案例分析题杨某从某公司购进彩电50台,已付50%的货款,后发现有质量问题,拒付余款。某公司遂举报杨某诈骗,区公安局决定对杨某拘留。经区人民检察院批准,杨某被逮捕。区人民检察院提起公诉,区人民法院判决杨某构成诈骗罪,并追缴赃物。50台彩电被法院拍卖共得款15万元。杨某不服提出上诉,后中级人民法院改判杨某无罪。杨某决定对司法机关错误羁押和追缴行为造成的损失提起赔偿请求。
问题:1. 杨某应当依据什么法律提出赔偿要求?
杨某应当依据《国家赔偿法》提出赔偿要求。
[解析] 《国家赔偿法》第17条规定,违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的,受害人有取得赔偿的权利。第21条规定,二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。第33条规定,侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。第36条规定,财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金。
3. 鉴于50台彩电已被拍卖,所得款项应如何处理?
5. 2013年春节期间的一天下午,C市法院法警大队副队长杨某与行政庭副庭长敖某等一行四人,身着警服、驾驶警车来到街心路口,见大街上人多车挤,便拉开警笛借人行道穿行向前。由于车速过快,将停在路边下客的一辆新“的士”的车门刮破一道口。“的士”司机上前理论,杨某称:“我们在执行公务,你为何不让道,你自认倒霉吧!”“的士”司机说:“我是替老板开车,现在新车被你们刮坏,怎么也得有个说法”。双方遂争吵起来。杨某等人又是凶又是骂,将“的士”司机推到一边扬长而去。第二天,“的士”司机找到市法院领导,要求解决问题。经法院纪检监察部门调查,杨某等人当天是开着警车去一企业老板处吃拜年饭,并非执行公务。遂决定给予杨某、敖某等警告处分,并责令由其个人赔偿“的士”司机的损失。“的士”司机不服,认为人是法院的法官,车是法院的警车,就应当由法院承担赔偿责任。
问题:本案杨某等人的行为应当认定为公务行为还是个人行为?理由是什么?
杨某等人的行为应当认定为个人行为,因为该行为与执行职务无关。
李某两年前参加全省公务员考试,被某市土地局录用。近几个月来他感到机关单位的工作太过于缺乏激情,而且本职工作与自己的专业相去甚远,因此向单位领导提出辞职申请。单位作出不允许他辞职的决定,李某遂向法院提出申诉,请求法院驳回单位对他的决定。
问题:6. 土地局的做法有无道理?
土地局的做法是有道理的,并且合乎法律的规定。根据《公务员法》规定,被录用到国家行政机关的公务员,未满最低服务年限(三年至五年)的,不得辞职。李某到土地局工作刚刚两年,还在最低服务年限内。所以单位不允许李某辞职是有道理的。
7. 李某的做法是否正确?
李某的做法不正确。第一,不满最低服务年限的不得辞职;第二,申诉对象不对,公务员提出申诉控告的机关有三:原处理机关、同级人民政府人事部门、行政监察机关。显然,法院不属于公务员提出申诉的受理机关,所以李某的做法有误。
8. 某公安派出所查扣了一个体户的一批牛仔裤,并以假冒商标、违反商标管理规定为由对该个体户作出没收全部货物的处罚,还对生产牛仔裤的厂家罚款二万元。当事人不服,向人民法院提起诉讼。诉讼期间,该派出所的上级(公安局)及时撤销了派出所的行政处罚决定,并退回货物、罚款。为此原告向人民法院申请撤诉,法院批准,此案结束。
问题:运用所学的知识说明该派出所的行政处罚有无不妥。为什么?
该派出所的行政处罚是不妥当的,因为它违背了行政职权法定化的要求。行政职权法定化是指行政主体对某类行政事项的管辖权力及管辖权限必须有法律法规的明确授予和明确界定。行使职权法定化包括两个方面的要求:一是行政职责法定;二是行政权限法定。前者解决行政机关管什么的问题,后者解决行政机关管到什么程度的问题。对于行政主体而言,无论是超越职责还是超越权限,都构成越权违法。专门的行政事务只能由专门的行政机关管理,专门的行政职权也只能由专门的行政机关行使。本案中,对假冒伪劣商品的处罚权力,应由工商部门来行使,不应由公安部门行使。该派出所的处罚行为属于越权行使处罚权。
中国农业发展银行某支行拟建一座办公楼,于2013年1月某日在网站公开发布招标公告。某建筑工程有限公司和其他5家建筑公司相继投标。农发行招标活动评标委员会评标后宣布确认中标人为其他5家中的1家建筑公司。该建筑工程公司以农行既未公开发布招标信息,亦未严格依照招标文件确定的评分办法评标,且农发行法定代表人有串标嫌疑为由,向所在县建设局投诉。建设局受理投诉后,进行了调查取证,认定农发行已公开发布招标信息,并严格依照招标文件确定的评分办法评标,农发行法定代表人未实施串标行为。之后该建筑公司向法院提起行政诉讼,请求依法撤销被告作出的调查结论,并责令被告宣布农发行办公楼本次招标行为违法,中标无效。
问题:9. 该建筑公司是否有资格提起诉讼?
该建筑公司有资格起诉。根据我国《招标投标法》规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。故该建筑公司依法享有就第三人招标活动向建设局投诉的权利。建设局受理书面投诉后,作出了投诉理由不成立的行政监督处理决定,该决定与建筑公司具有法律上的利害关系。故该建筑公司与被诉行政行为具有法律上的利害关系而具有诉讼主体资格。
10. 建设局的处理决定是否应受法院审查?
对建设局的招标投标活动进行行政监督处理的决定系行政诉讼受案范围,应受法院的审查。
11. 一日,退休女教师王某乘车去商场采购东西,返回时正赶上下班高峰期,王某挤上一辆公共汽车,由于车上人多,非常拥挤,王某只好站在公共汽车门口的踏板上,身体紧贴着公共汽车的车门。车快到站尚未完全停稳时,门便打开了,王某赶紧抓住站在她上方的一位乘客冯某的衣服,才幸免被摔出车外。但王某手里拿着的刚刚买来的价值300余元的加湿器却摔出了车外,严重损坏;乘客冯某的衣服也被王某拽破,冯某肩上背着的价值1400元的高级相机也溜下肩膀摔坏了。于是冯某要王某赔偿衣服和照相机的损失,王某不同意,认为自己和冯某所受损失是汽车售票员违反规章,没等汽车停稳,过早打开车门造成的,因此应由售票员负责赔偿。售票员则认为,冯某的损失是王某拽其衣服所致,王某的损失是自己没拿住东西造成的,因此应由王某负赔偿责任。
问题:王某和冯某的损失应由谁来承担?为什么?
(1)王某和冯某的损失应由公共汽车公司承担。
(2)王某的行为属于紧急避险,根据《民法通则》第129条规定,因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。本案中汽车售票员违反规章,没等汽车停稳,过早打开车门造成了乘客站立不稳,又因售票员是公共汽车公司的职工,其行为属于职务行为,因此,应由公共汽车公司承担王某和冯某的损失。
青年朱某在街上行走时,被警察王某截住带至公安派出所,原因系与王某随行的卖淫女田某指认朱某为嫖客。警察王某及该派出所未作任何调查取证,遂将朱某行政拘留。其间该警察王某多次殴打朱某,致使其被迫承认自己有嫖娼行为。后在有关部门督促、调查下,证明朱某确系无辜。
问题:12. 警察王某的行为是否违反了行政程序?为什么?
警察王某的行为违反了行政程序。作出行政处罚决定必须先全面客观地调查取证,然后依法裁决。王某违反了行政处罚决定程序。
13. 哪种规范性法律文件可以设定行政拘留处罚?其直接法律依据是什么?
法律可以设定行政拘留处罚。我国《行政处罚法》和《立法法》都规定,限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。
14. 朱某如何保护自己的合法权益?
《治安管理处罚法》第102条规定,被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此,本案中朱某可以向该派出所所属的公安机关的本级人民政府或其上一级公安机关申请行政复议,请求撤销派出所违法作出的行政拘留决定并进行行政赔偿,或者向人民法院提起行政诉讼。
15. 甲向国有工商银行某办事处出纳员乙、丙提议并多次密谋,制造被抢劫假象,秘密窃取该办事处的由乙、丙管理的公款。之后,甲得知该办事处只有乙、丙二人当班时,即骑摩托车并携带行李袋及小刀一把,来到该办事处。甲敲门进屋后,叫乙把办事处的公款装入行李袋。乙即打开钱柜,将公款装入行李袋,共约30万元。这时,甲欲将办事处的电话线用手拉断,但未拉断。丙则向甲示意报警线及桌上摆放的剪刀后,甲将报警线剪断。随后,为了制造被抢劫的假象,甲将乙、丙二人叫进卫生间,向俩人各打一拳,然后扣上卫生间门,携带赃款逃离现场。
乙在甲逃离后,与丙商议统一口径报假案,谎称被一持枪歹徒抢劫。后在公安人员的教育下,乙、丙才先后供认了案件的真相。赃款全部追回。
问题:对本案三被告人如何定罪处罚?
甲乙丙三人构成贪污罪。本案属于内外勾结共同贪污的情况。甲某虽然不具有贪污罪主体的身份,但是,乙、丙二人属于国有金融机构的工作人员,二人利用职务上的便利,伙同外部人员甲某窃取国有金融机构的财产,根据司法解释,应当以贪污罪论处。甲某制造抢劫的假象,无非是为了掩盖内外勾结窃取公共财物的罪行的一种手段。因此本案不属于抢劫罪。
在本案中,甲、乙、丙三人都应当按照主犯处罚。表面上看,甲某从案件的起因和作案过程中都起到积极主动的作用。但是,此案的关键仍然在于乙、丙利用职务上的便利,整个犯罪才得以实行、得逞。
甲、乙、丙三人应当共同对贪污30万元承担刑事责任。依法应当在10年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内适用刑罚。鉴于赃款在案发后全部追回,可以酌情从轻处罚。
甲省人大常委会制定的一个地方性法规设定了一项限制公民人身自由的行政处罚,关于该行政处罚,三个公民各自提出了自己的意见。
第一种意见:公民张某认为,甲省人大常委会属于地方权力机关,当然有权制定限制人身自由的行政处罚,因此,甲省人大常委会制定的该地方性法规当然合法有效。
第二种意见:公民李某认为,甲省制定的该地方性法规属于违法的地方性法规,希望全国人大常委会能撤销该地方性法规。
第三种意见:公民王某认为,甲省人大常委会无权制定任何行政处罚,包括限制人身自由的行政处罚,因此,他本人有权建议全国人大常委会撤销该行政处罚。
请根据宪法和法律的有关规定分析:16. 请对比三个人的意见,分析每一种意见是否符合现行《宪法》和有关法律的规定?为什么?
根据《宪法》的有关规定,省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。可见,第一种意见在这点上是正确的。但根据《宪法》的有关规定,全国人大常委会有权撤销省、直辖市权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。因此,只要该地方性法规违法,就应当撤销,所以地方性法规未必合法有效,在这一点上,第一种意见是错误的。
根据《立法法》的有关规定,有关限制人身自由的行政处罚只能由法律规定,甲省制定的地方性法规是违法的地方性法规,可见,第二种意见在这点上是正确的。但是,公民有权向全国人大常委会书面建议撤销该地方性法规,而不是“希望”,在这一点上,第二种意见是不妥当的。
行政处罚的种类不限于限制人身自由的行政处罚,还包括警告,罚款,没收违法所得,没收非法财物,责令停产停业等,对于这些行政处罚,地方性法规有权制定,因此,第三种说法完全错误。即便提出“建议”,也仅限于“书面建议”,在这一点上,第三种意见也是错误的。
17. 有关权力机关应当如何审查该文件的合法性?
有关机关指的是全国人大常委会,全国人大常委会应当按照以下程序进行审查:
第一,由常委会工作机构进行研究,必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。第二,专门委员会在审查中认为该地方性法规同宪法或者法律相抵触,可以向甲省人大常委会提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求甲省人大常委会到会说明情况,再向甲省人大常委会提出书面审查意见。第三,甲省人大常委会应当在2个月内研究提出是否修改的意见,并向法律委员会和有关的专门委员会反馈。第四,法律委员会和有关的专门委员会审查认为该地方性法规同宪法或者法律相抵触而甲省人大常委会不予修改,可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。第五,委员长会议决定提请常委会会议决定的,由常委会依法定程序决定是否撤销该地方性法规。
原告王某系商业公司女职工,1994年商业公司将一间二楼仓库分配给王某一家居住。2002年初,商业公司因濒临破产,其主管部门商贸局遂将商业公司所有的建筑物(含王某一家居住的仓库)及土地使用权以拍卖方式转让给房产商经营房地产,商贸局承诺于同年9月底前将商业公司内住户全部安置完毕。王某为安置补偿数额与商贸局存在分歧,不同意搬出,一直居住在楼上。同年10月初,房地产商开始在工地上实施拆房,10月10日,工地上只剩王某居住的孤房未拆除,房地产公司遂向商贸局施压,要求商贸局在次日将王某迁出。10月11日早晨,商贸局邀请城管执法大队工作人员(以下称城管人员)协助迁出王某一家,为防矛盾激化,又向公安“110”报警称工地上有紧急情况要求迅速出警。城管人员与公安民警(穿制服)到达现场后,发现王某仍在楼上不肯下来,围观群众很多。在商贸局要求下,3名警察维持现场秩序,4名城管人员上楼将王某强行带下,在带离过程中,王某极力抗拒,并大喊“救命”,现场3名警察置之不理。王某被城管人员从二楼拖至底楼砖屑上,致其上身暴露,王某被医院诊断为:全身多处皮肤损伤,住院7天,花去医疗费用2870元。
问题:18. 城管大队的行为是否构成违法?
本案中被告城管大队未经法律、法规明确授权,对原告实施的强行带离行为无法律依据,属超越职权,侵害原告身体健康权的违法行政行为。
19. 公安局民警的行为是否侵权?
警察违反法定保护、救助义务,对王某受到不法侵害采取不作为行为,因此对警察的失职行为可认定构成侵权。对于行政相对人的合法权益受到侵害负有救助义务的行政机关违反保护公民的法律义务致使公民受到他人的侵害,属于消极、不作为的侵权。
赖某是市教委的职员,因不服市教委关于其工资和职称问题的处理,多次到中央、省、市有关部门上访。根据上级的要求。市教委对赖某反映的问题进行复查,将复查材料呈报给省教委和国家教委。该报告载明:“关于赖某反映的问题,我委对此非常重视,经再次进行认真的调查研究,并形成了《关于赖某反映问题及处理情况》的材料,现特将此材料报请你委阅示”。赖某对此材料不服,就市教委的报告向市政府申请复议。市政府以赖某“要求复议的事项属干教育行政机关对职工的内部管理行为,不属于复议的范围”为由,作出不予受理的决定。赖某遂向市法院提起了行政诉讼。
问题:20. 本案是否属于行政复议范围?为什么?
本案不属于行政复议的范围。因其属行政机关的内部行为或称内部行政管理行为。确定行政复议范围标准一般有:①具体行政行为;②违法和不当;③合法权益。只要符合这三项标准都属于行政复议受案的范围。行政复议法明确列举了属于行政复议范围的具体行政行为共11类:行政处罚、行政强制、许可证管理、行政确权、侵犯法定经营自主权、农业承包合同、违法要求履行义务、行政许可、不履行法定职责、行政给付、其他具体行政行为侵权引发的争议。明确排除的案件有两类:不服行政处分及其他人事处理决定的、不服行政机关对民事纠纷作出的调解和其他处理的。本案中,赖某不服单位的人事处理决定,属于行政复议法明确排除在受案范围之外的。
21. 被告裁定不予受理申请复议的理由是否正确?为什么?
被告裁定不予受理原告复议申请的理由是正确的。因为市教委向上级请示报告的行为属尚未成熟的行为。所谓尚未成熟的行为,主要是指尚处于行政系统内部、未最终形成的行为。由于本案市教委的“报告”需待上级主管部门审批,其内容尚未最终确定,就该行为本身对赖某的权利义务并未产生实际影响,故该行为属尚未成熟的行为。因此,不可复议也不可起诉。
某行政机关干部张某利用出国考察的机会,从国外带回若干违禁的物品,受到海关罚款1000元的行政处罚。其所在单位了解情况后,又给予其撤职行政处分。张某不服,认为处罚、处分太重,便分别以海关和所在行政机关为被告,向法院提起行政诉讼,要求撤销上述处罚和处分。
问题:22. 人民法院应否受理张某的起诉?为什么?
人民法院对张某的起诉应根据《行政诉讼法》关于受案范围的规定,分别情况,予以不同处理。行政机关对张某的撤职行政处分属于内部行政行为,应不予受理;对海关的行政处罚属于人民法院的受案范围,应予以受理。
23. 人民法院若受理起诉应由何级何地法院管辖?为什么?
根据《行政诉讼法》的规定可知,中级人民法院管辖海关处理的第一审行政案件,故本案应由作出行政处罚决定的海关所在地的中级人民法院进行第一审管辖。
某市前进无线电厂生产的“红星”牌收录机十分畅销。《商标法》公布后,无线电厂及时进行了注册,获得了该商标的专用权。但是好景不长,一段时间后,该无线电厂多次接到顾客投诉。称所购“红星”牌收录机质量低劣,用不了几天就坏了。该厂立即对产品进行质量检验,并未发现质量问题。等对投诉顾客所购的收录机检查之后,发现此种收录机根本不是该厂所生产,只是该收录机的外形和商标相同,致使顾客误认为是该厂产品。经查,这种收录机是本市光明无线电厂所生产的。又经过深入调查,发现光明无线电厂所用商标是一无业游民李某勾结本市华远印刷厂印刷的,由华远印刷厂印好后交给李某,再由李某卖给光明无线电厂,光明无线电厂装配后又委托市家电经销部代为销售。家电经销部原先并不知道是假冒的收录机,后见质量低劣向光明无线电厂询问才知,但见销量挺好,获利颇丰,也就不再追究下去。同时该经销部还伙同市邮局职工周某为此种假冒收录机的邮购提供方便,以此使该伪劣收录机大量流向外地。由于前进无线电厂的产品被假冒,使其蒙受巨大损失,该厂与光明无线电厂多次进行交涉无果,遂向市人民法院以光明无线电厂侵权为由提起诉讼,要求光明无线电厂停止侵权,赔偿因此所受的损失200万元。
问题:24. 本案中,光明无线电厂的行为是否构成侵权?为什么?
光明无线电厂的行为构成侵权。根据《商标法》第57条规定,未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的,是侵犯注册商标专用权的行为。本案中,光明无线电厂未经前进无线电厂的许可,在同一种商品(收录机)上使用与其注册商标相同的商标(红星牌),因此已构成侵犯注册商标专用权。
25. 本案中,李某的行为是否合法?为什么?
李某的行为不合法。根据《商标法》第57条规定,销售伪造、擅自制造的注册商标标识的,属于侵犯注册商标专用权的行为,因而是违法的。
26. 本案中,华远印刷厂的行为是否构成侵权?为什么?
华远印刷厂的行为构成侵权。根据《商标法》第57条规定,伪造、擅自制造他人注册商标标识的,属侵犯注册商标专用权的行为。
27. 本案中,市家电经销部的行为是否合法?为什么?
市家电经销部的行为不合法。根据《商标法》第57条规定,销售侵犯注册商标专用权的商品的是侵犯注册商标专用权的行为。本案中,市家电经销部在得知该收录机为假冒注册商标的商品后,为了谋取非法利益,仍继续销售,侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。
28. 本案中,周某的行为是否合法?为什么?
周某的行为不合法。根据《商标法实施条例》有关规定,故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的,是侵犯注册商标专用权的行为。本案中,周某是已知道家电经销部侵犯他人注册商标专用权,还为其邮售提供方便,侵犯了前进无线电厂的注册商标专用权。
29. 设光明无线电厂生产的“红星”牌产品是收音机,虽然商标一样,但产品不同,是否构成侵权?为什么?
构成侵权。根据《商标法》第57条规定,未经注册商标所有人许可,在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权。收录机和收音机是类似商品,同属于家电类商品,因而构成侵权。
30. 设法院判决各侵权人赔偿无线电厂的损失,该赔偿额应如何计算?
根据《商标法》第63条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
2014年9月,林某乘坐本单位的日本产三菱吉普车从福建莆田市前往福州市。途中,该车前挡风玻璃突然爆破,林某因爆震伤经医院抢救无效而死亡。交通管理部门经现场勘查后认定,此次事故不属于交通事故。事故发生后,为查明玻璃爆破的原因,被告三菱公司将破碎的玻璃运至玻璃的生产厂日本旭硝子株式会社,委托其鉴定。旭硝子株式会社的鉴定结论为:本次发生挡风玻璃破碎的原因,并非玻璃本身有质量问题,而确属外部因素造成。对此结论,林某之妻陈某不同意。后经莆田车购办委托国家质检中心对损坏的玻璃进行鉴定,得出推断性结论为:前挡风玻璃为夹层玻璃,在不受外力作用下,夹层玻璃自身不会爆裂。后陈某向三菱公司驻中华人民共和国北京办事处所在地的北京市朝阳区人民法院提起诉讼。请求判令被告对林某之死承担责任,给原告赔偿丧葬费、误工费、差旅费、鉴定费、抚恤金、教育费、生活补助费等共计人民币50万元。
问题:31. 三菱公司对其产品应当承担什么样的责任?
三菱公司应当就其产品承担无过错责任。
[解析] 《产品质量法》第41条规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明确下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”《产品质量法》第41条规定的是一种严格责任,也叫无过错责任,属于一种特殊的民事侵权责任。在该种责任制度下,只要发生了与产品缺陷有关的人身或者其他财产损害,生产者就应当承担赔偿责任。生产者只有在能够证明产品具有未投入流通等三种法定情形时,才能够免除这种赔偿责任。也就是说,生产者有无过错并不影响产品责任的存在。实践证明,通常情况下,产品缺陷在产品生产过程中就已经存在。而在产品生产过程中,生产者一直处于主动、积极的地位,只有他们才能及时认识到产品存在的缺陷并能设法避免。大多数消费者由于缺乏专业知识和对整个生产过程不了解,不可能及时发现产品的缺陷并以自己的行为防止其造成的危险。正是由于生产者在产品生产过程中所处的这种特殊地位,才使法律将产品责任规定为严格责任。
32. 本案中陈某需要提供什么证据?
陈某需要提交医院诊断、尸表检查结论、事故通知书等证据。
[解析] 《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”此即“准主张,谁举证”原则。陈某主张林某是在乘坐三菱公司生产的三菱吉普车时,因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤致死亡。为此,陈某只需提交医院诊断、尸表检查结论、事故通知书等证据。这些证据满足产品产生了问题、造成人身伤害、损害事实与产品发生的问题之间存在必然因果关系三个要件,已足以支持陈某主张。前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷,对这一问题的举证责任,应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷,而是受某一其他特定原因的作用发生爆破,就要承担产品责任。
33. 程某系某市药店职工。该药店系集体所有制企业,2006年决定将其所有的资产和经营权由本企业职工竞买。2006年1月,药店经理夏某与程某达成协议,夏某以赔偿金、补贴款等形式向程某支付22万元,程某则不得抬高竞价。事后,程某标出低价,最终夏某以15万元的价格获得该药店资产和经营权。2006年5月,该市工商局作出行政处罚决定,认定程某在该药店竞买中,收受夏某给付的贿赂款,使夏某获得该药店资产和经营权,其行为违反了国家工商行政管理局第60号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第4条“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或索取贿赂”的规定。依据该规定第9条、第10条和《反不正当竞争法》第22条之规定,对程某作出罚款1万元并没收违法所得4.4万元的行政处罚。程某申请复议被维持,遂于2006年11月向法院提起诉讼。
问题:工商局的处罚决定是否正确?
工商局处罚决定认定事实清楚,适用法律正确。
[解析] 夏某没有义务向程某支付赔偿金、补贴款等款项,故应认定该款是夏某在竞买前为了排除原告的竞争而支付的贿赂款。显然,程某与夏某是一种串通投标、压低标价以使夏某中标即购得药店资产和经营权的行为。因此,程某在药店资产及经营权交易中接受他人贿赂从而放弃竞争的行为,违背了《反不正当竞争法》和《暂行规定》的规定,工商局处罚是正确的。
A县的甲公司与B县的乙公司于2013年7月3日签订一份空调购销合同,约定甲公司向乙公司购进100台空调,每台空调单价2000元,乙公司负责在B县代办托运,甲公司于货到后立即付款,同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。由于发生资金周转困难,甲公司于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后,努力寻找新的买家,于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。
合同约定:丙公司买下这100台托运中的空调,每台单价1900元,丙公司于订立合同时向乙公司支付1万元定金,在收到货物后15天内付清全部货款;在丙公司付清全部货款前,乙公司保留对空调的所有权;如有违约,违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流,30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后,又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。
问题:34. 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?
甲公司在合同履行期届满以前明确告知乙公司其不能履行合同,故乙公司可以以此作为解除合同的理由。依据为《合同法》第94条第(二)项:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务”。
[解析] 本题第3小题难度较大,考查的是标的物风险的承担。需要注意遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担,而不是由丙公司承担。因为本题中货物的风险自交付第一承运人时转移,乙公司已经完成交付,因此风险应由甲公司承担。《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”又据第2小题分析,代办托运的,货物发运地B县为合同履行地。乙公司已完成向甲公司的交付义务。空调毁损(7月21日)发生在合同解除(7月22日)之前,甲公司应承担风险责任。本案不适用《合同法》第144条规定:“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”因为乙公司与丙公司的合同在7月22日才订立,丙公司只自7月22日起承担剩下70台空调的风险。
35. 假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉,请问哪个法院有管辖权?为什么?
假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉,B县法院有管辖权。《民事诉讼法》第34条规定合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。在本案中,双方约定由合同履行地的法院管辖,所以,B县法院有管辖权。
36. 遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担?为什么?
遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。本题中,乙公司于7月18日在B县火车站发出了该100台空调,自交由第一承运人起,标的物的毁损、灭失的风险已经转移给了甲公司,虽然甲公司在7月19日明确表示其不能履行合同,但其无权单方解除合同,并不影响标的物毁损、灭失风险损失的分配。
37. 乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约,决定不返还其定金,还要求其支付36000元的违约金,问其主张能否得到支持?为什么?
乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约,决定不返还其定金,并要求其支付36000元的违约金的主张不能得到支持。《合同法》第116条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。也就是我国《合同法》规定对违约金和定金只能选择其一,而不能同时要求,所以乙公司的主张不能得到支持。
38. 丙公司与丁公司所签合同的效力如何?为什么?
丙公司与丁公司所签的合同属于效力待定合同。《合同法》第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权,该合同有效。
本案中,在丙公司付清全部货款前,乙公司仍保留对空调的所有权;所以,丙公司未付清货款就擅自将这批空调处分,属于无权处分,只有乙公司予以追认或丙公司取得所有权以后,才为有效合同。