四、分析题德国人施米特今年某日持所购京剧票去北京某剧院观看京剧“空城计”,不料因该剧几位主要演员在外地演出未能返京,该剧院被迫安排了一场交响乐,施米特以该剧院违约为由向北京某区法院提起诉讼。
请回答:1. 施米特与该剧院先后形成几种法律关系?分别属于何种类型的法律关系?
施米特购京剧票时与剧院形成民事(合同)法律关系,而其将剧院诉至法院时与剧院形成了民事诉讼法律关系。民事合同关系属于普通法律关系、相对法律关系、平权型法律关系、调整性法律关系;民事诉讼法律关系属于诉讼法律关系、相对法律关系、平权型法律关系、保护性法律关系。
2. 施米特因购京剧票与该剧院形成的法律关系的客体及内容是什么?
法律关系的客体是指主体之间权利和义务所指向的对象,在本题中,民事法律关系的客体是剧院依合同应为的具体行为,即演出京剧《空城计》,另外施米特应该支付的票款也属于法律关系的客体。在该民事合同关系中施米特有要求剧院演出《空城计》的请求权,剧院有演出的义务;相应地,剧院有要求施米特支付票款的请求权,施米特有支付的义务。
3. 在本事例中引起法律关系发生的法律事实是什么?
本事例中引起民事合同关系发生的法律事实是施米特和剧院的合同行为;引起民事诉讼关系发生的法律事实是剧院的违约行为和施米特的起诉行为。
5. 简要分析实行这一原则的优点与不足。
属地原则是以地域为标准所划分的管辖原则。适用属地原则有以下优点:便利、切实可行、尊重当地法律。不足之处是不利于保护本国公民身处外国时的利益。
6. 分析法律格言“法无禁止即自由”中蕴含的法学原理。
法律格言“法无禁止即自由”揭示了自由和法律之间的辩证关系。
所谓自由就是从受束缚的状态下摆脱出来,运用自己的意志支配自己的行为。但是人是社会动物,人和人之间的行为是相互影响的。如果每个人都按照自己的意志自由行为的话,可能会导致社会成员的矛盾和冲突,从而造成社会的混乱和无序。为了实现社会秩序,需要社会成员按照统一的规则去行为,只有大家按照统一的规则行为,才能保持社会成员行为的一致性、确定性和连续性,从而使社会进入一个和谐稳定的有序状态。这个规则在现代社会主要表现为国家统一制定的法律。制定法律的目的就是为了保证每个社会成员的自由能够兼容。凡是社会成员之间不能兼容的自由都是法律禁止的对象,凡是能够兼容的自由都是法律允许的。比如:伤害他人的自由、冒犯他人的自由是不能相互兼容,因而属于法律禁止的对象,但是在互相尊重产权的基础上,自由交易的自由就是能够互相兼容的,因而不为法律所禁止。
综上,在法治国家,自由就是做法律不禁止的事情的权利。对一个公民而言,是否可以自由地做出某种行为,要看法律是否明确禁止。如果法律没有明文禁止,公民就可以自由地行为。因而法律格言说:法无禁止即自由;法律的沉默意味着允许。
五、论述题1. 庞德在《法律史解释》中说:“法律应当保持稳定,但是不能一成不变。”请分析法律的稳定性和及时的废改立之间的辩证关系。
庞德的论断“法律应当保持稳定,但是不能一成不变”,揭示了法的稳定性和及时的废改立之间的辩证关系。
法的稳定性,也可称为法的安定性。法的稳定性包含以下要求:第一,法律内容本身的稳定性,即法律不能朝令夕改,频繁变化;第二,现实中法律行为模式与法律后果结合的恒定性,在保持法律条文稳定的基础上,要求在实践中做到如果有法律规定某种行为,必然会有法律规定的后果;第三,在前二者的基础上,形成的社会秩序的稳定性。
一个国家的法律是该国国民行为的准绳。国民是基于对法律的信赖,根据法律来预测自己的行为后果,从而对自己的行为作出安排的。如果立法上反复无常从而导致法律频繁的变化,会使当事人的愿望落空,或给他们增添无法预料的负担,损害他们的信赖利益。长此以往,会使法律失去公信力。
法律应该保持稳定,并不是说法律只能一成不变。法律是社会关系的调节器,法律应该随着社会关系的变化,及时作出调整。如果社会关系发生了变化,但是法律还一仍其旧,执法和司法墨守成规,就会导致实质的不正义。
在全面推进依法治国的伟大历史进程中,要做到维持法的稳定和及时的废改立之间的辩证统一,笔者认为应该从以下四个方面着手:
首先,坚持以人民为中心,把人民应该享有的、无论社会关系怎么变化都不可剥夺的基本权利确定化,稳定化,为人民尊严提供一个基本的、稳定的预期。
其次,通过立法中对大数据分析等现代科技手段的应用,分析人们行为模式的变与不变,对未来的社会关系进行预测,从而实现适度超前立法。
再次,提高立法效率,一旦社会关系发生了变化,应该及时启动立法程序,及时进行废改立,尽量降低法律滞后的程度。
最后,在司法的过程中法官要发挥主观能动性,恰当行使自由裁量权,运用创造性解释的方法填补因立法滞后造成的法律的空白或漏洞。
总之,片面地坚持法律的稳定性会导致法律的僵硬,而频繁的废改立又会造成国民行为的进退失据。职是之故,在全面推进依法治国的进程中,需要在法律的稳定性和及时的废改立之间寻求一个平衡,正如韩非所言“故治民无常,唯治为法。法与时转则治,治与世宜则有功。”
2. 试论法治国家、法治政府与法治社会的关系。
法治国家是法治建设的目标。所谓法治国家是指依法赋予、运行和制约国家权力、通过公正司法和严格执法来维护法律权威并实现人民权利的国家存在形式,其要件有:法律至上、权利保障、权力制约、程序正当。
国家由政府和社会两个部分构成,因而,法治国家也就相应地由法治政府和法治社会两个方面构成。
法治政府是建设法治国家的主体。所谓法治政府是指政府依据宪法法律建立、政府权力法定、政府决策和行为严格依据法律程序进行并对其后果承担责任的政府。在所有的国家机关中,与群众关系最密切的是各级人民政府,国家的法律法规也需要各级政府来实施。政府的决策与执法活动是否符合法治精神和法治原则,不仅关系到法治国家能否建成,更关系到社会的稳定和人民的幸福。因此,必须牢牢抓住这个关键,在规范政府权力的行使、防止权力滥用、明确权力价值取向上作出全面的法治制度安排,并确保在法治实践中得到有效落实。只有这样,全面依法治国、加快建成法治国家才不至于流于形式。
法治社会是构筑法治国家的基础。所谓法治社会是社会依法治理、社会成员人人崇尚法治和信仰法治、社会组织依法自治、社会秩序在法治下和谐稳定的社会。社会是人与人之间相互关系的总和。如果所有的社会成员都不依法办事,没有对法治的信仰,法治国家终究是水月镜花。法治社会建设首先必须通过科学立法的方式制定良法,良法是法治社会建设的前提,也是其保障;其次,必须进行普法宣传,使全体社会成员知道并理解法律,在全社会树立法律意识;再次,政府必须带头守法,严格执法、公正司法,实现多层次、多领域的依法治理,提高社会治理法治化水平,支持各类社会主体自我约束、自我管理。最后,必须建设完备的法律服务体系和多元化的纠纷解决机制,为社会成员依法维权和化解纠纷提供制度通道。
总之,法治国家这个目标的实现,必须建立在法治政府和法治社会建成的基础上。只有依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设,才能最终实现国家治理体系和治理能力的现代化,才能完成国家治理领域的根本转型。