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法律硕士联考专业基础课(非法学)分类模拟46
法条分析题
《民法典》第416条规定:“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”
请分析:
1. 本条规定体现的抵押权何时设立并生效?
本条规定的价款债权抵押权属于动产抵押权,自抵押合同生效时设立,但未经登记不得对抗善意第三人。
[考点] 民法学
2. 以融资租赁方式出租动产的出租人,为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同,并在该动产交付后10日内办理登记,主张其权利优先于该动产浮动抵押权和留置权的,其主张能否成立?
以融资租赁方式出租动产的出租人,为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同,并在该动产交付后10日内办理登记,主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的,该主张成立;但优先于留置权的主张不能成立。
[考点] 民法学
3. 同一动产上存在多个本条规定的抵押权,人民法院应当如何确定清偿顺序?
同一动产上存在多个价款债权抵押权的,人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。
[考点] 民法学
《刑法》第192条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
请分析:
4. 如何理解本条规定中的“使用诈骗方法”的含义?
使用诈骗方法是指虚构或隐瞒资金用途、编造投资计划、捏造良好的经济效益、虚设高回报率,或者用其他欺诈方法,以使出资人上当受骗。
[考点] 刑法学
5. 如何认定本条规定中“非法集资”的含义?
非法集资是指单位或者个人,违反法律、法规,向社会公众募集资金的行为。
[考点] 刑法学
6. 如何认定集资诈骗的数额?
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
[考点] 刑法学
7. 通过传销手段向社会公众非法吸收资金,构成集资诈骗罪,同时又构成组织、领导传销活动罪的,应如何处理?
通过传销手段向社会公众非法吸收资金,构成集资诈骗罪,同时又构成组织、领导传销活动罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
[考点] 刑法学
《民法典》第387条规定:“债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”
请分析:
8. 本条第1款规定的“担保物权”应如何理解?
担保物权是指以担保债务清偿为目的,而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。
[考点] 民法学
9. 本条第2款规定的“反担保”应如何理解?
反担保是指为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式,由债务人或者第三人向该担保人新设担保,以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。
[考点] 民法学
10. 提供反担保的主体和反担保的方式有哪些?
反担保的主体即反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
[考点] 民法学
《民法典》第1218条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”
请分析:
11. 医疗损害责任适用何种归责原则?医疗产品损害责任适用何种归责原则?
医疗损害责任适用过错责任原则。医疗产品损害责任适用无过错责任原则。
[考点] 民法学
12. 医疗损害责任的构成要件有哪些?
医疗损害责任的构成要件有:医疗机构及其医务人员具有违法的诊疗行为;患者遭受非正常的损害;违法的诊疗行为与损害后果之间具有因果关系;医疗机构和医务人员有过错。
[考点] 民法学
13. 患者在诊疗活动中受到损害,推定医疗机构有过错的情形有哪些?
患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,推定医疗机构有过错:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
[考点] 民法学
14. 患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构不承担责任的情形有哪些?
患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;限于当时的医疗水平难以诊疗。
[考点] 民法学
《民法典》第420条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
请分析:
15. 最高额抵押权有哪些特征?
最高额抵押权的特征有:所担保债权的不确定性;适用范围的限定性;非从属性。
[考点] 民法学
16. 本条第1款规定的“将要连续发生的债权”应如何理解?
将要连续发生的债权表明:一是在抵押权担保的债权被确定之前的债权具有不确定性;二是将要连续发生的债权意味着最高额抵押权担保的债权都是将来的债权,而不能包括债务人尚未履行的确定债权。
[考点] 民法学
17. 本条第1款规定的“最高债权额限度”应如何理解?
最高债权额限度是指抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权的最高限度数额。
[考点] 民法学
18. 如何理解最高额抵押权的非从属性?
最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外。
[考点] 民法学
19. 最高额抵押权所担保的债权确定的法定事由有哪些?
有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:约定的债权确定期间届满;没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;新的债权不可能发生;抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;债务人、抵押人被宣告破产或者解散;法律规定债权确定的其他情形。
[考点] 民法学
《民法典》第1025条规定:“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:
(一)捏造、歪曲事实;
(二)对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务;
(三)使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。”
请分析:
20. 何为“名誉”?何为“名誉权”?
名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。名誉权是指自然人依法享有的维护其名誉,享受名誉给自己带来的利益并排除他人非法侵害的权利。
[考点] 民法学
21. 如何理解本条规定的“新闻报道”和“舆论监督”?
新闻报道是媒体告诉公众正在发生事实的信息,是对新近发生的事实的报告。舆论监督是媒体以及其他舆论通过发表新闻、评论等,对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评,实行监督的权利和功能。
[考点] 民法学
22. 侵害名誉权的侵权行为有哪些表现?
侵害名誉权的侵权方式主要表现为侮辱、诽谤等。
[考点] 民法学
23. 认定行为人是否尽到本条第2项规定的合理核实义务,应当考虑哪些因素?
认定行为人是否尽到本条第2项规定的合理核实义务,应当考虑下列因素:内容来源的可信度;对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查;内容的时限性;内容与公序良俗的关联性;受害人名誉受贬损的可能性;核实能力和核实成本。
[考点] 民法学
《民法典》第634条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的,可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”
请分析:
24. 何为“分期付款”?
分期付款是指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。
[考点] 民法学
25. 如何确定分期付款买卖合同标的物所有权和风险承担的转移时间?
在分期付款买卖合同中,当事人可以约定标的物所有权和风险承担的转移时间;没有约定的,该时间应当是标的物交付之日。
[考点] 民法学
26. 出卖人请求买受人支付价款或者解除合同的条件是什么?
出卖人请求支付价款或者解除合同的条件是:买受人应支付的全部价款已到期;买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的1/5;买受人经催告后在合理期限内仍未支付到期价款。
[考点] 民法学
27. 出卖人已受领价金的,如何确定标的物的使用费?
当事人对标的物的使用费没有约定的,可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
[考点] 民法学
《民法典》第124条规定:“自然人依法享有继承权。
自然人合法的私有财产,可以依法继承。”
请分析:
28. 本条第1款规定的“继承权”应如何理解?其有哪些特征?
继承权是指自然人根据法律的规定或者有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的权利。其特征有:继承权是自然人享有的权利;继承权的产生是基于法律的规定或有效遗嘱的指定;继承权的客体是遗产;继承权是于被继承人死亡时才实际享有的权利;继承权不得转让。
[考点] 民法学
29. 本条第2款规定的可以依法继承的私有财产的范围应如何理解?
可以依法继承的私有财产须为合法的私有财产,包括:自然人的收入;自然人所有的房屋、汽车、储蓄、有价证券和生活用品;自然人的林木、牲畜和家禽;自然人的文物、图书资料;自然人的专利权;自然人著作权中的财产权利;履行标的为财物的债权;担保物权等。
[考点] 民法学
《刑法》第175条之一规定:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
请分析:
30. 如何理解本条规定之罪的客观行为手段?
欺骗手段是骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的客观行为方式。欺骗即以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取银行的贷款和信用。
[考点] 刑法学
31. 如何理解本条规定之罪的犯罪主体及主观罪过形式?
犯罪主体包括自然人和单位。主观罪过形式为故意,且不具有非法占有目的。
[考点] 刑法学
32. 如何理解本条规定中的“并处或者单处罚金”?
并处或者单处罚金即既可以附加于主刑适用罚金,也可以独立适用罚金。
[考点] 刑法学
《刑法》第205条第1款规定:“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
请分析:
33. 如何理解本款规定中“虚开”的行为?
虚开即没有货物销售或者没有提供应税劳务而虚开发票的行为,包括虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为,这是本罪客观表现的两种行为,虚开方式包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种。
[考点] 刑法学
34. 行为人为了逃税骗取出口退税的目的,虚开了用于骗取出口退税、抵扣税款发票的,应如何处理?为什么?
行为人为了逃税骗取出口退税的目的,虚开了用于骗取出口退税、抵扣税款发票的,是牵连犯,即虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为是手段行为,而逃税是其目的行为,二者存在手段行为和目的行为的牵连关系,因此应当从一重罪处断。
[考点] 刑法学
法条分析题
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