二、简答题1. 简述条约在国内的实施。
国家缔结条约,就是要享受条约规定的权利并履行条约规定的义务。如果缔约国不在其领土内执行条约,条约规定的权利和义务就无法实现,缔约也就没有任何意义。因此,国家应采取必要的措施,以保证对其有效的条约在其领土内的执行。
(1)条约在国内实施的原则
条约一经生效,即对缔约国有拘束力。缔约国应遵守条约,并善意履行。1969年条约法公约第26条规定,凡有效的条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。有效的条约即是依国际法有效成立的条约,这是遵守条约的前提条件。善意履行就是诚实和正直地履行,也即履行条约不仅要按照条约的文字,而且要符合条约的精神。一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。
(2)条约在国内实施的范围
原则上,条约应适用于缔约国的全部领土。1969年条约法公约第29条规定,除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国的拘束力及于其全部领土。但是,如果条约有不同规定或当事国有明示或默示的相反意思,条约可适用于缔约国的部分领土。
(3)条约在国内实施的途径
缔约国应采取必要的措施,保证已生效的条约在其领土内得到执行。有些国家的宪法或法律明确规定,条约是该国法律的一部分。有的国家虽未明文规定条约在其国内法中的地位,但也是应该履行的,即直接适用或转化为国内法加以适用。
如果条约与国内法发生冲突,实践中大致有四种解决方法:
①国内法优于条约。这种做法极为少见,如阿根廷。
②国内法与条约的地位相等。如果冲突,采取两项原则:一是和谐解释的原则;二是后法优于前法的原则。如美国和德国。
③条约优于国内法,如法国。
④条约优于宪法,如荷兰。
2. 简述国际法的主要特征。
国际法,或称国际公法,是指调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的,有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法的主要特征为:
(1)国际法的主体主要是国家。此外,还有政府间国际组织,特别是世界性的国际组织(如联合国)。
(2)国际法的制定主要是通过国家之间的协议来实现的,国际社会没有专门的立法机关。
(3)国际法调整的对象是国际关系,主要是主权国家之间的关系。
(4)在强制实施方面,国际法没有居于国家之上的强制机关,联合国国际法院没有强制管辖权,国际法的外在强制主要靠国家自己按照国际法,采取个别或集体的行动。
3. 简述领土变更方式。
国家领土的变更是指由于某种自然或人为的原因取得领土或丧失领土,从而使国家领土面积发生变化。
(1)传统国际法中领土取得的方式
①先占,是指国家占有无主地并取得对它的领土主权。国家以先占的方式取得领土主权已成为历史概念。
②时效,是指国家占有他国的部分领土,而占有者已相当长时期地继续并安稳地占有(即没有其他国家继续不断地提出抗议和主张),该国就取得该土地的领土主权。
③添附,是指一国领土通过自然作用或人为措施而获得增加或扩大。添附可分为自然添附和人为添附。
④割让,是指一国根据条约将本国的领土转移给他国。割让的构成必须有转移领土主权的意思,而且必须是土地的割让。割让的形式是通过双边条约或多边条约。割让可分为强制性割让与非强制性割让。
⑤征服,是指国家以武力占领他国领土的全部或部分,战后经过兼并而取得该领土的主权。以武力兼并他国领土,依据现代国际法,其非法性十分明确。
(2)现代国际法中领土变更的方式
①原殖民地、委任统治地、托管领土实现民族自决而成为新独立国家。在外国奴役和殖民统治下的被压迫民族有权摆脱殖民统治,建立独立主权国家。民族自决不论是通过当地居民的公民投票来实现,还是通过民族解放战争来实现,都为合法。此外,目前国际实践中还存在这样的情况:不是基于民族自决,但国家分立,使得多个新国家出现。
②全民公决。指国际法承认在特定条件下,由某一领土上的居民通过投票来决定该领土的归属。
4. 请根据《维也纳外交关系公约》的规定,简要论述“使馆特权与豁免”。
使馆特权与豁免包含以下内容:
(1)使用国旗和国徽
使馆及其馆长有权在使馆馆舍、使馆馆长寓邸和交通工具上使用派遣国的国旗或国徽。
(2)使馆馆舍不可侵犯
使馆馆舍是指供使馆使用和供使馆馆长寓邸之用的建筑物或建筑物各部分,以及其所附属的土地,至于所有权属谁,则在所不问。使馆馆舍不可侵犯的含义:
①接受国官员非经使馆馆长许可不得进入馆舍。
②对使馆馆舍要加以特别保护。
③接受国不得对馆舍及其设备等财产采取强制措施。
(3)档案和文件不可侵犯
使馆档案和文件,无论何时,也不论位于何处,都是不得侵犯的。
(4)通讯自由
①使馆与派遣国政府及无论设于何处的该国其他使馆及领事馆通讯时,可以采用一切适当办法,包括外交信使及明密码电信在内。但使馆非经接受国同意,不得装置并使用无线电发报机。
②使馆的来往公文不得侵犯。
③外交邮袋不得予以开拆或扣留。
(5)行动及旅行自由
使馆人员的行动和旅行自由被认为是使馆执行其保护和了解等职务所需要的一种便利。接受国家应确保所有使馆人员在其境内行动及旅行之自由。
(6)免纳捐税、关税
①使馆免纳捐税的项目包括:使馆馆舍免纳全国性或地方性各种捐税,但其为对提供的特定服务所应付的费用,例如清除垃圾费,不在免除之列;使馆办理公务所收的规费和手续费免征一切捐税。
②在关税方面,使馆公务用品(如办公室家具、打字机、车辆)准许入境并免除一切关税和除了贮存、运送及类似的服务费用以外的一切其他课征。
5. 试述对无害通过权的认识。
国际海洋法承认船舶享有无害通过领海的权利。通过是指船舶为了穿过领海但不进入内水或停靠内水以外的泊船处或港口设施,或为了驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施的目的而在领海航行。通过应继续不停并迅速进行。
(1)无害通过的含义
①通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全,就是无害的。
②通过时不得在领海内从事公约所列举的任何一种与通过没有直接关系的活动,包括对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力,任何捕鱼活动等。
③在领海内潜水艇和其他潜水器须在海面上航行并展示其旗帜。
沿海国不应妨碍外国船舶无害通过领海。沿海国可依公约规定制定关于无害通过领海的法律和规章,行使无害通过领海权利的外国船舶应遵守所有这种法律和规章。沿海国可在其领海内采取必要的步骤以防止非无害通过。
(2)我国对无害通过权的保留
①我国在批准《联合国海洋法公约》时附有如下声明,《联合国海洋法公约》有关领海内无害通过的规定,不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利。
②外国军用舰艇进入中华人民共和国领海,须经中华人民共和国政府批准。
6. 简述国际法律责任的形式。
国际法委员会的条款将国家责任的形式分为两大类:①不法行为所产生的法律后果;②赔偿。前者包括继续履约的义务、停止不法行为和保证不再重犯。后者包括恢复原状、赔偿和道歉。
(1)继续履约和停止不法行为
①继续履约
a.行为国即使在作出赔偿之后,依然负有继续履约的国际义务。
b.对于强行法规则和对国际社会作出的义务来说,这项规定是不言而喻的。
c.对于双边的条约义务,行为国和受害国除非另有协议,否则行为国应当继续履行自己的义务。
②停止不法行为
当一国实行了具有持续性质的国际不法行为时,不管其后果如何,它首先有义务要停止这一不法行为。停止不法行为的义务是无条件的。
(2)保证不重犯
行为国以某种形式保证不再重犯自己的国际不法行为。
(3)恢复原状
受害国根据国际法有权要求实施国际不法行为的国家对造成的损害给予赔偿,恢复不法行为以前所存在的原状。但是否以恢复原状方式给予赔偿要受一定条件的限制:
①恢复原状要在事实上可行。
②恢复原状受国际法强行规则的限制。
③基于公平合理原则,不应使一方得到的利益与对另一方所造成的负担完全不成比例。
(4)赔偿
①受害国如未以恢复原状方式得到赔偿,有权要求实行国际不法行为的国家对其行为所造成的损害以经济上可计算的方式加以赔偿。
②赔偿包括受害国实际损失、利息,并在适当情形下包括利润损失,给予货币补偿。实践中这是最经常采用的赔偿方式。
(5)道歉
受害国有权要求不法行为国对其主权、尊严、名誉所造成的损害作出赔礼道歉。赔礼道歉本身就是一种赔偿形式。道歉可以是承认错误、口头道歉、书面正式道歉或其他合适的方式,历史上还有向受害国国旗敬礼的做法。受害国提出的赔礼道歉要求不得有损行为国的尊严。
三、论述题1. 试述国际法效力的根据。
(1)国际法效力根据的概念
“国际法的效力根据”是国际法学中的一个专门术语,是指国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力,是国际法的基本理论问题之一。
(2)对于国际法为什么会有效力这一问题,形成的不同学派
①自然法学派
自然法学说盛行于17世纪至18世纪,该学派的主要观点是:法律本身就是自然法,或者说,在制定法、习惯法的上面或后面是自然法,自然法是绝对公正的。而自然就是本性、理性、正义,是社会的本性或者事物的本性,法律就是从这些本性中产生或推论出来的。有的自然法学派人物根本否认制定法,或者认为制定法(实在法)是从自然法获得效力的。正因为如此,他们认为自然法是普遍的、恒久不变的;自然法高于实在法;自然法可以由理性发现,而不需要国家的同意。
自然法学派在理论上存在的问题是,所说的自然或理性缺乏确定性,或者说太抽象。
②实在法学派
该学派把国际法主要地建立在习惯(如果习惯是合理的)和条约基础之上,即强调人造法,人定法,而不是自然立法。该学派认为国际条约和国际习惯是国际法的主要形式。国际法效力的根据是体现于习惯或条约的国家的共同同意。奥本海采用同意说作为国际法效力的根据,他认为,各国的共同同意是国际法效力的根据。
实在法学派在理论上也存在问题,对一些问题无法解释,没有说明深层问题。
③折衷学派(格劳秀斯学派)
格劳秀斯把国际法分为两类:a.“万民法”,即习惯国际法,他称之为意志法;b.关于国家之间关系的自然法,他称之为自然国际法。其根源在于人类理性。
折衷法学派保持了格劳秀斯关于自然国际法与意志国际法的区分,但认为自然国际法和实在国际法同等重要。折衷法学派的代表人物中最著名的是法泰尔,他主张将自然法适用于国际法,且认为实在国际法或意志国际法同自然国际法有同等重要性。
④新自然法学派
指20世纪出现的以自然法为依据的国际法理论,也被称为自然法理论的“复活”或“复兴”。这一学派的一个特点是把某种价值观或法律观奉为国际法的效力根据。主要观点有:
a.人的尊严和理念是至高无上的,是自然法或上帝法,是至高无上的法律。
b.法律观念和法律标准是超越时代法的。
这种观点贬低国家主权在现代国际法中的地位,也否定或降低了一些国际法原则或规则的意义。
⑤规范法学派
规范法学派的代表人物是凯尔森。他从法律的基本规范入手研究,认为次级法律规范的效力来源于更高一级的法律规范,而最高级的法律规范即法律的“基本规范”则是一个假设。他因此认为,国际法的效力根据是“协定必须遵守”这一习惯规则,而习惯规则之所以有效力是根据一个基本规范,即习惯是一种造法事实,它具有创造法律规范的效果。
规范法学派的最大弱点是不能证实最高规范自身的效力依据。这派理论实际上是反对国家主权,把国际法提高到世界法或超国家法的地位,结果是将主权处于国际法之下。
⑥政策定向学派
即偏重政策或以政策为依归的研究方法。其代表人物是美国人麦克杜格尔,“政策是政治的根本,决策是权力的核心”,按照这种观点,国际法是“一种决策的循环,一种决策的过程”。“政策的制定过程就是国际法的作用,而国际法就是对外政策的表现,其效力取决于制定国家对外政策的机构和个人的心态和决定。”对于这种学说,可以指出几点缺陷:
a.该学说把国际法与国家对外政策混为一谈,实际上取消了国际法,国际法确实与国家对外政策有密切关系,但是不能把两者等同。
b.该学说把国际法的效力根据问题归结为对外政策决策机构和个人的心态和决定,在理论上是站不住的。
c.这种学说的危险在于它会助长强权政治。
⑦我国法学界的主要观点
我国国际法学界在国际法的效力根据问题上现在一种比较通行的提法是:国际法效力的根据是各国统治阶级的意志,但是这种意志不可能是各国的共同意志,而是体现在国际习惯和条约中的“各国的协调意志”。其理由是,国际法是各国公认的,不可能只代表一国的统治阶级的意志,而只能是代表各国统治阶级的意志。而各国的统治阶级,特别是不同政治、社会制度的各国的统治阶级,不可能设想都抱有共同的意志,而只能是“各国的协调意志”。
2. 试论联合国安全理事会的表决程序。
安理会每个理事国享有一个投票权。根据宪章规定,安理会的表决程序是:
(1)安理会通过程序性事项的决议应以15个理事国中9个理事国的可决票通过。
(2)通过程序性以外的一切事项的决议,应以9个理事国的可决票包括全体常任理事国的同意票通过。即任一常任理事国的反对票都可否决非程序性问题的决议。但常任理事国不参加投票或者弃权,不构成否决。
(3)在有必要决定某一事项“是否属于程序性这一先决问题”时,常任理事国也可以行使否决权,从而形成“双重否决”。
(4)为防止否决权的滥用,宪章规定:关于和平解决争端及区域办法或区域机关提交解决的争端的决议,争端当事国不得投票。
3. 论国家领土主权原则。
(1)领土是处于国家主权支配下的地球的特定部分。国家对其领土有主权。领土主权是国家主权的重要内容和表现。尊重国家领土的完整,就是尊重国家主权。破坏国家领土完整,就是侵犯国家主权。因此,现代国际法特别强调各国领土完整的不可侵犯。
(2)国家领土主权原则是指国家在其领土范围内享有最高的和排他的权力。领土主权包含领土所有权和领土管辖权或统治权两方面的内容。领土所有权是指国家对其领土本身以及领土范围内的一切自然资源享有占有、使用和处置的权利。领土管辖权即国家对其领土范围内的人、物和事件行使排他性管治的权利。在遵守国际法的情况下,国家可按其意志行使领土主权。
(3)领土主权的内容和含义可以概括为以下三个方面:
①领土管辖权或统治权。国家对其领土范围内的人、物和事件拥有排他的管辖权。这种管辖权以领土为基础,也称属地优越权。国家的领土管辖权是排他的、最高的,只受国际法规范的限制,例如对享受特权与豁免的外国人给予管辖豁免。
②领土所有权。这意味着国家对其领土范围内的一切土地和资源具有占有、使用、收益和处分的权利。
③领土不可侵犯。领土主权和领土完整是国家独立的重要标志。《联合国宪章》第2条规定:“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”领土完整的不可侵犯是现代国际法的基本原则,它要求:a.不得以武力威胁或使用武力破坏一国的领土完整;b.国家边界不容侵犯;c.一国领土不得成为军事占领之对象;d.使用威胁或武力取得领土的行为为非法,对以此种方式取得的领土不予承认。
(4)领土主权不是绝对的,其行使常常受到某些限制。这些限制来自两个方面:一般国际法和国际条约。一般国际法的限制如国家不得禁止外国船舶在其领海内的无害通过,国家有义务防止任何人在其领土上作出有害他国的行为。国际条约的限制是对领土主权的特殊限制,其形式主要有共管、租借、国际地役和势力范围四种。
4. 结合中日大陆架争议,论述国际法上的大陆架划界问题。
沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土,如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里,则扩展到200海里的距离;若其自然延伸超过200海里,则一般不应超过350海里,或不应超过2500公尺等深线以外100海里。
(1)中日大陆架之争
东海海底地貌主要包括大陆架、大陆坡、冲绳海槽和琉球西侧岛坡等4个部分。东海海底地势与中国大陆一致,由西北向东南逐渐倾斜,直至冲绳海槽,冲绳海槽以东为琉球西侧岛坡。东海水域最明显的一道天然地质区隔界限就是冲绳海槽,在冲绳海槽以西的东海大陆架面积大约有54万平方公里,冲绳海槽本身的面积大约有21万平方公里,合计约为75万平方公里。在这些地区,中国、日本和韩国单方面的权利主张在很大程度上是重叠的。
在提到中日东海大陆架划界的问题时,中日双方存在着根本立场的争议,日方坚持“中间线原则”,而我国则主张大陆架是陆地领土的自然延伸。
(2)国际法上的大陆架划界
在国际法上,大陆架的划分主要遵循两个原则:
①自然延伸原则。《海洋法公约》第76条第1款规定,沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸;国际法院在1969年北海大陆架案中也明确指出,大陆架是沿海国陆地领土在海下的延伸的自然事实,认定自然延伸是与大陆架有关的所有规则中最基本的法律规则。从上述条款和案例可以看出,公约关于大陆架界限的权利基础为自然延伸。
②公平原则。《海洋法公约》第83条第1款规定,海岸相向或相邻国家间大陆架的界限,应在国际法的基础上以协议划定,以便得到公平解决。国际法院在1969年北海大陆架案中也明确指出,大陆架划界应按照公平原则,考虑到一切有关情况,通过协定进行,以便使每一方尽可能地得到构成其陆地领土向海和海下的自然延伸的一切部分,而不侵犯另一方的陆地领土的自然延伸。
日方主张的中间线或等距离线原则,缺乏国际法的基础和国际法院的支持。尽管《大陆架公约》第6条规定了中间线或等距离线划界原则,但国际法院在1969年北海大陆架案中明确指出,以等距离线划界是一种非常便利的方法,但它不足以使该方法成为一条法律规则,它不是实在法,也不是正在出现的习惯国际法规则;同时,中日双方均不是《大陆架公约》的缔约国,既没有遵守该公约的义务,也不受其约束。
因而,在大陆架划界问题上,应当坚持以自然延伸为原则,以公平原则为辅助。