第一部分：简析题。 案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司(以下简称城市公交公司)召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪要》下发后，甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。
田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。
问题：1. 甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围?为什么?
属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。
[解析] 行政诉讼受案范围
[解析] 《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。根据该条，只有针对具体行政行为才能提起行政诉讼。根据第12条的规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，国家机关发布有普遍约束力决定的抽象行政行为不属于行政诉讼的受案范围。但是，并不是所有的具体行政行为属于行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法解释》第1条第2款规定，公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。根据该条，对公民权利义务没有实际影响的行为或者虽有实际影响但不具有强制力的行政指导行为也不属于行政诉讼的受案范围。题中的《会议纪要》作出的规定不属于抽象行政行为，因为它只是关于该市公交公司免缴交通规费的等问题的规定，针对公交公司等有限的相对人，不是具有普遍约束力的决定。此外，《会议纪要》具有强制方，不属于没有强制力的行政指导行为，因此，《会议纪要》作出的规定是具体行政行为，具有行政诉讼法上的可诉性，属于行政诉讼受案范围。
2. 田某、孙某和王某三人是否具有原告资格?为什么?
具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。
[解析] 行政诉讼中的原告
[解析] 行政诉讼的原告是指合法权益受到行政机关具体行政行为侵害的自然人、法人或者其他组织。《行政诉讼法解释》第13条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。因此，甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。根上述司法解释，具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。因此，田某、孙某和王某三人具有原告资格。
3. 田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围?为什么?
不属于。该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。
[解析] 法院的审理范围
[解析] 具体行政行为是指是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。具体行政行为都针对特定的相对人，即自然人、法人或者其他组织。上面已经分析了只有具体行政行为才是行政诉讼的审理对象。甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的分配职权的行为，不是针对自然人、法人或者其他组织的具体行政行为。田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求不属于法院审理的范围。
4. 案情：丁某系某市东郊电器厂(私营企业，不具有法人资格)厂长，2003年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处(系国有金融机构)副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。
张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。盾甲银行未就查询事宜回函。
朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。问题：简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。
丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中：(1)伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；(2)伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；(3)金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。
2. 朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。
3. 张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。
[解析] 伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪
行贿罪、受贿罪
国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪及各罪的牵连和竞合
[解析] 丁某有多个行为，包括：
(1)丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员、的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。丁某仿照印章的行为，根据《刑法》第280条第二款规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的；处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，构成伪造企业印章罪；丁某伪造的银行存单，根据第177条规定的“有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，“(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的”，构成伪造金融凭证罪。牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。也就是说，某些犯罪行为是由分为手段行为和目的行为，或者原因行为和结果行为构成的，如手段行为和目的行为分别触犯不同的罪名时，便成立牵连犯，原因行为和结果行为也与此同。丁某伪造的银行存单，是通过伪造印章的手段实现的，而伪造印章的行为也构成犯罪，因此丁某的这两个行为成立牵连犯。对于牵连犯，一般应择一重罪处罚。因此应当定伪造金融凭证罪。
(2)丁某利用伪造的银行存单做抵押，获得100万元贷款的行为，根据第194条的规定“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚”，构成金融凭证诈骗罪。丁某是通过伪造金融凭证来实施金融凭证诈骗，伪造行为和诈骗行为是手段行为和目的行为的牵连关系，应择一重罪处罚，应以金融凭证诈骗罪论处。
(3)此外，丁某利用伪造的存单骗取贷款的行为还触犯第193条规定的，有下列情形之乙，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役：(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的，构成贷款诈骗罪。丁某一行为同时触犯金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪，属于法条竞合。法条竞合是指一行为同时触犯数个法条，这些法条之间存在重合或者包容关系，法条竞合时，应按照重法优于轻法的原则处罚。丁的行为应以金融凭证诈骗罪论处。
(4)《刑法》第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。张某是国有金融机构的工作人员，属于国家工作人员。丁某获得贷款后，送给张某5万元，根据第389条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”，应构成行贿罪。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。
朱某：朱某明知丁某利用伪造的存单实施金融凭证诈骗罪，但在收受了丁某钱财后，帮助其办理手续，使其获得了贷款，丁某的金融凭证诈骗行为才能得以完成。朱某是丁某实施金融凭证诈骗罪的帮助犯，两人构成共同犯罪。此外，朱某作为国有金融机构的工作人员，收受他人财物，并且为他人谋利益，触犯第385条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，构成受贿罪。因此朱某构成金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。
张某作为国有金融机构的工作人员，在审查丁某提交的贷款材料时，严重不负责任，导致银行收不回贷款，造成重大损失，根据1999年《刑法修正案》第2条的规定，“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，构成国有公司企业事业单位工作人员失职罪。考生要注意刑法修正案该条是对将刑法第168条的修正。此外，张某收受丁某钱财的行为根据第385条第2款的规定，“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”，构成受贿罪。综上，张某构成国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。
2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。
2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。
问题：5. 唐某作为发明人，依法应享有哪些权利?
署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。
[解析] 发明人的权利
[解析] 本题中唐某是受甲公司的指派从事新型灯具的研制开发的，也就是说他是执行本单位的任务而进行的研制开发，根据《专利法》第6条的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。因此本题中唐某开发出来的发明创造应该属于职务发明创造。该发明创造申请专利后，单位为专利权人，唐某仅为发明人。那么根据《专利法》第16、17条的规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。唐某作为职务发明的发明人有权获得奖励，有权获得合理的报酬，并且有权在专利文件中署名。也就是说唐某享有署名权、获得奖励权和获得合理报酬权。
6. 甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律?
有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。
[解析] 专利实施许可
[解析] 根据《反不正竞争法》第10条和国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保措施。技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。权利人，是指依法对商业秘享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。本题甲公司中唐某开发出来的新型灯具属于一种产品制作方法和制作工艺，属于一种技术信息。而这种技术信息具有实用性，能够为甲公司带来利益，并经甲公司采取了保密措施，那么甲公司的这种技术信息满足了上述的商业秘密的条件，属于一种商业秘密，是商业秘密中的技术秘密。那么按照《合同法》第342、348条的规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。本题中甲公司的技术秘密也可以进行转让并收取使用费。所以在甲公司未申请专利前或者在申请专利后、专利申请公布之前，与乙公司签订的合同是有效的，只不过是按照技术秘密转让合同来看待的。
在甲公司的专利申请公布以后、被授予专利权之前，根据《专利法》策13条的规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。因此在这个阶段，甲公司也有权要求乙公司支付适当的使用费用。也就是说甲乙公司之间的合同还是有效的，只不过是参照适用专利实施许可合同。
甲公司在被授予专利权以后，根据《专利法》第 11、12条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。因此甲公司被授予专利权以后，乙公司要想实施甲公司的专利，必须与甲公司签订专利实施许可合同，并支付使用费。因此本题中在甲公司被授子专利权以后，甲乙公司之间的合同还是有效的，适用专利实施许可合同的有关规定。
7. 甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?
因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。
[解析] 职务发明专利发明人的优先购买权
[解析] 《合同法》第326条规定，职务技术成果的使用权。转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。因此本题中甲公司要转让该技术专利时，唐某作为该职务发明专利的发明人享有以同等条件优先受让的权利。因此甲公司要将该专利权转让给唐某。
《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》中第59条谈到，专利权转让合同、专利申请权转让合同不影响让与人在合同成立前与他人订立的专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。有关当事人之间的权利义务依照合同法第五章的规定确定。因此，本题中甲公司将专利权转让给唐某以后，原专利权人甲公司与乙公司之间的专利权实施许可合同的效力不受影响，效力不变，合同中约定的甲公司的权利义务由唐某承受。
8. 唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为 300万元的有限责任公司，是否符合法律规定?为什么?
如果该灯具技术是商新技术，唐某的出资符合法律规定；如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。(依新法本题答案为：唐某的出资符合法律规定。)
[解析] 以专利技权作为公司出资的规则
[解析] 旧《公司法》第24条在对有限责任公司的股东出资方式进行规定时指出，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。因此本题中如果唐某要以该专利权出资，属于公司法中规定的以工业产权出资，那么就涉及到法律中规定的20%的限制条件。而唐某把专利权折价80万并拟成立300万注册资本的公司，那么专利权的折价出资的金额就超过了该有限责任公司注册资本的20%。此时根据公司法上述规定，如果这个关于新灯具的专利权是属于高新技术成果，那么依据第24条最后的除外规定，唐菜的出资就是符合法律规定的。如果关于新灯具的专利权不属于高新技术成果，那么唐某的出资就是不符合法律规定的。
新修订的《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以：用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。也就是说新法对知识产权出资的份额没有明确限制，只对货币出资金额做了限制，所以从货币出资额的对立角度看，只要知识产权出资额不超过注册资本的70%，那么知识产权的出资都是合法的。本题中唐某的专利权出资只占到了注册资本的26.7%，是合法的。
9. 该专利是否应当因为不具有新颖性而被宣告无效?为什么?
不应被宣告无效。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。
[解析] 发明创造的新颖性
[解析] 本题中专利复审委员会查明丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售。那么丁公司的行为是未经甲公司的同意而泄露甲公司的技术秘密，并且其泄露行为发生在甲公司申请专利权的申请日前 5个月。那么根据《专利法》第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。因此本题中甲公司的发明创造不丧失新颖性，甲公司的专利权也不会被宣告无效。
10. 对丁公司的违法行为应如何定性?为什么?
在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授于专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。
[解析] 侵犯商业秘密的行为和侵权专利权的行为
[解析] 根据上述第2小题的分析，我们知道在该专利申请公布之前，甲公司的新灯具技术信息属于甲公司的商业秘密。那么丁公司未经商业秘密权利人同意而以不正当的手段获取该商业秘密并使用的，根据《反不正当竞争法》第10条的规定，属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为。在甲公司的技术被授予专利权后，根据《专利法》第11、57条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。因此，在甲公司被授予专利权后，丁公司不经专利权人的许可擅自实施甲公司的专利，以生产经营目的制造和销售专利产品，属于侵犯甲公司专利权的行为。
2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。
2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。
问题：11. 宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效?为什么?
有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得。
或者答：(1)股东取得股权仅以出资为条件；(2)根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回(除非有法定事由)，如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。(3)在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。
[解析] 股东股权的取得
[解析] 新修订的《公司法》第6、7、27、28、32条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足颇有入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。设立公司、应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。根据上述规定，有限责任公司的股东只要如实缴纳了出资并经验资机构验明，股东就算履行了出资义务，公司向有限责任公司的股东颁发出资证明书以后就证明该股东取得了公司的股权。也就是说法律对股东股权的取得只看他是不是履行了出资义务来决定，并不看股东出资的资本来源。股东资本的来源途径并不会影响到股东股权的取得。因此本题中宋某、周某、李某在1998年改制时挪用原川南商业大楼的资金进行出资，并获得川南百货有限公司的股权，虽然违反了其他法律的规定，但是对宋某、周某、李某获得的川南百货有限公司的股权没有影响，宋某、周某、李某获得的股权还是有效的。
并且根据新修订的《公司法》第36条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。这个要求是由有限责任公司的责任有限性决定的。如果本题中股东的股权因为出资来源的违法而无效，那么股权的无效就必然会导致对该股东出资的返还，那就涉及到了抽回出资的问题，这不仅会损害公司的利害关系人如债权人的利益，而且还由于法律上没有规定这种抽回出资的事由，会导致不符合法律规定。
宋某、周某、李某原先为国有企业的领导人，但是其利用职务之便挪用共有企业的资产归个人使用，进行营利性活动，根据《刑法》的272条和384条的规定，宋某、周某、李某的行为构成挪用公款罪。那么此时要对宋某、周某、李某追究刑事责任，同时对其非法挪用的资金进行收缴以偿还原国有企业的损失。那么此时对股权的追缴也不能直接收回宋某、周某、李某的出资，而是用股权转让的方法收回贷金，所以此时导致的也是股权的转让而不是股权的无效。因此本题中宋某、周某、李某在1998年改制时所取得的股权是有效的。
12. 川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么?
公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。
[解析] 公司的管理机构组成
[解析] 根据新修订的《公司法》第37、45、52条的规定，有限责任公司一般的内部组织机构就是由股东会、董事会、监事会组成。董事和监事一般也都有股东担任。根据第51条的规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。因此，设董事会的公司的董事长也可以兼任公司总经理。因此本题中公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事都是符合法律规定的。但是上述第52条还规定了董事、高级管理人员不得兼任监事。这是因为他们的职务的责任存在冲突。因此本题中周某任监事会主席兼财务负责人的人事安排是不合法的。
13. 川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么?
无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。
[解析] 公司增加注册资本的决议
[解析] 根据新修订的《公司法》第44条的规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东全会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本题中川南公司是在召开董事会时，由董事会作出决议将注册资本增加为 300万元的，而增加注册资本根本就不是董事会的职权所能及的。并且董事会在作出该决定时，周某列席了董事会，并表示同意。但是此时周某的身份是监事会主席，是监事，而监事对董事会的决议是没有表决权的。所以这里周某对董事会的决议表示同意的行为也是不合法的。由于这两处错误的存在，导致川南公司的增资决议是无效的。那么根据无效的决议实施的增资行为也应该是无效的。
14. 蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的 50%?为什么?
不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司法的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。
[解析] 股东出资的转让
[解析] 新修订的《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此本题中王某要将股权抵偿给蓝某，而蓝某原先不是公司的股东，那么实质上就是将股东的出资向股东以外的人转让。根据公司法上述的规定，这个转让要发生效力必须经过股东表决，由全体股东过半数同意。否则就是不合法的转让。而本题中王某将股权转让给蓝某的行为没有经过股东的表决决定，而是由公司董事会批准，董事会是没有职权批准这个决定的。因此，没有经过正当的程序，蓝某不能根据补偿协议获得王某所持股权的50%。
15. 川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由准承担赔偿责任?为什么?
应由宋某、李某、王某、周某等4人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由来某等4人承担。
[解析] 董事、监事、经理的责任
[解析] 新修订的《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本题中宋某、李某、王某、周某作为公司的董事、监事、经理而作出违反法律规定的事项，进行偷税，因此导致公司被判处140万罚金。对于这 140万罚金的损失，根据上述法律规定，应该由宋某、李某、王某、周某承担赔偿责任。
潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。
法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。
问题：16. 本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定?正确的做法是什么?
法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。
[解析] 管辖权异议
[解析] 《民事诉讼法》第38条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。因此人民法院对于当事人的管辖权异议，认为异议不成立的，应该以裁定的形式驳回。而本题中法院用通知书的形式驳回管辖权异议的做法是错误的。
17. 如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济?
可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。
[解析] 预约合同
[解析] 本题中二审人民法院的生效判决认为，潘某和舒某之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系。因此潘某要想在遵守人民法院的上述生效判决的基础上救济自己的权利就必须清楚什么是预约，预约不履行有什么样的救济途径。所谓预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。但是预约合同尽管为预约，但也为一种合同。依据此合同，当事人应负有订立本合同的义务。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。清楚了预约的含义和救济途径，那么潘某就可以起诉舒某，请求法院确认舒某具有订立本约的义务，并且可以要求舒某承担预约合同中的违约责任。
18. 如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权?为什么?
不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。
[解析] 仲裁第三人
[解析] 如果潘某要参加杏林公司与舒某之间的买卖合同仲裁程序，那么潘某就要以第三人的地位进入。这里就涉及到是否有仲裁第三人的存在的问题。关于仲裁第三人，仲裁法及相关的司法解释都没有涉及。并且根据《仲裁法》第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。而第三人进入仲裁程序是没有仲裁协议作依据的，根据规定仲裁庭是不会受理第三人的要求的。因此，根据现行法来看，仲裁程序中是不存在仲裁第三人的。因此，潘某不能参加杏林公司与舒某之间的买卖合同仲裁程序。
19. 如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审?为什么?杏林公司能否提出执行异议?为什么?
不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。
[解析] 再审和执行异议
[解析] 《民事诉讼法》第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。也就是说对发生法律效力的判决、裁定，只有当事人才有资格提出再审申请。杏林公司不是潘某和舒某案件中的当事人，因此杏林公司不能对潘某和舒某直接的案件判决申请再审。
《民事诉讼法》第208条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。也就是说在执行的过程中，案外人如果认为某案件的执行标的是自己拥有权利的物，如果任由执行行为进行下去将损害自己的利益，那么案外人可以对执行标的提出执行异议。因此本题中杏林公司作为潘某和舒某案件之外的人，可以对潘某和舒某案件的执行提出执行异议。
20. 潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段?法院准许其申请应当具备何种条件?法院应当如何准许和执行?
可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48个小时内作出裁定，立即开始执行。
[解析] 诉前财产保全
[解析] 《民事诉讼法》第93条第1款规定；利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。因此潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取诉前财产保全措施，对涉及的房屋进行保全。但是诉前财产保全如果要获得人民法院的准许，申请人必须提供担保，否则人民法院不予准许并要驳回申请。如果申请人潘某提供了担保，那么人民法院应当在48小时内作出财产保全的裁定，并立即执行。
21. 如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解?为什么?法院是否应当予以干预?为什么?
不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。
[解析] 执行和解
[解析] 要判断该买卖合同是否构成执行和解，就必须首先了解什么是执行和解。关于执行和解，《民事诉讼法》第211条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。而在理论上，执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使原执行程序不再进行的制度。也就是说执行和解一定是在执行过程中双方就执行根据达成的一种协议。而本题中法院认为原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。法院的该生效判决不具备可执行的内容，因此不能引起执行的开始，当然也不会存在执行过程中的和解。因此，潘某和舒菜后来达成的合同不是执行和解。该合同是潘某和舒某在法院判决后对双方的权利义务重新达成的一个新的协议，该协议的内容与原先的法院判决的内容无关，此协议符合合同的一般规则，是双方当事人自由意思的表达，不存在违法事项，因此人民法院不应干涉。
第二部分：法律文书题。1. 甲(男，26岁，汉族)与乙(男，24岁，汉族)系表兄弟。2003年3月，二人相约一起进城务工，在同一农贸市场分别摆摊做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于经营，生意一直比乙好，乙因此有些怨气。
2005年8月6日下午，因一单苹果批发买卖，乙认为甲抢走了自己的生意，遂到甲摊前理论。甲说：“我的苹果质量好、价格低，人家愿意买我的，你不能怨我。”乙说：“人家本来要买我的苹果，是你故意压价，抢走了我的生意。你不帮我就算了，但你不该连表弟也欺负。我忍你已经很久了！”乙越说越急，抓起旁边的水果刀，向甲刺去。甲见状，急忙伸手抓刀。相持间甲右臂被刀刺伤。后经在场的买主丙、丁等人阻拦、劝说，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉说：“我只是一时气愤，请表哥原谅。”并送甲到附近区中心医院医治。经鉴定，甲为轻伤。甲住院治疗期间，乙主动承担了医疗费用，并为甲洗衣送饭，帮助护理。但因甲住院，生意无人照料，致使数百斤水果腐烂，损失3000余元。
甲伤愈出院后，认为此事使自己在市场上丢了面子，生意损失严重，十分生气。在前来探望的妻子坚持下，向农贸市场所在地的区人民法院提起刑事诉讼。法院受理了此案，并在法定期限内依法作出了处理。 问题：假定你是甲聘请的律师或者乙聘请的律师，或是本案的主审法官(任选其中一个身份)，请根据上述案情撰写一份法律文书。
提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。
答题要求：
1．文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；
2．请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者作出的处理合法有据，定性准确；
3．文字简练通畅，无语法错误和错别字。
[参考例文]：
一、从律师的角度
刑事附带民事自诉状
自诉人：王一，男，38岁，生于1967年5月1日，汉族，籍贯北京，小学文化，务农，住海淀区后屯村。
电话：74440000，邮编：100000。
被告人：李立，男，34岁，生于1971午5月5日，汉族，籍贯北京，小学文化，务农，住海淀区后屯村。
电话：74440001邮编：100000。
案由和诉讼请求
1、李立构成故意伤害罪，应当依法追究其刑事责任。
2、判决李立赔偿王一损失3500元。
事实与理由
王一与李立是表兄弟。2003年3月，二人一起进城务工，在同一农贸市场分别摆摊做水果生意，并合租一小院共同居住。由于王一善于经营，生意一直比李立好，李立因此有些怨气。
2005年8月6日下午，因一单苹果批发买卖，李立认为甲抢走了自己的生意，遂到王一摊前找事。王一说：“我的苹果质量好、价格低，人家愿意买我的，你不能怨我。”李立不听，继续责问：“人家本来要买我的苹果，是你故意压价，抢走了我的生意。你不帮我就算了，但你不该连表弟也欺负。我忍你已经很久了!”李立越说越急，于是抓起旁边的水果刀，向王一刺去。王一出于防卫的本能伸手去抓刀。两人相持问王一右臂被刀刺伤。在场的买主丙、丁等人阻拦、劝说之下，李立才放下了水果刀，向流血不止的王一说：“我只是一时气愤，请表哥原谅。”李立故意伤害的行为，经鉴定造成王一轻伤。此外虽然甲住院治疗期间，乙主动承担了医疗费用，并为甲洗衣送饭，帮助护理。但因王一住院，生意无人照料，致使数百斤水果腐烂，损失3500元。
被告人李立故意伤害王一的行为，根据《刑法》第 234条规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，构成故意伤害罪，请依法追求李立的刑事责任。由于李立的故意伤害行为导致王一遭受物质损失达3500元，请依照《刑事诉讼法》第 77条“披害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”、判决李立承担赔偿责任。
证据和证据来源、证人姓名和住所
1、医院鉴定证明一份。
2、证人刘新，住住海淀区后屯村。
3、证人李月，住住海淀区后屯村。
此致
海淀区人民法院
自诉人：王一
2005年9月29日
附：1．本状副本1份。
2．鉴定结论1份。
3．证人证言2份。
二、从法官的角度
刑事附带民事判决书
海淀区2005年刑初字第1000号
自诉人：王一，男，38岁，生于1967年5月1日，汉族，籍贯北京，小学文化，务农，住海淀区后屯村。
诉讼代理人：张浩，北京国强律师事务所律师。
被告人：李立，男，34岁，生于1971年5月5日，汉族，籍贯北京，小学文化，务农，住海淀区后屯村。
辩护人：黄立，北京翠屏律师事务所律师。
自诉人王一以被告人李立犯故意伤害罪向本院提起控诉，并要求李立赔偿物质损失。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。自诉人王一及其委托代理人张浩、被告人李立及其辩护人黄立等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
自诉人认为，2005年8月6日下午，被告人故意上门找事，在两人论理时，被告人用水果刀自诉人刺去。 自诉人出于防卫的本能伸手去抓刀。两人相持间致使自诉人右臂被刀刺伤，经鉴定构成轻伤，被告构成故意伤害罪，请求依法追究其刑事责任；被告人造成自诉物质损失3500元，请求判决被告人承担。
被告人对指控的犯罪事实不持异议，其辩护人的意见是被告人在刺伤自诉人后积极送医院治疗，认罪态度较好，积极坦白交代犯罪事实，并且自诉人与被告人是表兄弟，两人感情不错，被告人只是一时冲动，主观恶性不大，请求从轻处罚。
经审理查明，2005年8月6日下午，由于生意上的问题，被告人到自诉人摊前，两人发生争执。争执中自诉人抓起旁边的水果刀，向自诉人刺去。自诉人出于防卫的本能伸手去抓刀。两人相持间致使自诉人右臂被刀刺伤，经鉴定造成自诉人轻伤。因自诉人住院，致使数百斤水果腐烂，物质损失3500元。此外被告人有悔罪表现，在自诉人住院治疗期间，乙主动承担了医疗费用，并为甲洗衣送饭，帮助护理。
本院认为，被告人故意伤害自诉人，造成轻伤，已经触犯我国刑法的规定，构成犯罪。鉴于被告人认罪态度较好，本院决定从轻处罚。被告人的犯罪行为造成自诉人物质损失，应当承担赔偿责任。依据根据《刑法》第234条、《刑事诉讼法》第77条，判决如下：
一、被告人李立犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
二、被告人李立赔偿自诉人王一经济损失3500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第2日起10日内，通过本院或者直接向北京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 王 林
审判员 张 长
审判员 李 新
2005年10月11日
(院印)
本件与原本核对无异
第三部分：分析、论述题。 案情：甲系某大学三年级女生。2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物”，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。
本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服，提出上诉。
二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11万元。
答题要求：
1．第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；
2．第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。
问题：1. 请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；
[参考例文]
(一)
1．一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的。民事诉讼和刑事诉讼的差别就在于民事诉讼遵循当事人处分权利原则。《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这是我国民事诉讼中的当事人处分原则。该原则表现为：其一，从处分实体权利上看，权利主体在起诉时可以自由地确定司法保护的范围和选择受保护的方法。权利主体可以根据需求提出自己的诉讼请求，比如可以要求对方赔偿全部损失或者部分损失等。其二，从处分程序权利上看，民事诉讼遵循“不告不理”原则，纠纷发生之后，当事人可以自己决定是否行使起诉权。法院不能强令当事人起诉，也不能对当事人没有起诉的问题主动进行审理。具体表现在一审中，法院应当仅就当事人起诉的范围进行审理，二审时仅就上诉的请求进行审理。
2．一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则。民事诉讼遵循谁主张谁举证的原则，也就是说，由提出要求的一方承担证明自己要求正当性的证据，不能提供的话要承担败诉的风险。谁主张谁举证原则的例外就是举证责任倒置，在医疗纠纷或者产品侵权等特殊案件中才能适用举证责任倒置。本案不属于举证责任倒置的案件，因此应适用主张谁举证的原则，由原告方甲进行举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据，当事人可以申请法院进行调查收集证据。如果法院无法收集到证据，人民法院应当结合案件情况，对已有的全部证据进行判断，确定一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。如果因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，根据民事证据规则，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
3．甲申请再审的理由是赔偿大少。这属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错误的才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，属于对事实认定的改变，而不属于适用法律确有错误，因此甲的再审申请不应得到支持。法院判决一旦生效，对于解决该问题便具有终局性和权威性，非经严格的法律程序不能随意变更。民事诉讼法规定了严格的再审程序，只有在生效判决确有错误时才能撤销原判决、重新审理。再审程序从根本上来说，是在维护当事人的权利和维护法院判决权威性之间作出衡量，合理的再审程序自身应当通过完善的、可操作性强的程序保障这二者的平衡。
2. 本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。
1、从精神损害赔偿的角度：(1)精神损害是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民的人身权，导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，从而引起精神损害赔偿。在我国目前，因为生命权、健康权、名誉权等人格权利遭受非法侵害，权利人可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。此外违反社会公共利益、社会公穗侵害他人隐私或者其他人格利益，权利人也可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。题中甲某认为在乙超市被收身，并且该事件在校园传开了，侵害了自己的人格权(主要是名誉权)，向人民法院起诉要求精神损害赔偿。这应该得到法院支持，一审二审都支持了这一点。(2)精神损害赔偿的计算方法。精神损害补偿的是人的精神、心理损害，精神、心理损害很难以金钱来衡量。我国以前的法律认为人的精神不能以金钱来衡量，所以不支持精神损害赔偿。但实际上，在受到人格方面侵权时，给予一定的补偿能够在一定程度上抚慰当事人，因此现行的法律要求对当事人的精神损害给予一定的补偿。但补偿多少才能抚慰当事人仍然是一个问题，实践中开出精神损害赔偿金天价的案例也不少，为此《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》作了一些规定：根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等情况综合衡量。精神损害赔偿的基本功能是抚慰受害人的精神痛苦，对精神痛苦客观上不能作出数字评价，而且精神痛苦的个案差别比较大，统一确定赔偿数额没有科学依据，也难以实现个案的公平正义。赔偿数额只能在个案当中斟酌确定，具体平衡。一审的判决赔偿的精神赔偿金数额太大，就是没有结合各种因素综合衡量。二审的判决比较合理。(3)各地又出台了相关规定，规定精神损害金的数额，上海、北京等地规定一般不超过5万元。精神损害赔偿回到了它应该有的位置上：不是当事人暴富的捷径，而是对当事人适当的抚慰。确定精神损害赔偿的数额，第一是有效地抚慰受害人的精神损害，第二是有效地制裁行为人的违法行为，第三是能够对社会公众进行教育和警戒。符合这个标准的赔偿金数额，就是法官自由裁量的问题。
2、消费者权益保护和企业安保措施角度：(1)超市搜身，无疑侵害了消费者的人格尊严，而人格尊严是一般人格权的核心内容，《消法》第14条和第43条都规定了消费者的人格尊严受到保护。侵害了消费者人格尊严即侵害了消费者的一般人格权，应构成侵权。原告甲解脱裤扣接受检查后方被允许离开，事实上是被作为“贼”来对待的。这无疑侵害了钱缘作为人的权利，是对其人格的侮辱，是对其人格尊严的严重侵害。该公司作为经营者，对侵害该大学生人格尊严和人身自由的行为，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿捐失的责任。(2)商家不仅应提供高质量的商品和服务，更要让消费者有尊严地消费。商家应完善保安措施，使用更科学、更有利于保护消费者权利的保安措施。
3、法官自由裁量角度：(1)法官的自由裁量权是司法活动中必需的。从法律的抽象性、案件事实的复杂性、个别性角度展开论述。(2)法官的自由裁量权要受法律的约束，是法律范围内的约束。本案中二审法院行使了自由裁量权，是在法律的范围内的采用的行为。(3)精神损害难以用金钱量化，法官可以结合具体案情，行使自由裁量权。
4、人格权保护的角度：(1)人格权指民事主体为维护独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利，人格利益指民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、隐私、肖像等享有的利益总和。侵害这些人格权的行为都应当承担侵权责任。 (2)人格权高于财产权。商场以财产安全为由检查顾客身体，侵害人格权的观点不成立。(3)侵害人格权要赔偿损失，包括物质损失和精神损失。从人格权保护上看，该应当判决精神赔偿金。
3. 英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。答题要求：
1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
3．字数不少于500字。
[参考例文]
对判例、案例与司法解释的理解应从以下几个角度：
一、三者在概念上有着重大差别：判例在英美法系是指法院已经作出的对该法院或者下级法院有约束力的判决，在英美法系判例是正式的法律渊源，是主要的法律渊源，在英美法系，通过一连串的判例，形成了成体系的判例法。案例在我国是指法院已经作出的典型判决，《最高人民法院公报》自1985年以来开始公布典型案例，以此来指导各地的司法审判活动。但案例只有指导意义，没有约束力。司法解释在我国是指最高司法机关在适用法律的过程中，对具体应用法律问题所作的解释。这种解释对于指导具体司法工作、保持司法统一有重要作用，包括审判解释、检察解释及审判检察共同作出的解释。司法解释是正式的法律渊源，具有约束力，但相对于法律而言是补充性的法律渊源。
二、判例与案例的关系：(一)判例与案例的共同点：1、判例与案例都建立在归纳推理的基础上。司法推理分为演绎推理和归纳推理，而英美法系的判例制度在适用判例法时一般运用归纳推理方式。所谓归纳推理方式，指对法律行为的规范方式是从特殊到一般，法官从具体案件中抽象出一般原则，然后形成约束其他类似案件的一般法律规范。判例法的适用过程就是从司法先例确立的法律规则和原则中推出本案的结论，法官通过从诸多的司法先例中总结出适用本案的法律规则，引用的司法先例越多，判决就越使人信服，因此归纳推理在判例法中起着主导作用，判例是通过判例中蕴涵的原则来约束后来的类似案子，所谓类似的案子类似处理。我国的案例也建立在归纳推理的基础上，最高人民法院公布了典型案例，蕴涵在这些案例中的法律原则对于解决类似的案子有重要的指导意义。2、判例和案例有利于实现司法统一。英美法中的判例对于解决类似案子有法律上的约束力，即遵循先例原则，判例对于统一司法起到了重要作用。在我国，最高院公布的典型案例对于统一司法也有重要意义。《人民法院五年改革纲要》第14条就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”这里最高人民法院虽然没有明确要求下级法院必须遵守，但这些案例的典型性和权威性必然对下级法院的判决产生影响，尤其是在上诉制度下，上级法院对下级法院具有监督、指导作用，且下级法院的法官不喜欢其判决被上级法院改判。因此，最高人民法院的典型案例具有的参考作用会在一定程度上起到统一司法的作用。 (二)判例和案例的差别：1、判例在英美法系是正式的法律渊源，有法律约束力，在遵循先例制度下，作出判例的法院和下级法院都应当遵守。我国的案例则不是正式的法律渊源，对法院只有参考作用。2、判例允许法官在法律适用中解释法律，甚至创造法律，而我国的案例的作用是极其有限的，只能在成文法的范围起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据也要形成，只是对成文法具体的适用，不能创造法律。
三、判例和司法解释的关系：(一)差别：1、司法推理分为演绎推理和归纳推理，判例所体现的是归纳推理方式。演绎推理是从一般性的前提得出具体的结果。司法解释建立在演绎推理的基础上，司法机关通过司法解释，确立了法律适用中的一般原则，法官再将该一般原则运用到具体的案件中去。2、判例在英美法中赋予了法官个人较大的自由裁量权。法官能在适用的先例的过程中结合本案总结出具体或抽象的法律原则，法官认为与本案必要事实相区别的先例可以不适用，这个过程赋予了法官很大的自由裁量权，也使判例不断地演变以适应变化了的社会情况，从而达到公正的结果。当适用有关的先例会导致极端的不公正或出现了法律空白时，法官可以依据法律精神、正义观念、国家政策、社会习惯等实质性的因素来解决争议。而司法解释是以条文来约束法官的自由裁量权，从而限制了法官造法、解释法律的权力。 (二)相同点：1、判例和司法解释都反映了要求司法机关对相同的案件作出相同的裁判，都能在一定程度上有效地弥补立法的不足。2、判例在英美法是正式的法律渊源，拥有法律约束力。司法解释在我国有正式的法律效力，对法官有约束力。
四、综述：判例、案例、司法解释建立在不同的推理方式上，对于克服成文法的僵化、滞后及统一司法有着重要的作用。我国应在在坚持以成文法为主的同时，吸收英美法的判例精神，建立和完善案例制度，赋予以案例法律约束力，以案例制度的典范性、互补性和即时性，弥补因成文法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。可以从以下方面入手：1、先在民商事案件中确立案例制度。民商事的司法统一亟待解决。 2、强调最高司法机关也要遵循先例。3、确立形成案例、选择案例、推翻案例的规则。
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