一、简答题1. 简述危害行为的概念和种类。
危害行为是指行为人在意识支配之下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。
危害行为可以划分成作为和不作为两种形式:
(1)作为是指积极的行为,即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法禁止的行为。从表现形式看,作为是积极的身体动作;从违反法律规范的性质看,作为直接违反了禁止性的罪刑规范。
(2)不作为是指消极的行为,即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。从表现形式看,不作为是消极的身体动作;从违反法律规范的性质看,不作为直接违反了某种命令性规范。
[考点] 刑法学
2. 简述无意思联络的数人侵权行为的概念和构成要件。
无意思联络的数人侵权行为是指二人以上虽无共同故意或者共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的侵权行为。
无意思联络的数人侵权行为的构成要件有:
(1)主体的复数性。是指侵权人为二人或者二人以上。
(2)无意思联络。无意思联络的数人之间在实施侵权行为时彼此没有意思联络。
(3)数个行为人分别实施了侵权行为。数个行为人都单独实施了侵权行为。
(4)损害结果的单一性。数个侵权行为的结合所导致的损害结果是一个不可分割的整体,或者是分别实施的侵权行为造成了同一损害。
[考点] 民法学
3. 简述间接走私行为的客观表现。
(1)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的。
(2)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。
[考点] 刑法学
4. 简述我国民法典规定的法人的类型。
(1)营利法人。营利法人是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
(2)非营利法人。非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
(3)特别法人。特别法人是指不能简单归入营利法人和非营利法人的法人,包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等。
[考点] 民法学
5. 简述非法行医罪和医疗事故罪的区别。
(1)客观方面不同。非法行医罪的行为人限于从事非法的诊治活动,而医疗事故罪的行为人从事的是合法的诊疗、护理活动。
(2)主体不同。非法行医罪的行为人无医生执业资格,而医疗事故罪的行为人则具有医生执业资格。
(3)主观方面不同。非法行医罪的主观方面表现为故意,而医疗事故罪的主观方面表现为过失。
[考点] 刑法学
6. 简述被继承人债务清偿的原则。
被继承人债务的清偿应遵循如下原则:
(1)限定继承原则。继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。
(2)清偿债务优先于执行遗赠原则。执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。
(3)保留必留份原则。分割遗产,应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;但是,应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。
(4)连带责任原则。继承人共同继承遗产系共同共有,各共同继承人对遗产债务应当承担连带责任。但在共同继承人内部,则应当按照各自继承遗产份额的比例分担遗产债务。
[考点] 民法学
7. 简述贪污罪和挪用公款罪的区别。
(1)犯罪目的不同。挪用公款罪以非法占用为目的,即暂时地挪用公款归个人使用;贪污罪以非法占有为目的,即意图永远地非法占有公共财物。
(2)行为对象不同。挪用公款罪的对象仅限于公款;贪污罪的对象是公共财物,既包括公款,也包括公物。
(3)犯罪客体不同。挪用公款罪侵犯的是公款使用权;贪污罪侵犯的是公共财物所有权。
(4)客观方面行为手段不同。挪用公款的行为手段是擅自私用公款;贪污罪的行为手段是侵吞、窃取、骗取等非法手段。
(5)主体范围不完全相同。挪用公款罪的主体只限于国家工作人员;贪污罪的主体除国家工作人员外,还包括受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
[考点] 刑法学
8. 简述表演者对其表演享有的权利的内容。
表演者对其表演享有下列权利:
(1)表明表演者身份。
(2)保护表演形象不受歪曲。
(3)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬。
(4)许可他人录音录像,并获得报酬。
(5)许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品,并获得报酬。
(6)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。
[考点] 民法学
9. 简述我国民法典关于不适用诉讼时效的请求权的情形。
下列请求权不适用诉讼时效的规定:
(1)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;
(2)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;
(3)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;
(4)依法不适用诉讼时效的其他请求权。
[考点] 民法学
10. 简述按份之债的含义及履行(效力)。
(1)按份之债是指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。其中,债权人按照确定的份额分享债权的,为按份债权;债务人按照确定的份额分担债务的,为按份债务。
(2)按份之债只发生外部效力,一般不发生内部效力。在按份之债中,各债权人的债权或各债务人的债务均是独立的,按份债权人在自己享有的债权份额得到清偿或按份债务人履行了自己承担的债务份额后,即退出债之关系。二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。
[考点] 民法学
二、论述题1. 试论刑法中的原因自由行为。
(1)原因自由行为是指在预见到自己可能犯罪的情况下,行为人故意或者过失使自己陷入责任能力丧失或者降低的状态,并在该状态下引起犯罪结果的情形。换言之,行为人在实施犯罪的前一行为(原因行为)时是头脑清醒的,但其故意使自己陷入醉酒、吸毒、过度疲劳等辨认、控制能力降低或者精神错乱的状态,并在此状态下开始实施故意杀人、伤害等后一带有侵害性的行为。如果排除醉酒、吸毒、疲劳等原因,在正常情况下,行为人通常就不可能实施后面的危害行为,此为原因自由行为。
(2)原因自由行为与责任能力存在紧密关系。在着手实行时,行为人没有责任能力,但使之陷于这种无责任能力状态的原因行为是自由的,即在完全责任能力状态之下所为。为了防止行为人规避法律,对行为人陷入责任能力缺乏或者降低状态之后所实施的行为应当承担责任。主体虽然在行为时处于无责任能力状态,但是,其使自己陷入无责任能力状态的原因行为是主体在有责任能力的情况下实施的,是出于实施犯罪的目的而自由地作出的选择。所以,在原因自由行为中,行为人虽然在实施客观构成要件行为时,无意思决定自由或无完全自由,但其原有的精神状态,即在导致无责任能力的原因设定阶段,与正常人没有差异,应当认定具有责任能力。
(3)基于原因自由行为,相关实行行为可能成立故意犯罪,也可能成立过失犯罪。至于原因自由行为是成立故意犯罪还是过失犯罪,应当根据行为人对使自己陷入责任能力丧失或者降低状态的行为(原因设定行为)是故意还是过失来决定:原因设定行为是故意的,就应当承担故意责任;原因设定行为是过失的,就应当承担过失责任。我国刑法规定,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。醉酒的人通常是在某种程度上减弱辨认和控制自己行为的能力,但并非完全丧失这种能力。行为人以酗酒壮胆作案,即便犯罪时辨认、控制能力降低,也必须受到惩处。此外,在刑法分则的规定中,一般的交通肇事行为,重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的,才构成交通肇事罪。但是,在酒后、吸毒后驾驶机动车辆,交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任的,就构成交通肇事罪。其处罚的精神实质和法理体现了原因自由行为。
[考点] 刑法学
2. 试论民法典中连带之债的履行。
(1)连带之债是指债的多数主体中任何一人都有权请求对方履行全部债务,或者任何一人都有义务向对方履行全部债务的债。连带之债由法律规定或者当事人约定,其中多数人一方相互间有连带关系。债权人为二人以上,部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的,为连带债权;债务人为二人以上,债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的,为连带债务。
(2)连带之债既发生外部效力,也发生内部效力。在连带之债中,每个连带债权人都有请求债务人履行全部债务的权利,每个连带债务人都有履行全部给付的义务,在连带债权人中一人受领全部给付或者连带债务人中一人履行了全部债务后,连带之债归于消灭,但此时连带之债在连带债权人或者连带债务人之间转化为按份之债。连带债权人或者连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的,其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭;该债务人可以依法向其他债务人追偿。部分连带债务人的债务被债权人免除的,在该连带债务人应当承担的份额范围内,其他债务人对债权人的债务消灭。部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的,在扣除该债务人应当承担的份额后,债权人对其他债务人的债权继续存在。债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的,对其他连带债务人发生效力。实际受领债权的连带债权人,应当按比例向其他连带债权人返还。
[考点] 民法学
3. 试论毒品再犯制度及与累犯在适用和处罚上的关系。
(1)我国刑法规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯毒品犯罪的,从重处罚。该规定被称为毒品再犯。毒品再犯的构成特点有:前罪限制严格,仅限于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪,而且被判刑;后罪限制较宽,只要是刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第七节规定的毒品犯罪的,就构成毒品再犯,且没有刑种的限制;前后两罪之间没有时间间隔。根据我国刑法的规定,只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,不论是在刑罚执行完毕后,还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间,又犯刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第七节规定的毒品犯罪的,都应当从重处罚。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第七节规定的毒品犯罪的,应当在对其所犯新的毒品犯罪适用毒品再犯从重处罚的规定确定刑罚后,再依法数罪并罚。
(2)累犯是指因犯罪受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。当一种行为既符合毒品再犯的条件,也符合累犯条件的时候,即因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪的,同时成立毒品再犯和累犯。对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯,以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯,应当严格体现从重处罚。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。
[考点] 刑法学
4. 试论同时履行抗辩权。
(1)同时履行抗辩权是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下,一方当事人在对方未为对待给付之前,得拒绝履行自己债务的权利。我国民法典规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求。
(2)同时履行抗辩权的构成要件包括:①须当事人就同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同,如买卖、租赁、承揽等。此外,当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务,若具有对价关系,也可主张同时履行抗辩权。同时履行抗辩权发生的前提条件是在同一双务合同中双方互负债务。首先,须由同一双务合同产生债务;其次,须双方当事人互负相互牵连的债务。互负债务即双方根据同一双务合同互相承担债务,牵连关系即双方当事人所负的债务相互依存,不是相互独立的,且双方的债务具有对价关系。②须双方互负的债务均届清偿期。只有在双方的债务同时到期时,才能行使同时履行抗辩权。合法有效债务的存在是主张同时履行抗辩权的前提。③须对方未履行债务或履行债务不符合约定。原告向被告请求履行债务时,原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行,被告因此可以主张同时履行抗辩权,拒绝履行债务。如果原告已履行债务,则不发生同时履行抗辩权的问题。不过,如果原告未履行的债务与被告所负债务之间没有对价关系,则被告不得援用同时履行抗辩权。如果一方不适当履行债务,如部分履行、履行有瑕疵等,另一方可援引同时履行抗辩权的规定,拒绝对方相应的履行请求。④须对方的对待给付是可能履行的。同时履行抗辩权以能够履行为前提。如果一方已经履行,而另一方因过错不能履行其所负的债务,则只能适用债务不履行的规定请求补救,而不发生同时履行抗辩权的问题。如果因不可抗力发生履行不能,则双方当事人将被免责。在此情况下,如一方提出了履行的请求,对方可提出否认对方请求权存在的主张,而不是主张同时履行抗辩权。
(3)同时履行抗辩权属于延期抗辩权、一时抗辩权,不具有消灭对方请求权的效力。其效力主要在于对方未履行或履行债务不符合约定时,有拒绝履行自己债务的权利。如果对方已经履行了债务,该权利即消灭。
[考点] 民法学
5. 试论我国民法典规定的居住权制度。
(1)居住权是指自然人为满足生活居住的需要,按照合同约定,对他人的住宅享有的占有、使用的用益物权。居住权是我国民法典新增加的一类用益物权。通过确立居住权制度,可以满足权利人稳定生活的需要,也有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障。
(2)居住权的特征包括:①居住权的主体限于自然人,法人和非法人组织不能成为居住权的主体。②居住权的内容是占有、使用他人的住宅。③居住权的客体是他人的住宅。④居住权的设立目的是满足权利人生活居住的需要,而不包括用于生产经营活动。⑤居住权原则上是无偿的,当事人另有约定的除外。⑥居住权具有专属性,依附于特定人的身份而存在,故不得转让、继承,并因居住权人死亡而消灭。⑦居住权是有期限的物权。
(3)设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。我国对居住权的设立采取登记设立主义。我国民法典规定,居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。通过遗嘱方式设立居住权的,在遗嘱人死亡后,因遗嘱而将要取得居住权的人,应当持遗嘱向不动产登记机构申请居住权登记,居住权也自登记时设立。
(4)居住权人应当按照合同的约定占有、使用他人的住宅。使用的目的应当限于自己生活居住的需要,故不得出租设立居住权,但是当事人另有约定的除外。在权利受到侵害时,居住权人有权主张物权保护或者请求侵权人承担侵权责任,如请求排除妨害或者消除危险、赔偿损失等。居住权人在行使居住权时应当妥善使用他人住宅,避免对住宅造成损害。在双方约定有偿设立居住权的情形下,居住权人应当向对方支付使用费用。
(5)居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。
[考点] 民法学
6. 试论民法的调整对象。
民法是调整平等主体之间发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。由此可见,民法的调整对象包括平等主体间的人身关系和财产关系。
(1)民法调整的人身关系。民法调整的人身关系是指平等主体之间基于人格或身份而发生的,与人身不可分离,不具有直接财产内容的权利义务关系。民法调整的人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是指民事主体为实现人格利益而发生的权利义务关系。身份关系是指民事主体基于身份利益发生的权利义务关系。民法调整的人身关系具有以下特征:①主体地位平等。在民法所调整的人身关系中,主体之间虽然存在性别、年龄上的差别,在其他社会关系中存在职业、职务的差别,但是在民事法律关系中法律地位是平等的,任何人都不得把自己的意志强加于他人。②与人身不可分离。人身关系与人身不可分离,离开了人身就不会发生人身关系。③民法所调整的人身关系虽然不具有直接的财产内容,但是某些人身关系是财产关系产生的前提条件。同时,对民事主体的人身权进行侵害会导致民事主体的财产损失。因此,对于人身权进行法律保护的责任方式既有停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产性的责任方式,也有赔偿损失这样的财产性的责任方式。
(2)民法调整的财产关系。民法调整的财产关系是指平等主体之间以财产归属和财产流转为主要内容的权利义务关系。民法调整的财产关系具有以下特征:①主体地位平等。民事主体具有独立的法律人格,其法律地位平等、互不隶属,不存在领导与被领导、管理与被管理的关系。②主体意思表示自由。民法所调整的财产关系的产生、变更、消灭都是在民事主体自愿的基础上进行的,一方不得将自己的意志强加于另一方。③民法所调整的财产关系的基本内容是财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指民事主体因占有、使用、收益、处分财产而形成的权利义务关系。财产流转关系是指民事主体为获取利益而相互交换财产所形成的权利义务关系。财产归属关系和财产流转关系之间有着密切的联系,财产归属关系是财产流转关系的前提,财产流转关系又常常是财产归属关系的发生根据。④民法所调整的财产关系在利益实现方面大多具有有偿的特点。取得财产利益应当支付相应的对价,这一特点是市场经济条件下民事主体对于财产利益实现的基本要求。因此,民法所调整的财产关系大多具有有偿的特点,但并非所有财产关系都是有偿的,借用、赠与等民事法律关系中不适用等价有偿也是法律所允许的,也是意思自治原则的体现。
[考点] 民法学
7. 试论相互斗殴是否成立正当防卫及与防卫行为的界分。
(1)相互斗殴是指双方参与人各自出于向对方实施不法侵害的故意而相互侵害对方的情形。在相互斗殴的场合,原则上不成立正当防卫。首先,行为人都有妨害社会管理、加害对方的意思,并且客观上实施了侵害对方的行为,双方均缺乏防卫意思。其次,从人身法益的角度看,因为存在被殴打者的“被害人”承诺,任何一方的行为都不具有侵害对方人身法益的违法性,缺乏正当防卫的前提条件。最后,从社会法益的角度看,双方的行为都是不法行为,而非制止不法侵害的防卫行为。
(2)要准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性,准确区分两者要坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备,就影响对其防卫意图的认定。
[考点] 刑法学
8. 试论犯罪未遂的构成条件及处罚原则。
(1)犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。
(2)犯罪未遂的构成条件:①犯罪分子已经着手实行犯罪。已经着手实行犯罪是指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪的基本构成要件的行为。只有开始实施符合分则所规定的构成要件的行为,才能认定为“着手”。②犯罪未得逞。犯罪未得逞是指犯罪没有既遂,即犯罪行为尚未完整地满足刑法分则规定的全部犯罪构成事实。已经着手却又没有既遂的,就是犯罪未得逞,倘若犯罪已得逞,不复有成立犯罪未遂的可能性。③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪分子意志以外的原因是指违背犯罪分子本意的原因。犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的,而是由不可克服的客观障碍造成的。犯罪分子意志以外的原因主要有:被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍、物质的阻碍、犯罪人能力不足、犯罪人认识发生错误等。
(3)犯罪未遂的处罚原则。我国《刑法》规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此,对于未遂犯的处罚,应当坚持的原则有:①对未遂犯的定罪量刑,应当同时引用刑法总则有关未遂犯处罚原则的规定和刑法分则具体条文的规定,在罪名上应对未遂形态有所体现。②在对未遂犯的处罚原则上,应与既遂犯相比,对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚,但在处罚上还要统筹全案综合考虑社会危害性程度,做到原则性与灵活性相结合,使罪责刑相适应。③在对未遂犯采取从宽处罚的基础上,为确定从宽处罚的幅度,必须正确判断未遂案件与既遂案件危害程度的差别,要考虑的因素包括:未遂形态距离犯罪完成形态的远近程度;犯罪未遂所属的类型;未遂形态所表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度。
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9. 试论建设用地使用权的处分权。
(1)建设用地使用权的处分权是指权利人转让、互换、出资、赠与建设用地使用权的权利。建设用地使用权作为他物权没有处分建设用地的权利,但有处分权利本身的效力。我国民法典规定,建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与,但是法律另有规定的除外。
(2)建设用地使用权转让是指转让人和受让人签订转让合同,将其建设用地使用权转移给受让人,受让人支付相应对价的行为。建设用地使用权互换是指用地人将其建设用地使用权与相对人的建设用地使用权相互交换,各自取得对方的建设用地使用权,实质上是两个建设用地使用权相互转让。建设用地使用权出资是指将建设用地使用权作价,投入到法人或非法人组织之中,归法人或非法人组织享有或者成为个体工商户、合伙企业等主体的共有财产。建设用地使用权赠与是指用地人将建设用地使用权无偿转移给受赠人的行为。根据民法典的规定,建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的,当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。
(3)建设用地使用权的处分应遵循房屋所有权与建设用地使用权主体一致的原则。我国民法典规定,建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但是有相反证据证明的除外。
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10. 试论代理权的行使原则及效力。
(1)代理人应在代理权限范围内行使代理权。代理人只有在代理权限范围内进行代理行为,才能由被代理人承担法律后果,超越代理权限所为的行为,除被代理人追认的以外,对被代理人不发生法律效力,而由代理人承担责任。被代理人知道代理人超越代理权为民事活动不作否认表示的,由代理人和被代理人承担连带责任。
(2)代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。代理人的职责就是为被代理人服务,所以代理人应从被代理人的利益出发,本着对被代理人最有利的原则行使代理权,也只有在为了被代理人的利益的情况下才能转委托。代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。
(3)代理人不得滥用代理权。滥用代理权主要包括三种类型:①自己代理。这是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为。该行为通常为无效行为,但是被代理人同意或者追认的除外。②双方代理。这是指代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人进行民事活动的行为。该行为原则上无效,但是被代理的双方同意或者追认的除外。③代理人与相对人恶意串通。此种行为属于无效的民事行为,给被代理人造成损害的,由代理人和相对人负连带责任。
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