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行政法与行政诉讼法模拟题4
一、名词解释
1. 行政合同的直接磋商
行政主体根据行政合同的内容,与事先选择好的行政相对一方就行政合同的内容进行协商一致后订立行政合同的一种方式。协议适用于行政合同的内容具有较强的专业性的情况,因此,其公开性程度较低。
2. 行政指导
行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非职权行为。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果,也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。具有以下特征:①行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具有行政主体资格的行政机关和法律法规授权的组织才能实施行政指导行为。②行政指导适用的范围极其广泛,其方法多种多样。③行政指导属于“积极行政”的范畴。④行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。⑤行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。⑥行政指导是不直接产生法律后果的行为。
3. 发展型公务
发展型公务,是指在人们基本生活得以维持的基础上,为进一步提高民众福利与生活水平而进行的服务。
4. 行政许可与行政证明
(1)行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。它是一种赋权行为、解禁行为、依申请行为、要式行政行为。
(2)行政证明是指行政机关或拥有公共行政管理职权的机关和组织,对社会实施行政管理过程中出具的证明持证人的身份、资格、能力、权利或法律关系、法律地位以及产品质量、产品标准的证书、证明文件的行政执法行为。
(3)行政证明与行政许可的共性
①它们都是行政机关、拥有公共行政管理职权的机关或组织作出的行为。
②行政许可的最终表现形式是许可证、执照;行政证明多以证件为表现形式。
③二者都是要式行为。
(4)行政证明与行政许可的不同之处
①行政许可是以法律的一般禁止为前提而由许可机关实施的行为。行政证明行为是相对人具备某种条件,证明机关就应当实施的行为。
②行政许可是行政主体依相对人的申请而实施的行为。行政证明行为有些是特定机关或组织主动实施或者相对人具备了一定资格、能力后即发给行政证件的行为。
③行政许可是授益性行为。行政证明不具有授益的性质,既不会使相对人的利益受到损害,也不会使相对人得到某种利益。行政证件只证明持证人的身份、资格和能力;证明持证人拥有某种权利;证明持证人的财产关系和人身关系。
5. 行政复议第三人
行政复议第三人,是指同申请行政复议的具体行政行为有利害关系,申请参加或者由复议机关通知参加的申请人和被申请人以外的其他公民、法人或者其他组织。
二、简答题
1. 简述行政诉讼撤诉的种类及其应具备的条件。
撤诉是原告表示或依其行为推定其将已经成立的起诉行为撤销,法院审查后予以同意的诉讼行为。依法律规定,行政诉讼撤诉分为三种类型:
(1)原告申请撤诉。在行政诉讼过程中,当法院受理案件以后,裁判宣告以前,原告要求法院撤回业已成立的诉讼,法院审查同意后,可准许其撤诉。
(2)被告改变自己的具体行政行为并且得到原告的同意,原告同意撤诉,并且经过法院审查准许。
(3)视为申请撤诉。原告或上诉人经人民法院合法传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭同意而中途退庭,或者未按规定的期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请或者提出申请后未获批准的,按自动撤诉处理。
2. 简述导致公务员公职关系消灭的事由。
公职关系依一定的法律事实发生而消灭。导致国家公职关系消灭的法律事实主要有下述五项:
(1)公务员退休:公务员达到法律规定的一定年龄或符合其他条件依法应当或可以退休;
(2)公务员辞职:公务员享有辞职权,其向行政机关提出辞职申请后,行政机关应在3个月内审批;
(3)公务员辞退:公务员具有某种法定情形,行政机关可以予以辞退,单方面终止国家公职关系;
(4)公务员死亡;
(5)开除:公务员因违反政纪受到开除处分,意味着行政机关强制其退出公职系统。
3. 简述行政法上的准行政行为。
行政法上的准行政行为通常指以下四种行为:
(1)受理行为。行政主体受理行政相对人的申请,其他利害关系人可以提起行政诉讼;行政主体不接受行政相对人的申请或不予立案,行政相对人一般都可提起行政诉讼。
(2)通告行为。如果通告只是将事前作出的行政决定的内容告知相对人,没有形成任何权利义务,对通告不服不能提起行政诉讼。如果通告的内容涉及到公民的权利义务,而且没有其他可诉行为存在,可以对该通告提起行政诉讼。
(3)确认行为。行政主体对行为性质及事实的确认属于确认行为。对于确认行为,一般属可诉性行为。对交通事故的确认属于行政确认行为,是可以提起行政诉讼的。
(4)证明行为。证明行为虽然涉及相对人的权利义务,但不直接创设权利义务,是一种观念上的表示。证明行为包括公证行为和一般证明行为。如果公证行为是行政机关以国家的名义作出的,具有准行政行为的性质,是可诉的。
三、论述题
1. 试论行政诉讼中的法律适用。
行政诉讼中的法律适用是指人民法院在审理行政案件,审理具体行政行为合法性的过程中,具体运用法律规则作出裁判的活动。具体可以分为两大类:一是解决行政诉讼程序问题的法律适用;二是解决具体案件实体问题得到法律适用。此处指后一种意义的法律适用概念。
(1)行政诉讼中的法律适用具有以下的特点:
①行政诉讼中的法律适用的主体具有特定性。即仅指人民法院。
②行政诉讼中的法律适用的性质具有监督性。它是对同一行政事项的第二次法律适用,此次的法律适用是对第一次法律适用的监督。
③行政诉讼中的法律适用的范围具有广泛性。其适用范围极其广泛,包括行政实体性法律关系和行政程序性法律关系。
④行政诉讼中的法律适用得到形式具有多样性。行政诉讼法律适用形式的多样性,具体表现在既有“依据”,又有“参照”。
⑤行政诉讼的法律适用具有终局性。行政诉讼中的法律适用是对法律、法规的最终适用,具有最终的法律效力。
(2)行政诉讼中的法律适用依据
《行政诉讼法》第63条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”作为审理行政案件依据的法律、法规包括:
①宪法。宪法是国家的根本大法,规定了一国基本的法律秩序及价值判断标准。宪法作为一国最根本的法律制度,对国家权力分工、各机关基本职能等问题作出根本的规定。我国在司法实践领域已经承认并确认了宪法于审判中作为直接法律依据并进而予以引用的效力。
②法律。在法律依据的规范体系中,法律的效力等级仅次于宪法,与法律相抵触的下级规范性文件归于无效。
③行政法规。行政法规的法律地位仅次于法律,对于行政审判同样具有普遍的约束力。
④地方性法规。根据《行政诉讼法》,地方性法规仅在本行政区域内的行政审判中适用。
⑤自治条例、单行条例。自治条例是民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定,结合本民族的政治、经济、文化特点而制定的,保证民族区域自治制度在本地区内得以全面实施的一种综合性条例。单行条例则是民族自治地方的人民代表大会适应当地的民族特点,为解决某一方面的专门性问题而制定的条例。自治条例和单行条例都带有明显的民族性,在本民族区域内具有普遍的约束力。根据《行政诉讼法》规定,人民法院审理民族自治地方的行政案件,可适用该民族自治地方的自治条例和单行条例。
(3)行政审判中参照规章
①行政审判中参照规章的含义
人民法院在审理行政案件时,除了以法律、行政法规和地方性法规为依据外,还可以“参照”规章。《行政诉讼法》第63条规定,人民法院审理行政案件,参照规章。从立法本意上看,参照是指人民法院在审理行政案件时可以参考、依照规章的有关规定。在行政复议适用法律中,行政规章是复议机关审理行政复议案件的依据,而在行政诉讼适用法律中,行政规章只是人民法院审理行政案件的参照。
②行政审判中参照规章的规则
a.规章在行政诉讼中的参照地位实际上赋予了人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时,规章对人民法院不具有绝对的拘束力,对于不合法的规章,人民法院有权拒绝适用。
b.人民法院参照规章的前提是审查规章,通过审查,确定规章的合法性,从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查,认定规章不合法的,可拒绝适用,但不能宣布相应规章无效和予以撤销。
c.人民法院经审查,认定相应规章合法,该规章即与法律、法规一样具有法律效力,法院在审理行政案件时应该适用,只不过在适用的形式上存在一定的差别。
(4)行政诉讼适用的其他规范
司法解释、国际条约及其他国际法规范、除法规、规章外的其他规范性文件都是行政诉讼适用的规范。最高人民法院的司法解释是各级人民法院审理诉讼案件的法律依据。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有不同规定的,适用该国际条约的规定,但声明保留的条款除外。人民法院在审查具体行政行为的合法性时,对规章以下行政规范性文件亦要予以参照或参考,只要它不与法律、法规、规章相抵触,就应肯定其合法性,对依据此种规范性文件作出的具体行政行为亦应予以维护。
四、案例分析题
薄某因与他人殴斗,被某区公安分局处以15日行政处罚。薄某不服,向市公安局申请复议,市公安局裁决维持。薄某仍不服,向区人民法院提起行政诉讼。法院受理后。要求被告提供作出行政处罚的证据。被告提供了一些证明其具体行政行为合法的证据。法院经过审理,认定被告的处罚行为主要证据不足,判决予以撤销。被告不服一审判决向市中级人民法院提起上诉。在二审过程中,被告提供了一份在一审程序中未提供的证据。请求二审法院撤销一审判决,维持其所作出的具体行政行为。
问题:
1. 什么是行政诉讼证据?它有什么特征?
①行政诉讼证据,是指在行政诉讼中用以证明案件事实情况的一切材料和事实。
在行政诉讼中,能够作为证据的材料和事实,包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。
②在当事人提供的或者法院收集的各种形式的证据中,只有真实可靠的证据才可作为法院判案的根据。这部分证据称为“可定案证据”。可定案证据具有以下三个特征:
a.客观性
即作为可定案证据的事实和材料必须是客观存在的,而不是主观捏造或者想象的。
b.相关性
即作为可定案证据的事实和材料必须与待证的案件事实有联系,它们或者是案件事实形式的条件,或者是案件事实发生的原因,或者是案件事实所导致的结果。
c.合法性
即作为可定案证据的事实和材料必须合法,包括取证的程序合法和证据的形式合法。
2. 什么是行政诉讼的举证责任?行政诉讼中举证责任是否有期限要求?
①行政诉讼的举证责任,又称行政诉讼的“证明责任”,是指行政诉讼当事人双方必须就应当由自己举证的事实加以证明,否则便承担败诉风险及不利诉讼后果的诉讼法律责任。
举证责任包括两方面的内容:
a.由谁负责提供证据证明特定的案件事实,即举证责任的分担;
b.不能履行举证责任时可能引起何种法律后果。
②在行政诉讼中举证责任有期限要求。
a.被告的举证期限:
《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起10日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
被告可以申请延期举证。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在前款规定的期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
b.原告或第三人的举证期限:
《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条规定,原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。
原告或第三人可以申请延期举证。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的,视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据,人民法院不予接纳。
3. 二审法院应如何处理这份证据?
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第31条的规定,被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。
因此,二审法院不能据此撤销一审判决。
2008年8月5日上午,西城区公安分局巡警诸某在巡逻的过程中,发现过街桥上围集着一大群人,并不时传来厮打声和叫骂声。诸某走过去发现秦某与高某正殴打在一起,诸某立即喝止二人住手,当场认定二人的行为扰乱了公共治安秩序,根据《治安管理处罚法》,对二人分别处以100元的罚款,并当场收缴。
问题:
4. 行政处罚法规定适用简易程序必须符合哪些条件?简易程序的基本内容是什么?
简易程序的适用条件与基本内容
①简易程序的适用条件。
《行政处罚法》第33条规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的可以当场作出行政处罚决定”。可见简易程序的适用条件有三方面:首先,违法事实确凿,证据充分,不需要进一步调查;其次,处罚有法定依据,法无明文规定不处罚;最后,适用于小数额罚款和警告处罚,即对公民处以50元以下罚款或者警告,对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告。只有这三方面的条件同时具备,才能适用简易程序。
②简易程序的基本内容。
根据《行政处罚法》的规定,适用简易程序进行行政处罚必须依下列程序进行:
a.表明身份,即出示有效证件,表明合法的执法身份;
b.确认违法事实,说明处罚理由,即必须有证据证明违法事实的存在,并向当事人说明处罚的事实根据和法律根据;
c.听取当事人的陈述和申辩,如当事人提出的事实、理由和证据成立,执法人员应当采纳;
d.制作当场行政处罚决定书,即当场填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。处罚决定书应载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称,并由执法人员签名或盖章;
e.送达,即执法人员按照法律规定将行政处罚决定书当场交付当事人;
f.备案,即执法人员适用简易程序作出行政处罚决定,必须向所属行政机关备案,备案的内容应与行政处罚决定书所载内容相同。
5. 诸某的处罚行为有哪些不符合《行政处罚法》规定?
诸某的处罚行为不符合《行政处罚法》规定的有:
本案中,诸某对秦某与高某分别处以100元的罚款,显然不符合简易程序的适用条件,不应当场处罚。另外,诸某的行为有如下几处不符合简易程序的要求:①没有出示有效证件表明自己合法的执法人员身份;②没有向被处罚人说明处罚的事实根据和法律依据;③没有告知当事人依法享有的权利,没有听取当事人的陈述和申辩;④没有填写当场行政处罚决定书;⑤如果处以20元以上的罚款,又不属于“不当场收缴事后难以执行的”情况,不应当场收缴罚款;⑥没有出具省级财政部门统一制发的罚款收据。
1997年《公路法》第36条规定,公路养路费用采取征收燃油附加费的办法。具体实施办法和步骤由国务院规定。1999年《公路法》第36条进而规定:“围家采用依法征税的办法筹集公路养护资金,具体实施办法和步骤由国务院规定。”2006年年底,交通部向全国各级交通部门下发相关通知,要求各级交通部门仍需按照国务院办公厅转发交通部等部门《关于继续做好公路养路费等交通规费征收工作意见的通知》等文件征收2007年的公路养路费。根据北京市路政局发布的2007年首批养路费催缴公告,千余欠费车辆被列入催缴名单。有人认为,养路费征稽制度是不合法的,据以征收养路费的法规、规章违背《公路法》和《立法法》的规定,养路费征收是违法的。
问题:
6. 什么是行政立法?
行政立法,是指特定的国家行政机关依照法定权限和程序,制定、修改和废止有关行政管理方面的行政法规和规章等规范性文件的活动。
与权力机关的立法活动及具体行政行为相比,行政立法具有如下特征:
①行政立法的主体是特定的国家行政机关。
②行政立法是从属性立法。
③行政立法具有很强的适应性和针对性。
④行政立法具有多样性和灵活性。
7. 行政立法应遵循哪些原则?
行政立法的基本原则,是贯穿于行政立法的始终,通过各种行政法律规范所体现的一种基本准则。我国行政立法应该贯彻如下基本原则:
①依法立法的原则
a.必须依据宪法和组织法规定的权限立法。
b.必须依据法律、法规关于相应问题的规定立法。
c.必须依据法律、法规规定的程序立法。
②民主立法的原则
民主立法原则是指行政机关依照法律规定进行行政立法时,应尽可能通过各种方式听取和尊重各方面的意见,保证民众广泛地参与行政立法。为保障这一原则的贯彻实施,需要确立如下一系列行之有效的制度:
a.公开制度
行政机关应该主动地或由相对人申请公开与行政立法有关的信息、资料以及对行政立法计划的解释、说明等。
b.咨询制度
咨询制度包括两层含义:
第一,设置专门的行政立法咨询机构和咨询程序,特别重大的行政立法进行专门咨询,并作为必经程序。
第二,公民有权就立法所涉及的有关问题甚至立法行为本身请求行政立法机关予以说明和答复。
c.征求意见和听证制度
立法应当体现人民的意志,发扬民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。应将听取意见作为立法的必经环节和法定程序。
③效率原则
行政立法机关必须在切实保障行政相对人的基本人权和公平行政的前提下,尽可能地以最低的成本制定出最高质量的行政法律规范。为了确保这一原则的贯彻实施,应建立如下保障制度:
a.时效制度
如果行政立法主体在法定时限内不作为,待法定时限届满后即产生相应的不利后果。
b.成本、效益分析制度
行政机关在立法之前,对拟制定的行政立法必须实施成本及效益分析,以求降低成本,提高效益。
④加强管理与增进权益相协调的原则
行政立法要正确处理好维护行政权力和保障公民权益的关系,在社会协调与发展、稳定与繁荣、社会公平与行政效率之间取得平衡。
8. 行政立法应遵循哪些程序?
行政立法程序,是指享有行政立法权的行政机关依照宪法、法律或其他上位法的规定,制定、修改和废止行政法规、规章的方式和步骤。具体来说,主要包括以下程序:
①立项
a.报请立项
国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划,国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前,向国务院报请立项。
b.汇总、审批
国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对国务院有关部门报送的行政法规立项申请汇总、研究,突出重点,统筹兼顾,拟订国务院年度立法工作计划,报国务院审批。
②起草
a.组织起草
行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划可以确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。
b.起草要求
第一,体现改革精神,科学规范行政行为,有利于促进政府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变;
第二,符合精简、统一、效能的原则,相同或者相近的职能规定由一个行政机关承担,简化行政管理手续;
第三,有利于切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径;
第四,体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。
③征求意见
行政立法,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。
④协商
行政立法的起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定,与有关部门协商一致,经过充分协商不能取得一致意见的,应当在上报行政法规、规章草案送审稿时说明情况和理由。
③审查
行政法规、规章草案送审稿,由法制机构负责统一审查。
④决定
部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。审议规章草案时,由相应的法制机构作说明,也可以由起草单位作说明。
⑤公布
行政法规和规章应当自公布之日起30日后施行。但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的,可以自公布之日起施行。
⑥备案
备案是指将已经发布的行政法规、规章等上报法定机关,使其知晓并在必要时备查的程序。
⑦解释
行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释。
⑧修改、废止
由于社会生活的发展变化、有关上位法的变化等原因的出现,行政立法也必须随之发生变化,及时地进行修改、废止。
9. 行政立法有哪些类型?《公路法》授权国务院制定具体实施办法和步骤,属于哪种类型?
行政立法的类型包括:
①职权立法和授权立法
职权立法,是指行政机关依照《宪法》《立法法》和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动。
授权立法是指行政机关依照法律、法规授权或者依照国家权力机关或上级行政机关的专门授权决议而进行的立法活动。
②执行性立法、补充性立法和自主性立法
执行性立法是指以执行法律、法规或者上级机关发布的规范性文件而进行的立法活动。
补充性立法是指为补充现有法律规范或其他规范性文件的内容而进行的行政立法。
自主性立法,也称为创制性立法,是行政机关为履行法律赋予的行政职权而对管理内容创制一定行为规则的行政立法活动。
③中央行政立法和地方行政立法
中央行政立法,是指国务院及其所属部、委、直属机构制定行政法规、规章和其他规范性文件的活动。
地方行政立法,是指拥有行政立法权的地方人民政府依法制定本行政区域范围内有效的地方性规章和其他规范性文件的活动。
《公路法》授权国务院制定具体实施办法和步骤属于授权立法,是国务院经过法律授权进行的立法活动。
10. 在国务院制定具体实施办法和步骤之前,现行公路养路费征稽制度是否违法?
不违法。
《公路法》第36条规定,国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金,具体实施办法和步骤由国务院规定。所以,国务院在出台具体的实施办法和步骤之前,仍应该按法规、规章以及国务院文件中的有关规定征收公路养路费,因此征收养路费的行为并不违法。
11. 对国务院长期不制定具体实施办法和步骤的情形,可采取哪些救济途径?
行政立法不作为是被授权机关依法负有一定义务去制定、修改或废止行政立法,却怠于履行立法义务的行为。
本案中,如果国务院长期不制定具体实施办法和步骤的行为,即构成行政立法不作为。对此,可以采取如下救济途径:
①全国人大常委会应当加强对国务院的监督,督促国务院履行立法职责
立法机关在授权后,要积极履行对被授权机关的监管职责,在被授权机关不履行所赋予的立法义务时,应首先通过沟通、协商等方式督促被授权机关履行立法义务。
②全国人大常务会在必要时可以收回授权
在经督促仍不履行立法义务时,立法机关可以考虑收回授权,而自行从事此方面的立法活动。
12. 公民能否以国务院不制定具体实施办法和步骤违法为理由而拒交公路养路费?
不能。
交通税费改革是依《公路法》的授权,由国务院决定分步骤进行的,在燃油税没有出台前,各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费,是符合法律规定的。因此,公民不能以国务院不制定具体实施办法和步骤违法为由,拒交公路养路费。
一、名词解释
1
2
3
4
5
二、简答题
1
2
3
三、论述题
1
四、案例分析题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
深色:已答题 浅色:未答题
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