一、简答题1. 简述量刑的概念和特征。
(1)量刑是指人民法院依据刑事法律,在认定行为人构成犯罪的基础上,确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚,并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。
(2)量刑具有如下特征:①量刑的主体是人民法院。量刑是人民法院根据犯罪分子罪行大小和刑事责任轻重,决定对其是否适用刑罚的一种审判活动。量刑是刑事审判权的重要组成部分,应统一由人民法院行使,其他任何机关、团体和个人都无权行使。②量刑的内容是对犯罪人确定刑罚。被量刑的对象是犯罪分子,而量刑的内容就是在正确定罪的基础上对犯罪分子确定刑罚,从而决定犯罪分子应当承担的刑事责任。③量刑的性质是一种刑事司法活动。量刑是人民法院的一种刑事司法活动,是刑事法律活动的有机组成部分。
[考点] 刑法学
2. 简述我国刑法规定的数罪并罚中并科原则的适用。
(1)数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。
(2)数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。
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3. 简述遗产的概念和特征。
遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。
遗产具有如下特征:
(1)时间上的特定性。自然人死亡前,其财产不能作为遗产。所以自然人死亡的时间是划定遗产的时间界限。遗产只能根据自然人死亡时其财产状况来确定。
(2)内容上的财产性。遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产,具有财产性质。具有非财产属性的权益不能作为遗产,如人身权,当自然人死亡时,随主体的死亡而消灭。
(3)范围上的限定性。遗产只能是死亡自然人的个人财产,如死亡自然人与他人共有的财产,不是死者的部分就不属于遗产。
(4)性质上的合法性。遗产只能是死亡自然人的合法财产,如果是死者生前非法侵占的他人财产或非法所得,则不得作为遗产。
(5)法律上的可转让性。遗产为依照法律规定能够转让给他人所有的财产。
[考点] 民法学
4. 简述医疗损害责任的概念、构成要件和不承担赔偿责任的法定事由。
(1)医疗损害责任,是指因医疗机构及其医务人员的过错致使患者在诊疗活动中受到损害,由医疗机构承担的侵权责任。
(2)医疗事故属于一般侵权行为,医疗损害责任具备如下构成要件:①医疗机构及其医务人员具有违法的诊疗行为。如误诊、贻误治疗、不当手术、使用不合格医疗材料等。②患者遭受非正常的损害。一般情况下的医疗行为都具有侵袭性,但这种侵袭必须是正常医疗行为导致的正常损害。如果超出了合理范围,就会导致非正常损害的发生。③违法的诊疗行为与损害后果之间具有因果关系。④医疗机构和医务人员有过错。如违反告知同意义务、违反医疗机构的注意义务。
(3)患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:①患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;②医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;③限于当时的医疗水平难以诊疗。
[考点] 民法学
5. 简述一般立功和重大立功的表现。
(1)一般立功表现有:犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。
(2)重大立功表现有:犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。
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6. 简述贷款诈骗罪的客观方面。
(1)编造引进资金、项目等虚假理由的。
(2)使用虚假的经济合同的。
(3)使用虚假的证明文件的。
(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。
(5)以其他方法诈骗贷款的。
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7. 简述物业服务合同中业主的告知义务。
(1)业主装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务人,遵守物业服务人提示的合理注意事项,并配合其进行必要的现场检查。业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的,应当及时将相关情况告知物业服务人。
(2)业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前60日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。依据上述规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。
[考点] 民法学
8. 简述代理的概念和特征。
代理是指代理人以被代理人或者自己的名义,在代理权限内与相对人实施法律行为,其法律后果直接或者间接由被代理人承受的民事法律制度。
代理具有如下特征:
(1)代理人在代理权限范围内实施代理行为。代理权因委托或法定而产生,代理人在进行代理行为时,有独立的意思表示。法律规定或当事人约定只能由本人实施的行为,不得代理。
(2)代理人以被代理人的名义或者代理人自己的名义进行代理行为。代理人以被代理人的名义进行的代理为直接代理。代理人以自己的名义进行的代理为间接代理。
(3)代理主要是实施法律行为。代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法律关系。不具有法律意义的行为,不是代理。
(4)代理行为的后果直接或者间接由被代理人承担。代理的目的是为被代理人进行民事活动,代理人的行为效力当然归属于被代理人。
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9. 简述诽谤罪和诬告陷害罪的区别。
(1)犯罪客体不同。诽谤罪的犯罪客体是他人的人格与名誉;诬告陷害罪的犯罪客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。
(2)犯罪客观方面不同。诽谤罪客观方面表现为捏造损害他人人格、名誉的事实,并向他人散布,但并没有向国家机关或者有关部门单位告发;诬告陷害罪客观方面表现为捏造犯罪事实,并且向国家机关或者其他有关部门单位告发或者采取了足以引起司法机关追究活动的行为。
(3)犯罪主观方面不同。诽谤罪的目的在于损害他人人格、名誉,而不是使他人受到刑事追究;而诬告陷害罪的目的在于使他人受到刑事追究。
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10. 简述共同犯罪成立中止的条件。
(1)在共同犯罪中,如果全体共同犯罪人一致中止犯罪的,所有共同犯罪人都成立犯罪中止。
(2)在共同犯罪中,某一共同犯罪人要成立犯罪中止,必须具备如下条件:①必须具备有效性。共同犯罪中的部分共犯人退出或放弃犯罪的,可以成立中止。但除必须具备犯罪中止的一般要件外,还必须具备“有效性”,即有效地阻止共同犯罪结果发生或有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。②中止的效力仅及于本人,不及于其他共犯人。③缺乏有效性不能单独成立中止。在共同犯罪中,共同犯罪人消极退出犯罪或自动放弃犯罪、阻止共同犯罪结果未奏效的,不能单独成立犯罪中止。
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三、案例分析题甲在2021年10月15日见路边一辆面包车没有上锁,即将车开走,前往A市。行驶途中,行人乙拦车要求搭乘,甲同意。甲见乙提包内有巨额现金,遂起意图财。行驶到某偏僻处时,甲谎称发生故障,请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上,然后下车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后,紧抓住车门不放,被面包车拖行10余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑,便加速疾驶,使乙摔倒在地,造成重伤。乙报警后,公安机关根据汽车号牌将甲查获。
讯问过程中,虽有乙的指认并查获赃物,但甲拒不交代。侦查人员丙、丁对此十分气愤,对甲进行殴打,造成甲轻伤。在这种情况下,甲供述了以上犯罪事实,同时还交代了其在B市所犯的以下罪行:2021年6月的一天,甲于某小学放学之际,在校门前拦截了一名一年级男生,将其骗走,随即带该男生到某个体商店,向商店老板购买价值1万余元的高档烟酒。在交款时,甲声称未带够钱,将男生留在商店,回去拿钱交款后再将男生带走。商店老板以为男生是甲的儿子便同意了。甲携带烟酒逃之夭夭。
本案移送检察机关审查起诉后,上述事实经查证属实。
请对上述案例中甲、丙、丁的各种行为及相关事实分别进行如下分析:1. 甲开走面包车的行为构成盗窃罪还是侵占罪?请说明理由。
甲见路边一辆面包车没有上锁,即将车开走,前往A市的行为是以非法占有为目的,采用秘密窃取的方式窃取他人财物,构成盗窃罪。即使面包车没有上锁,但根据社会的一般观念,该车属于他人占有的财物,而非遗忘物,因此甲的行为不构成侵占罪。
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2. 如何认定甲对乙的行为性质?为什么?
甲对乙的行为构成抢劫罪。甲开始打算实施抢夺,但在乙抓住车门不放时,甲加速行驶的行为已经属于暴力行为,因而应直接认定为抢劫罪,而且属于抢劫罪的结果加重犯。
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3. 如何认定甲对男生和商店老板的行为性质?
甲对男生的行为构成拐骗儿童罪。甲对商店老板的行为构成诈骗罪。
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4. 如何认定丙、丁对甲的行为性质?为什么?
丙、丁对甲的行为构成刑讯逼供罪。在讯问甲的过程中,因甲拒不交代,侦查人员丙、丁对此十分气愤,对甲进行殴打,造成甲轻伤。丙、丁作为司法工作人员,为了逼取口供而对犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其轻伤,符合刑讯逼供罪的构成要件,构成刑讯逼供罪。
[考点] 刑法学
5. 如何认定甲在讯问过程中交代在B市所犯罪行的行为?如何处罚?为什么?
甲在讯问过程中交代在B市所犯罪行的行为构成特别自首。甲被采取强制措施后如实交代司法机关尚未掌握的本人其他罪行,构成特别自首,对甲供述的拐骗儿童和诈骗的事实,可以从轻或者减轻处罚。
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甲公司将新办公大楼工程发包给了乙公司,双方约定,工程款为5000万元,工期为1.5年,工程完工后结清全部工程款。工程按期完工,乙公司将新大楼交给甲公司使用,但乙公司尚欠丙公司材料款合计150万元。丙公司多次向乙公司索要未果,于是向法院起诉了乙公司,要求乙公司支付材料款。法院判决乙公司败诉。但在判决执行过程中,乙公司所有员工包括法定代表人均不见踪影。在查找乙公司的财产过程中,丙公司发现,甲公司尚欠乙公司工程款400万元未付。甲公司称,未付工程款是因为工程质量存在问题。甲公司还称,工程完工后双方只进行过一次结算,此后一年多,乙公司一直未向其主张过这笔工程款。丙公司就乙公司所欠的工程款向法院起诉了甲公司。
请回答下列问题:6. 丙公司起诉甲公司所依据的是什么权利?为什么?
债权人的代位权。丙公司与乙公司之间存在债权关系,可以请求乙公司支付材料款。乙公司对丙公司陷于履行迟延,且怠于行使对甲公司的到期债权,丙公司可以代位行使乙公司对甲公司的债权。
[考点] 民法学
7. 丙公司提起诉讼时,应当以谁的名义提出?
丙公司行使债权人代位权诉讼的,应当以自己的名义提起诉讼。
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8. 丙公司在诉讼中提出,要求甲公司支付其欠乙公司的全部400万元工程款,这种要求能否得到法院支持?为什么?
不能得到支持。因为债权人行使代位权时应以自己的债权为限,即丙公司只能就其享有的债权数额行使代位权,要求甲公司进行支付。此外,由于大楼存在质量问题,乙公司的债务履行不适当,甲公司对乙公司享有抗辩权,甲公司可以向丙公司主张这种抗辩权。
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甲、乙签订100台平板电脑的买卖合同,约定甲交付电脑后6个月内乙再行付款,在乙没有付款前,甲保留电脑所有权。电脑交付后,为担保债务履行,丙向甲保证:在乙不履行债务时由丙承担付款责任,承担责任直至主债务本息还清时为止。但是,乙到期没有履行付款义务,并经催告后仍没有履行付款义务。
请回答下列问题:9. 甲能否取回100台平板电脑?为什么?
甲能够取回100台平板电脑。因为甲保留了电脑的所有权,且乙未按照约定支付价款,经催告后在合理期限内仍未履行付款义务,甲有权行使100台电脑的取回权。
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10. 丙承担何种保证责任?为什么?
丙承担一般保证责任。因为丙向甲保证:在乙不履行债务时由丙承担付款责任,应当认定为一般保证。
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11. 如何认定丙承担保证责任的期间?为什么?
丙的保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。因为保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。
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12. 2018年5月19日中午,王某与几个朋友在一餐馆吃饭,并喝了一杯白酒。餐后,王某驾驶一辆宝马轿车以46—50Km/h的速度行驶。13时许,王某驾车将横过马路的行人付某撞倒,事发后,王某拨打了120急救电话和110报警电话(电话中未说明自己是肇事司机)。付某经120救护车送至医院抢救无效死亡。在120急救车将付某送走后,王某弃车离开了肇事现场,后来王某得知被害人死亡,直至次日14时许才到公安部门投案,但未交代自己是酒后驾车。经交警认定,王某承担此次交通事故的主要责任,付某承担次要责任。
请结合案情分析王某的行为是否属于“交通肇事后逃逸”?
王某的行为已构成交通肇事罪。王某交通肇事后,在报警时没有表明自己是肇事司机的身份,在120急救车离开现场后,也未履行法律规定的驾驶员应尽的义务,不等待交警到达接受处理即弃车离开了现场。王某离开现场后,未及时到公安机关接受处理,特别是在得知被害人死亡后,仍未立即投案,一直到事故发生24小时后才到公安机关投案,且投案时未如实供述酒后驾车的事实,主观上害怕承担酒后驾车的责任。故王某在交通肇事后弃车离开现场,属于为了逃避法律追究而逃跑的行为,尽管其实施了救助行为,但并不能因此否定“逃逸”的事实。
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江某与郑某是同一家电脑公司的工作人员,二人同住一间集体宿舍。某日,郑某将自己的信用卡交给江某保管,3天之后索回。一周后,郑某发现自己的信用卡丢失,到银行挂失时,得知卡上1.5万元已被人取走。郑某报案后,司法机关找到江某。江某承认是其所为,但对作案事实前后供述不一。第一次供述称,在郑某将信用卡交其保管时,利用以前与郑某一起取款时偷记下的郑某信用卡的密码,私下在取款机上取款;第二次供述称,是仿制了一张信用卡后,用所获取的郑某信用卡上的有关信息取款;第三次供述却称,是拾得郑某的信用卡后,用该卡取款。但郑某怀疑是江某盗窃其信用卡后取走了卡上所存的钱款。
请回答下列问题并说明理由:13. 如果郑某将信用卡交给江某保管时,江某私下用来取走现金,江某构成何罪?
构成信用卡诈骗罪。理由:郑某虽将信用卡交给江某保管,但是却没有同意江某使用该卡,江某私下用来取走现金,属于冒用信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪。
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14. 如果江某用自己仿制的信用卡在自动取款机提取了现金,江某构成何罪?
构成信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪,择一重罪处罚,即构成信用卡诈骗罪。理由:江某伪造信用卡的行为构成伪造金融票证罪;但由于伪造信用卡是手段行为,而使用信用卡诈骗是目的行为,两者具有牵连关系,属于牵连犯,应择一重罪处罚。在本案中,应以信用卡诈骗罪对江某定罪处罚。
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15. 如果江某拾得信用卡后,用该信用卡在自动取款机上提取了现金,江某构成何罪?
江某的行为构成信用卡诈骗罪。理由:江某拾得信用卡后,用该信用卡在自动提款机上提取现金的行为,属于冒用他人信用卡,构成信用卡诈骗罪。
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16. 如果江某盗窃信用卡后,用该信用卡在自动提款机上提取了现金,江某构成何罪?
江某的行为构成盗窃罪。理由:江某盗窃信用卡后,用该信用卡在自动提款机上提取现金的行为,属于盗窃信用卡并使用,构成盗窃罪。
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