分析题《担保法》第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《担保法》第90条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
《担保法》第91条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。1. 从法律渊源来看，《担保法》属于我国哪一类法律渊源?
2. 从法律部门来看，《担保法》属于我国哪一法律部门?
3. 分析第89条所包含的法律规则的结构及其所属的类型。
第89条共包含四个法律规则。“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”是授权性规则，在法条中只表现了行为模式。“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”是三个义务性规则。在法律条文中表现出了假定和法律后果。
4. 分析第90条所体现的法律关系的构成要素及引起该法律关系的法律事实。
第90条体现的是定金合同法律关系。主体双方是给付定金的一方和收受定金的一方；客体是定金；内容是双方的权利义务。法律事实是事实构成，即订立合同和交付定金两个法律行为。
5. 第89条规定的定金返还规则和第90条、第91条，分别体现了法律关系和法律事实的哪些特征?
分别体现了法律关系和法律事实的法定性。交付定金本来是一种客观事实，但法律上规定返还规则后就具有了确定的法律后果，就变成了法律事实。同样，要建立定金合同这种法律关系，就必须按照法定条件进行，否则将不产生法律效果。如约定的数额超过主合同标的20%以上的部分就不能适用定金罚则。
6. 以上述材料为例说明法律条文、法律规则、规范性法律文件、法律制度、法律部门、法律体系的关系。
担保法关于定金的规定包含三个法律条文；法律条文包含若干法律规则；《担保法》本身是一个规范性法律文件；所规定是关于定金的法律制度；《担保法》属于民法法律部门；民法法律部门是法律体系的一部分。
7. 在我国的司法实践中，地方各级人民法院往往以最高人民法院在《公报》中列举的典型案件作为审判的参考，在事实上已经作为一种“样本”来使用，因此有人认为在现代中国判例的作用已与英美法系国家无本质上的区分。
试运用法理学的有关知识分析上述观点。
从法律渊源上看，作为大陆法系的我国法律与英美法系的最大不同点是判例的地位和作用。英美法系判例的意义主要有两个：(1) 法院在此后的案件审理中能够从先例中得到指导和帮助；(2)法 院把先前的判例确定的原则视为审判过程中必须遵循的一种规范，对于本法院和下级法院具有约束力。因此，在英美法系判例是一种重要的、正式的法律渊源。该制度赋予法官某种造法的职能，法官不仅可以通过作出新判例创造法律，而且可以通过识别和选择适用原先的判例而发展法律。我国也承认判例在司法过程中的指导意义，即判例只具有英美法系的第一方面的作用，但不具有第二方面的作用，故在我国理论上否认判例是一种正式的法律渊源，也就不具有像法律一样普遍的约束力。因此，在我国，不论司法实践中地方法院如何借鉴、利用最高人民法院公布的判例，都只是体现判例的指导和帮助意义，不可能达到对本院和下级法院具有约束力的程度，故在这一点上与英美法系有着本质的区分。
论述题1. 从法与和谐社会关系的角度论述当代中国法在构建和谐社会中的地位和作用。
(1) 法与和谐社会的一般关系。
1) 法治是社会和谐发展的基石和保障。就其本质而言，社会主义和谐社会应当是一个法治社会，构建社会主义和谐社会的过程就是建设社会主义法治国家的过程。①这是由和谐社会本身的特点所决定的。和谐社会就是要充分调动各种积极因素，发挥人民群众的主动性和创造性，有效解决各种社会矛盾和纠纷，确保社会的团结稳定，确保不断满足广大人民群众日益增长的物质文化需要，确保以人民群众的根本利益作为一切工作的出发点和落脚点，正确反映和兼顾各方面群众的利益，达到人与人之间、个人与政府之间、人与社会之间以及人与自然之间的和谐一致和共同发展。和谐社会的建立，要求人们的行为必须协调有序，要求政府必须在职权和责任范围内活动，要求社会必须依照既定的规则运行，形成一种秩序井然、和谐发展的状态。只有依照法律规则来治理社会，人们和政府的行为才会有章可循，有法可依，社会才会有和谐的基础。②这是由法律本身的特点所决定的。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，法律规范的这些特征使得法律成为社会控制的主要手段。因此，法治可以而且应该成为社会和谐发展的基石和保障，社会主义和谐社会的本质应该是法治社会。
2) 社会主义法治的实现以和谐社会为基础。我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会的基本特征和重要要求，对法治建设的意义十分重大。①社会主义民主对社会主义法治的实现具有重要作用。社会主义民主是社会主义法治的前提和基础，社会主义法治是社会主义民主的体现和保障。②社会公平正义对法治的影响。社会公平正义是和谐社会的基本要求，也是法治的基本要求，社会公平正义必定促进法治建设的发展。③诚信友爱的人际关系为法治建设提供良好的环境。诚信友爱是和谐社会的基本要求之一。尤其在生产社会化、人际关系依赖性高的社会中，离开诚信友爱，就不可能有良好的合作和互动，整个社会就无法维系，法治就无法发展。④主体的活力、创造力的发挥为法治建设提供了动力。社会进步的动力源于每一个主体的创造力的发挥，自由是发挥创造力的基本条件。与传统社会相比，现代社会的重要特征之一就是对主体行为自由的保护。自由是现代法律的基本价值取向，必将推动法治的发展。⑤社会的安定和秩序为法治提供有力保障。秩序是社会的基础价值之一，任何社会都需要安定和秩序，没有安定和秩序，社会共同体就无法存在，更无法正常运转。⑥人与自然的和谐关系推动法治的发展。为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持是法治建设的重要义务。
(2) 当代中国法在建构和谐社会中的地位。
法律是整个社会关系调节器的中心，在构建和谐社会的进程中居于支配地位，起着关键作用。因为我们所要构建的是社会主义和谐社会，其基本特征是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。社会主义和谐社会的这些基本特征是相互联系、相互作用的。和谐社会绝不会自发地生成，也不会自然地实现。和谐社会的构建必须借助于法律制度的推动与保障。如果法律制度完善而且合理，社会成员就可能和睦相处，社会关系就可能和谐顺畅。反之，如果法律制度欠缺、失当，社会成员之间则必然冲突频发，社会关系必然扭曲、动荡。
(3) 社会主义法对和谐社会的保障主要体现在四个方面。
1) 法对构建社会主义和谐社会的保障作用体现在立法方面。有法可依是社会主义法制的首要要求，也是实行社会主义法治的前提，有了完备的法律体系作保障，才能更好地引导、规范、约束公民和政府的行为，使之依法办事，循章而为，为构建和谐社会创造良好的基础。2) 法对构建社会主义和谐社会的保障体现在司法方面。公正、高效的司法是构建和谐社会的有力保障。司法往往被视为社会公正的最后一道防线，而社会公正则是和谐社会的内在要求。只有建立一个公正、高效的司法体制，真正形成公平和公正的社会环境，各个社会阶层的人民群众才能各得其所，和谐相处，才能实现社会安定。3) 法对构建社会主义和谐社会的保障体现在守法方面。社会成员遵纪守法，政府严格依法办事是构建和谐社会的内在要求。全体社会成员守法意识和政府依法行政的法律意识的不断提高是构建社会主义和谐社会的主要条件。4) 法对构建和谐社会的保障还体现在法律监督方面。法律监督可以通过对立法、司法和守法三个方面的作用来间接保障和促进构建和谐社会的进程。
2. 论述民主与法治的关系及其在法治建设中的体现。
(1) 民主与法治的一般关系。
一方面，法治是一种以民主宪政为核心的政治法律制度，法治与民主息息相关，没有民主就没有法治。作为一种政治法律制度，法治必须建立在民主基础上。法治的根蒂，在于人民掌握主权，通过自由表决和选举组成代议制立宪政府；法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，因此，民主化是实现法治的先决条件。另一方面，从民主的发展史来看，民主理念要在国家统治中得到实现离不开法治。法治用程序保障了民主制的正常运行，没有法治及相关的意识形态建设，民主政治无法立根，甚至会走向反面，法治的确立有助于培养与民主相适应的思想和道德。法治将民主制度化、法律化，为民主创造一个可操作的、稳定的运行和发展空间，把民主容易偏向激情的特性引导到理性的轨道，为民主的健康发展保驾护航。在法治社会中，民主是法治不可分割的一部分，法治支持民主，民主也兼容法治。既不能抛开民主片面地强调法治，也不能脱离法治的轨道片面地强调民主。
(2) 社会主义民主和社会主义法治的关系。
社会主义民主和社会主义法治是相互依存、相互包含、相互支持、相互促进的，社会主义民主是社会主义法治的前提和基础，社会主义法治是社会主义民主的体现和保障。
(3) 民主与法治在法治建设中的体现。
第一，民主在法治建设中的体现就是坚持权力制约原则，因为：1) 法治内在地要求对国家权力进行合理的分工和有效的制约。一个国家由谁来掌握统治权，政权机构如何组织，权力如何分配和制约，按照什么原则和规则来运转和行使，社会各种力量通过什么方式和途径来参与政治生活等问题，是法治国家权力结构的基本问题。能否实现法治，也取决于其权力结构中是否实行分工和制约。按法治要求对国家权力所进行的分工，通常是根据职能的不同，把国家机关划分为立法机关、司法机关和行政机关三种类型。2) 法治的目的在于利用法律的刚性特点实现“规则之治”，防止国家权力的专横、恣意和腐败，维护社会的稳定性、透明度和可预期性，保障公民的权利和自由。但是，假如国家权力不实行一定的分工，由一个机关甚至一个人既制定法律，又解释法律和适用法律，那么法律就完全失去了其刚性的特征，该机关或个人就无须遵守法律，它或他完全可以根据自己的方便和利益恣意地制定法律、解释法律和适用法律。于是，法律就不能实现对国家权力的规制，专横、恣意、腐败就不能避免，社会的稳定性、透明度和可预期性就得不到维护，公民的基本权利与自由就失去了基本的保障。
因此要保证一种职权严格遵守法律、依法办事，就必须借助另一种职权的制约和督促，即要求充分发扬民主，让权力之间互相监督，是维护法的权威、保证国家权力的执行者不违背法律的有力措施。
第二，在立法方面，民主与法治的关系体现在立法中的民主性原则之中。立法中的民主性原则应该包括两个方面：1) 立法内容的民主性。立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。这是由我国社会主义的性质决定的。2) 立法过程和立法程序的民主性。①要求立法主体的组成要民主。②立法主体的活动要民主。③立法过程要公开。
第三，在法的实施方面体现在：1) 依法行政原则。要求国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说要做到以下几点：①执法的主体合法。国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据，必须在法律规定的职权范围内活动，越权违法，越权无效。②执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的，采用的具体方式也要符合法律的规定。③执法的程序必须合法。要严格按照法定的步骤、顺序以及时限进行执法，不得任意改变、省略和超越。2) 司法机关依法独立行使职权原则的相对性。坚持司法机关独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。司法权如同其他任何权力一样，都要接受监督和制约。对司法权的监督表现在以下几个方面：①司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。②司法权要接受国家权力机关的监督，司法权由国家权力机关产生，并对国家权力机关负责。因此，国家权力机关有权监督司法权的行使，司法机关也有义务接受国家权力机关的监督。③司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。④司法权要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。通过这些种类广泛的监督形式和监督机制，有利于更好地行使司法权，并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。
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