二、简答题1. 简述国有化的条件。
国际投资法中的征收指的是东道国针对外国私人财产而采取的收归国有或剥夺,妨碍其所有权的行为。一般认为,根据国际法属地最高权原则,国家有权对其境内包括外国私人财产在内的一切财产实行征收或国有化,但要符合一定的条件。双边投资协定对此虽措辞有异,却都规定有大致相同的条件:
(1)国有化必须是出于国家公共利益的考虑。
国有化必须以公共安全和利益为目的,许多双边投资条约或多边投资条约都把“公共利益”或“公共目的”作为国有化的合法性的要求。例如中国与德国签订的保护双边投资协定第4条第1款规定:“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资应受到保护,其安全应予以保障。只有为了公共利益并依据法律程序进行补偿的,另一方方可对缔约另一方位于其境内的资产实行征收成国有化。”
(2)国有化必须是对外国投资者采取无差别待遇。
外国投资者在国有化过程中应当受到与当地国民相同的待遇,东道国对于来自不同国家的外国投资者也应给予相同的待遇,即国民待遇和最惠国待遇原则。
(3)国有化必须对外国投资者予以公正补偿。
发达国家历来主张东道国对外国投资者的财产实行国有化,必须给予“充分、及时、有效”的补偿;广大发展中国家一贯坚持,对外资实行国有化,将给予“适当国有化”补偿。
(4)必须依一定的法律程序进行。
美国、日本、荷兰等国家对外签订的双边投资条约都规定国有化必须依照正当的法律程序,有的国家还把正当法律程序与司法审查结合起来。正当法律程序是避免国家和政府任意行为的一种措施。对投资者来说其有程序上公正性的保证。
2. 简述避免国际重复征税有哪些主要方法。
避免国际重复征税的方法有:
(1)扣除法,是指居住国在对居民纳税人的境内外所得征税时,允许居民纳税人从应税所得额中扣除在来源地国已缴纳的外国所得税额,就扣除后的余额计算征收所得税的方法。
(2)减税法,是指居住国对本国居民来源于国外的所得,适用较低的税率或按境外所得额的一定比例计税给予减征税款的照顾,以缓解跨国所得的税负重叠现象。
(3)免税法,又称豁免法,是指居住国一方对本国居民来源于来源地国的已向来源地国纳税了的跨国所得,在一定条件下放弃居民税收管辖权,允许不计入该居民纳税人的应税所得额内免予征税的方法。由于居住国采用这种方法,放弃对其居民纳税人来源于境外的那部分所得的征税权,从而避免了在这部分跨国所得上居住国的居民税收管辖权与所得来源地国的来源地税收管辖权的冲突,有效地防止了国际重复征税的发生。
(4)抵免法,是指居住国按照居民纳税人的境内外所得或一般财产价值的全额为基数计算其应纳税额,但对居民纳税人已在来源地国缴纳的所得税或财产税额,允许从向居住国应纳税额中扣除。即以纳税人在来源地国已缴纳的税额来抵免其应汇总计算缴纳居住国相应税额的一部分,从而达到避免对居民纳税人的境外所得或财产价值的双重征税的效果。
3. 简析国际上主要的涉外经济管辖权制度的优弊。
国际上主要的涉外经济管辖权制度包括:
(1)属地管辖权制度,即以当事人(主要是被告)的住所地、居所地或事物的存在地、事情的发生地等地域因素为行使管辖权依据的制度。依照国际法,任何一个主权国家都有权对其领域内的一切人和物行使管辖权,这是国家主权的体现。
(2)属人管辖权制度,即国家对一切具有本国国籍的人,不问其居住在国内或国外,都有权实施管辖。
如果各国司法机关都不加限制地行使属地和属人管辖权,必然会发生管辖权的冲突。
(3)普通法管辖权制度,即以“实际控制”为行使管辖权依据的制度。有扩大本国法院管辖之嫌,易招致他国的报复。
(4)协议管辖原则,即法院通过当事人明示或默示的合意取得管辖权。符合当事人意思自治原则,也利于协调各国的管辖权冲突,在国际上有受到普遍重视的趋势。但可能存在选择法院拒绝管辖的情况。
(5)专属管辖原则,即法律特别规定某些类型的案件只能由特定的法院行使管辖权的一种诉讼管辖。它是一种排他性的管辖,因为它不仅排除了一般地域管辖和特殊地域管辖的适用,而且还排除了当事人以协议的方式选择其他法院管辖的可能性。主要集中在关于不动产、婚姻和继承以及知识产权的诉讼这三个方面。各国法律对专属管辖的规定不一致,导致互相承认管辖权上的困难。但近年来出现了日趋统一的趋势。
4. 简述“免税法”作为消除重复征税措施的优点和缺点。
免税方法,又称豁免法,是指居住国一方对本国居民来源于来源地国的已向来源地国纳税了的跨国所得,在一定条件下放弃居民税收管辖权,允许不计入该居民纳税人的应税所得额内免予征税的方法。
(1)免税法的主要优点:
①免税法的主要优点在于能够有效地避免国际双重征税。
②在来源地国税率低于居住国税率的情况下,居住国采用免税法,能使居民纳税人实际享受到来源地国政府给予的低税负或减免税优惠,从而有利于鼓励促进跨国投资。
③免税法在计算征收管理上较为简便,居住国税务机关无须对居民纳税人在来源地国的经营收支状况和纳税情况进行困难和费时的调查核实工作。
(2)免税法的主要缺点:
①这种方法是建立在居住国放弃对其居民境外所得或财产价值的征税权益基础上,未能在消除国际重复征税问题上同时兼顾到居住国、来源地国和跨国纳税人这三方主体的利益。
②居住国采用免税法对本国居民的境外所得或财产价值免予征税,在来源地国税率水平低于居住国税率水平的情况下,将造成有境外收入和财产的纳税人税负轻于仅有境内收入和财产的纳税人的结果,违反税负公平的原则,容易为跨国纳税人提供利用各国税负差异进行逃税和避税的机会。
③实行免税法消除双重征税的各国,对居民来源于境外的所得给予免税的范围往往有一定的限制,一般适用于营业利润、个人劳务所得、不动产所得和境外财产价值,对投资所得则不适用免税法。
5. 在版权保护方面,TRIPS在哪几个方面对《伯尔尼公约》进行了补充?
在版权保护方面,TRIPS在以下几个方面对《伯尔尼公约》进行了补充:
(1)在保护客体方面,将计算机程序和有独创性的数据汇编明确列为版权保护的对象,同时还规定对表演者权、录音制品制作者权和广播组织权等邻接权的保护。
(2)在权利内容方面,增加了计算机程序和电影作品的出租权。
(3)延长了某些作品的保护期。TRIPS第12条规定,除摄影作品和实用艺术作品外,如果某作品的保护期并非按自然人有生之年计算,则保护期不得少于经许可而出版之年年终起50年;若作品在创作后50年内没有出版,则保护期应不少于作品创作之年年终起50年。
6. What is International Double Taxation? Please give a brief introduction and comment on the two basic kinds of double taxation?
题目译为:什么是国际双重征税?请对两个基本的双重征税制度做简要介绍和评论。
(1)国际双重征税即国际重复征税。国际双重征税包含两重含义:法律意义的国际重复征税和经济意义的国际重复征税。
①法律意义的国际重复征税
法律意义的国际重复征税是指两个或两个以上的国家,对同一纳税人就同一征税对象,在同一时期内课征相同或类似的税收。法律意义的国际重复征税概念包括以下五项构成要件:a.存在两个以上的征税主体;b.是同一个纳税主体,即同一个纳税人对两个或两个以上的国家负有纳税义务;c.课税对象的同一性,即同一笔所得或财产价值;d.同一征税期间,即在同一纳税期间内发生的征税;e.课征相同或类似性质的税收。
②经济意义的国际重复征税
经济意义的国际重复征税,又称国际重叠征税或国际双层征税,是指两个以上的国家对不同的纳税人就同一课税对象或同一税源在同一期间内课征相同或类似性质的税收。与前述法律性的重复征税相比,这种经济性的国际重复征税除了不具备同一纳税主体这一特征外,同样具有法律性国际重复征税的其余四项构成要件。
经济性的国际重复征税现象,主要表现在两个国家分别同时对在各自境内居住的公司的利润和股东从公司获取的股息的征税上。
a.从法律角度上看,公司和公司的股东是各自具有独立的法律人格的不同的纳税人。公司通过经营活动取得的营业利润和股东从公司分配获得的股息,也是分属于两个不同的纳税人的所得。因此,一国对属于其境内居民的公司的利润征税和另一国对其境内居住的股东从上述公司取得的股息的征税,从法律上讲均属合法有据,并非对一个纳税人的重复征税。
b.从经济角度上看,主张将经济性的重复征税纳入国际重复征税概念范围的学者们认为,两个国家分别对公司的利润和股东的股息征税,尽管在法律上合法有据,但从经济角度看却不合理。因为从经济意义上说,公司的利润是股东分得股息的源泉,两者是同一事物的两个不同侧面。而且从经济效果上讲,对公司利润征收的所得税,最终还是按股份比例落到各个股东身上承担。
(2)国际重复征税的危害
①从法律角度讲,国际重复征税使从事跨国投资和其他各种经济活动的纳税人相对于从事国内投资和其他各种经济活动的纳税人,背负了沉重的双重税收义务负担,违背了税收中立和税负公平这些基本的税法原则。
②从经济角度上看,由于国际重复征税造成的税负不公平结果,使跨国纳税人处于不利的竞争地位,势必挫伤其从事跨国经济活动的积极性,从而阻碍妨害国际间资金、技术和人员的正常流动交往。正是鉴于国际重复征税的上述危害性,各国政府都意识到应采取措施予以避免和消除。
7. 简述MIGA公约有关适格投资性质的规定。
(1)多边投资担保机构,即MIGA,是一个具有发展性质的国际组织。为了贯彻该机构的宗旨而又不损害其财政经济能力,《MIGA公约》对担保对象,即合格投资作了明确要求,将担保对象仅限于良好的投资,并要求多边投资担保机构在担保一项投资时,应能确认其具备以下四项标准:
①投资的经济合理性。
②投资的发展性质,即拟担保的投资必须对东道国的经济和社会发展有所贡献。
③投资的合法性,即拟担保的投资必须符合东道国的法律和条例。
④投资与东道国的发展目标和重点相一致。
(2)东道国的适格性也是认定一项投资为合格投资的一个重要方面。合格东道国必须满足以下两个条件:
①它必须是一个发展中国家会员国,多边投资担保机构只对发展中国家会员国境内所作的投资予以担保。
②它必须是一个同意担保特定投资风险的国家,在东道国政府同意就指定的风险予以担保之前,多边投资担保机构不得缔结任何担保合同。
③它必须是一个其投资条件被认为合格的国家,多边投资担保机构需要查明并确认东道国的投资条件,包括该项投资可得到令其满意的公正平等的待遇和法律保护。