下：
①相关立法例并非民事立法之范式。l942年《意大利民法典》将作品权与工业发明权列为民法典的“劳动编”；l994年《蒙古民法典》及1995年《越南民法典》所规定的“知识产权编”并未涵盖现代知识产权的全部内容；1992年《荷兰民法典》拟在第九编专门规定知识产权，后由于种种原因而放弃。这说明，世界上尚无一个在民法典中成功规范知识产权的立法例。
②现代知识产权法尚处于急剧变革之中。知识产权是一个发展的、变化的、动态的权利制度体系，受一国乃至国际的科技革命、经济发展、社会文化变革等影响甚大，总处于不断修订更迭的状态之中。因此，将一部频频变动的法律制度置入需要相对稳定、注重系统化的民法典中是不妥当的。
③知识产权法的规范内容与其他法律制度规范不相协调。知识产权法本为保护创造者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序、权利救济程序等；知识产权本为规范民事权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚以及刑事制裁等公法规范，具有公法与私法相结合的立法特点。知识产权法的上述规范是不宜置于民法典之中的。
综上所述，将来知识产权法可以采取民事特别法的立法体例，而不必归于民法典。
4. 简述出版者权期限
出版者权是图书出版者或者报刊出版者对其编辑出版的图书或者报刊依法享有的专有权利。出版者权可分为图书出版者权和报刊出版者权。图书出版者和报刊出版者，都只能是法人或者其他组织，不能是自然人。
图书出版者的专有权虽然由法律直接规定，但要受到著作权人授权的限制。在我国，非经国家授予出版资格的单位，不能从事出版业务，只有具有法人地位的、有权经营有统一书号的图书出版业务的出版社，才能出版图书。图书出版者、报刊社对图书、报刊的版式设计权的保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。合同期满后，当事人可以续订，但续订后的专有出版权仍然不能超过10年。10年期限的规定是以著作权人的利益为立足点的，著作权人可以通过与出版者续订的方式，更好地维护自己的利益。
5. 简述著作权的合理使用。
合理使用是指自然人、法人或者其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可，而使用他人已发表的作品，也不必向著作权人支付报酬的制度。合理使用的范围主要包括：
(1)为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表作品；
(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表作品；
(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已发表作品；
(4)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章；
(5)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公共集会上发表的讲话；
(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已发表作品，供教学或者科学研究人员使用，但不得出版发行；
(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已发表作品；
(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
(9)免费表演已发表作品，该表演组织者未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
(11)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
(12)将已发表作品改成盲文出版。
6. 商业秘密的内涵及其构成要件。
(1)商业秘密的内涵
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括经营秘密与技术秘密两方面的内容。
(2)商业秘密的构成要件
①商业秘密必须具有信息性
信息性是指与工商业活动有关的经营信息和技术信息，而不涉及国家秘密、个人隐私等信息。
②商业秘密必须具有保密性
保密性是指商业秘密的持有人在主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密并采取客观的保密措施加以管理。
③商业秘密具有未公开性
未公开性是指信息不为公众所知悉，此处的公众并非指一切人。如权利人将自己的商业秘密告知需要使用这种秘密的人或者认为能够保守该秘密的人，并不丧失未公开性。
④商业秘密具有实用性
实用性是指商业秘密能够在生产经营中应用并能带给权利人经济利益，包括现实的或潜在的经济利益和竞争优势。
7. 简述强制许可制度。
(1)强制许可的概念
强制许可是指由一定的国家行政机关在未经专利所有权人同意的情况下决定许可其他单位或个人实施该专利，也称非自愿许可。
(2)申请强制许可的类型及条件
①专利权人不履行实施义务的强制许可，需具备如下条件：
a．请求人必须具备生产、制造、销售专利产品或使用专利方法的基本条件；
b．专利权人没有实施或者没有充分实施该专利且无正当理由；
c．自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年的时间之后才可以提出强制许可请求；
d．申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
②国家出现紧急状态或者非常情况下的强制许可
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
③依存专利的强制许可，需具备如下条件：
a．前后两个发明创造是已经取得专利权的发明或实用新型；
b．在后发明创造同在前发明创造相比，具有显著经济意义和重大技术进步，而其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施；
c．强制许可为国务院专利行政部门经专利权人的申请而给予；
d．申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
④反垄断的强制许可
专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，国务院专利行政部门则可以对该专利实施强制许可。
⑤药品专利的强制许可
为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
(3)强制许可的效力
①取得实施强制许可的单位或个人仅获得了该项发明创造的使用权，这种使用权不是独占性的，专利权人有权再许可第三方使用，强制许可实施人也不享有分许可权；
②强制许可是有偿的；
③强制许可仅限于发明专利和实用新型专利，不适用于外观设计专利。
三、论述题1. 试述不同类型作品的著作财产权的保护期限。
著作权的保护期限是著作权法对于著作权人的权利的保护，著作权的保护期限可以分为著作权人身权的保护期限和著作财产权的保护期限。
著作人身权的保护期限没有时间的限制，而著作财产权的保护期限有一定的限制，其中著作财产权又因为具有不同的种类，所以其保护期也各有不同。下面对著作权中不同作品的不同保护期限进行具体阐述：
(1)公民的作品，其著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
(2)法人作品、特殊职务作品，其著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受保护。
(3)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品及录音、录像制品，其著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内不发表的，不再受保护。
(4)作者身份不明的作品，其著作财产权的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，适用著作权法一般规定。
(5)计算机软件著作权的保护期限，自开发完成之日起，自然人为终生及死后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
2. 结合有关国际公约的规定及我国司法审判实践，简要论述驰名商标权与域名权的冲突与解决。
(1)驰名商标权与域名权的冲突的形式
①域名注册在先
域名注册在先是指域名所有人注册域名之后，驰名商标注册人才对该域名具有标识性部分申请注册商标并取得商标权。此时，商标专用权是不能延及到该域名的，因为域名是全球性的，无所谓地域性，商标则有严格的地域性，而且，域名注册在先，受法律保护。
②注册的域名中含有他人注册驰名商标的名称
如果域名注册人所注册域名的可识别部分与他人注册驰名商标的名称相同或近似，域名所有人与驰名商标权人就会发生争议。根据驰名商标法规定，驰名商标专用权不能当然及于网络空间，域名中包含他人的注册驰名商标并不会当然侵犯他人的驰名商标权。但如果该域名使用不当，如域名所有人在以其域名为识别标志的网站上向消费者提供的商品和服务，与驰名商标权人向消费者提供的商品或服务相同或类似，足以造成普通消费者对域名所有人与驰名商标权人之间的误认或误解，则域名与驰名商标的权利冲突不可避免。
③恶意抢注域名
恶意抢注域名是指网络用户明知自己申请注册的域名的识别成分与他人的注册驰名商标名称相同，仍然予以注册的行为。通常有两种情况：
a．只抢注域名而不使用，想通过转让来牟利；
b．抢注域名后使用它从事不正当竞争活动，如妨碍他人以属于自己的商号、驰名商标等进行注册和开展网上活动。
④同一域名的标识部分存在多个注册驰名商标所有人
驰名商标权的保护范围以核准注册的驰名商标和核定使用的商品为限，在一般情况下驰名商标权人不能排斥在不相同也不类似的商品上使用相同或近似的驰名商标。域名如以他人驰名商标标识性文字注册，就可能导致多个驰名商标权人为同一域名的归属性发生争议。解决这类争议，应坚持保护在先注册域名的原则来处理。
(2)驰名商标权与域名权冲突的解决方式
①事前的预防
a．完善域名的注册政策
域名注册是开放式的，开放型注册政策不对申请域名注册者做资格限制，不对申请注册的域名进行权利审查，注册组织以先申请作为受理的原则；开放型的注册政策是目前国际上普遍采用的注册政策，但是这种注册政策本身不利于预防域名纠纷，而国际上的通行做法是通过域名注册的格式合同来规制域名申请人的责任。
b．加强域名注册管理单位与国家驰名商标管理部门的合作
一方面，对驰名商标、商号对应的域名进行一定期限的预保留；另一方面通过国家驰名商标局对注册驰名商标权利人进行法律宣传，或者在权利人获得驰名商标权时告知权利人，他可以以驰名商标的相关字母、数字等向有关机关申请域名，以开展网上经营活动，这么做最主要的目的是让驰名商标权人及时行使自己的权利。
c．建立域名注册管理单位的注册检索制度
现行的域名注册申请比较宽松，域名注册管理单位不负责向国家工商局的驰名商标管理部门查询用户域名是否与注册驰名商标相冲突，这导致纠纷频繁发生。域名注册管理单位应作出相关的审查，通过检索来排除不应该被允许注册的域名的注册申请。
d．域名的终身制应该废除
根据《中国互联网域名管理办法》及其细则，域名一经注册成功，只要注册人自己不放弃或域名没有被撤消，该域名将一直有效。这样的规则将导致域名的囤积现象。如果实行续展制则可以减少抢注的发生。
②事后救济
a．非司法途径
域名解决中心接到投诉人投诉后，应及时成立专家组。专家组在成立日起14日内做出裁决，中心应在收到裁决书后3个工作日内将裁决书送达双方当事人及相应的域名注册管理机构和域名注册服务机构，同时还规定了相关的执行程序。
b．司法途径
在提倡多种方法解决纠纷的基础上，司法程序是不可避免的。法院在审理这类纠纷中，认为某域名应当由哪方使用，可以决定由该方使用，在一定条件下，域名转让可予承认。我国信息产业和电子商务正处于发展阶段，网上交易的数量和标的金额都不大，应当主要采用停止使用、撤销等。对于赔偿的责任形式，特别是巨额赔偿应当慎用。
3. 试述权利要求书和说明书之间的关系。
权利要求书是专利申请人向国务院专利行政部门提交的，用以确定专利保护范围的书面文件，它是判定他人是否侵犯专利权的根据，直接具有法律效力；说明书是发明或者实用新型专利申请人必须提交的基本文件，是对发明或者实用新型的技术内容进行具体说明的陈述性书面文件。二者既相互联系又相互区别。
(1)权利要求书和说明书的联系
权利要求书应以说明书为依据，即权利要求应当得到说明书的支持；权利要求所叙述的技术方案应在说明书中充分公开；权利要求书中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记。
(2)权利要求书和说明书的区别
a．两者的性质不同
权利要求书则具有直接的法律作用；而说明书是提供有关的技术情报。
b．两者的要求不同
权利要求书是用简明的方法阐明技术特征，目的是确定专利权的保护范围；而说明书必须将发明创造的内容充分公开，特别是要把所有新的技术特征公开，达到使所属技术领域的普通技术人员能够独立实现的程度。
四、案例分析题1. 张乐平先生创作的美术作品“漫画三毛形象系列”于1996年2月16日在上海市版权处予以登记(登记号为作登字09-96-F-002)。其所创作的大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛”漫画形象的著作权在张乐平先生去世后由其配偶冯雏音以及张娓娓等七位子女继承。1996年年初，原告冯雏音等人发现被告江苏三毛集团公司销售的产品上的商标中有“三毛”漫画形象，被告还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。并得知，被告于1995年11月28日至1996年2月28日期间，共向国家工商行政管理局商标局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标(已核准3l类)。1996年4月15日，原告冯雏音等以侵犯著作权为由，向上海市第一中级人民法院状告江苏三毛集团公司。
问：本案中被告的商标权与原告的著作权冲突如何处理?
在本案中，大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的“三毛”漫画形象系已故作家张乐平生前创作，该作品著作权为张乐平所有。张乐平去世后，本案原告作为已故著作权人的继承人，享有在著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬的权利，其合法权益应依法保护。
被告三毛集团未经著作权人许可，将“三毛”漫画形象用于商标注册的行为违反了《商标法》第32条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定，侵犯了原告已经在先存在的著作权，因此自该商标注册之日起5年内，原告可以向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标。
根据《著作权法》第55条的规定，著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。
本案中，原告并没有向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，但可以依法直接向三毛集团所在地的人民法院提起著作权侵权之诉，被告不能基于其侵权行为取得商标权。
2004年3月18日，被告东宏实业(重庆)有限公司与第三人重庆联华湛道置业顾问有限责任公司签订代理合同，约定被告委托第三人担任被告开发的“东方山水”项目之前期营销策划和全程传播推广代理人。2004年3月20日，第三人重庆联华湛道置业顾问有限责任公司委托联华湛道电脑平面设计工作室(业主为第三人刘塞琼)对“东方山水”房地产项目进行项目宣传广告设计，由受托人对其设计的广告作品承担知识产权的相关责任等。
2004年8月6日，被告在《重庆晨报》上使用了原告在《中国房地产广告年鉴》上发表的彩钯摄影作品为其“东方山水”房地产项目进行了广告宣传，没有原告署名，品牌推广为第三人重庆联华湛道置业顾问有限责任公司。
请回答以下问题：2. “彩钯摄影作品”的著作权属于谁?
“彩钯摄影作品”的所有权属于成都龙威实业有限公司(甲方)，署名权属于原告成都市黑蚁设计有限公司(乙方)。
根据我国《著作权法》第17条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
本案中甲乙双方在合同中明确约定，甲方委托乙方设计的稿件，由甲方取得合同约定的广告策划、设计作品的所有权；甲方保证乙方享有设计作品的署名权。根据法律规定以及当事人的约定，“彩钯摄影作品”的所有权归属于甲方，署名权属于乙方。
3. 被告的行为是否构成侵权?如果构成侵权，则应承担何种责任?
被告侵权成立，侵犯了原告的署名权，应该承担停止侵害、赔礼道歉的民事责任。
我国《著作权法》第47条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
①未经著作权人许可，发表其作品的；
②未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
③没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。
本案中被告在《重庆晨报》上使用了原告在《中国房地产广告年鉴》上发表的彩钯摄影作品为其“东方山水”房地产项目进行了广告宣传，没有原告署名，构成了对著作权人的侵权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的责任。
赔偿损失的数额应根据《著作权法》规定确定：
①侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
②实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；
③权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
深色：已答题 浅色：未答题