银符考试题库B12
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在职法律硕士联考分类模拟题民法学-(3)
一、单项选择题
1. 下列选项中,属于民事法律事实的是
。
A.花开
B.失眠
C.先占
D.爱情
A
B
C
D
C
[解析] 民事法律事实是指引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观情况。民事法律事实可以分为事件和行为两类,行为又可以分为民事法律行为、不合法行为和事实行为。本题中,先占属于事实行为,而事实行为属于民事法律事实的范畴。故选C项。民事法律事实不同于客观事实。客观事实是指与当事人意志无关的客观现象,客观事实一般不能引起民事法律关系的产生、变更和消灭,除非法律明确规定将某些客观事实纳入民事法律事实的范畴,如不可抗力。本题中,花开、失眠与爱情都属于客观事实的范畴。
2. 下列民事权利受到侵害时,受害人可以行使正当防卫的民事权利的是
。
A.健康权
B.隐私权
C.所有权
D.名誉权
A
B
C
D
A
[解析] 在民事权利体系中,只有生命权、身体权和健康权这三类物质性人格权受到现实侵害时,受害人才可以行使正当防卫。故选A项。
3. 根据著作权法的有关规定,下列选项中,依法受著作权法保护的作品是
。
A.民事调解书
B.统计图表
C.某电视台编制的《新闻三十分》
D.演员彩排制作而成的大型歌舞剧《黄河颂》
A
B
C
D
D
[解析] 根据著作权法的规定,下列作品不受著作权法保护:(1)依法禁止出版、传播的作品;(2)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文;(3)时事新闻;(4)历法、通用数表、通用表格和公式。本题中,民事调解书属于依据法律、法规作出的具有司法性质的适用性文件,统计图表属于通用数表或者表格,某电视台编制的《新闻三十分》属于时事新闻,这三项都不受著作权法保护。故选D项。
4. 根据我国法律的有关规定,下列财产中可以适用善意取得的是
。
A.黄金
B.热水器
C.冰毒
D.大熊猫
A
B
C
D
B
[解析] 根据物权法的规定,善意取得既可以适用于动产,也可以适用于不动产,但法律规定禁止流通的动产或者不动产,如贵重金属(黄金、白银、铱等)、毒品(海洛因、可卡因、大麻、鸦片、冰毒)、麻醉品(如杜冷丁)、国家专有财产(如珍稀动植物)、盗窃物、赃物等不适用善意取得。故选B项。
5. 甲、乙二人在丙开设的服装店内签订甲购买乙服装的买卖合同,双方约定,乙将货物运至丙的服装店内交货。乙将3000件服装运至丙的服装店后,甲3个月后告知乙:不再购买该批服装。此时,丙向乙主张保管费。根据上述情形,下列选项表述正确的是
。
A.乙与丙之间存在保管合同法律关系
B.丙的行为属于无因管理行为
C.乙与丙之间存在委托合同法律关系
D.乙与丙之间存在行纪合同法律关系
A
B
C
D
A
[解析] 本题应当认定为无偿保管合同法律关系,因为乙将货物存放于丙处,而保管合同属于实践合同,至于丙的默认不影响保管合同的成立。故选A项。丙的行为不构成无因管理,因为在无因管理成立之初,受益人并不知晓管理行为,而在保管行为成立之初,保管人和委托人都知道管理行为,这是无因管理区别于保管行为的关键。委托合同和保管合同区别的关键在于,委托合同强调事务的处理过程,而保管合同则强调事务的处理状态,故乙、丙之间不存在委托合同关系。保管合同和行纪合同的区别之一就是,行纪合同的行纪人要与第三人为民事法律行为,其法律后果应当由行纪人承受,而不是委托人承受。本题中,丙并没有与第三人为民事法律行为,故乙、丙之间不存在行纪合同关系。
6. 依法可以转让的人身权是
。
A.监护权
B.荣誉权
C.名称权
D.名誉权
A
B
C
D
C
[解析] 在人身权体系中,身份权一律不得转让,监护权属于身份权。而人格权中,除了法人的名称权可以依法转让外,其他类型的人格权一律不得转让。故选C项。
7. 甲因遇台风下落不明满3年,不知生死。则根据我国民法通则的有关规定,下列表述正确的是( )。
A.利害关系人既可以向法院申请宣告甲失踪,也可以申请宣告甲死亡
B.利害关系人应当先向法院申请宣告甲失踪,然后再申请宣告甲死亡
C.利害关系人只能向法院申请宣告甲失踪,不能申请宣告甲死亡
D.利害关系人只能向法院申请宣告甲死亡,不能申请宣告甲失踪
A
B
C
D
A
[解析] 根据民法通则的有关规定,因意外事故下落不明而宣告死亡的,其下落不明的持续期限为2年,而不是4年。所以,甲既符合被申请宣告失踪的条件,也符合被申请宣告死亡的条件,而且宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。至于利害关系人是向法院申请宣告失踪还是申请宣告死亡,完全取决于利害关系人的意思。故选A项。
8. 根据我国物权法的有关规定,所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物。该2年期限属于( )。
A.普通诉讼时效期间
B.长期诉讼时效期间
C.取得时效期间
D.除斥期间
A
B
C
D
D
[解析] 除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。除斥期间和诉讼时效的区别是多方面的。就本题而言,根据物权法的规定,权利人(包括遗失人或相关利害关系人)主张遗失物占有请求权的期间是2年,这颇类似诉讼时效,但这确属于实体权利的存续期间,如果权利人在2年内不行使遗失物占有请求权,该权利消灭,且该2年期间不能中止、中断和延长,所以,该期间属于除斥期间,而不是诉讼时效。故选D项。
9. 下列选项中,属于不要式法律行为的是
。
A.口头遗嘱
B.居间合同
C.遗赠扶养协议
D.授权行为
A
B
C
D
B
[解析] 某法律行为的成立不需要采取特定形式的为不要式法律行为,如口头形式;需要采取特定形式的法律行为为要式法律行为,特定形式包括公证、鉴定、登记等。法律对居间合同并没有要求采取特定形式,为不要式法律行为。故选B项。而口头遗嘱,虽然含有“口头”二字,但其实质为要式法律行为,如口头遗嘱的成立需要有两个无利害关系人在场见证,并且在见证书上签字、盖章。遗赠扶养协议和授权行为属于典型的要式法律行为。
10. 我国对于股份有限公司的设立原则采取
。
A.准则主义
B.行政许可主义
C.严格准则主义
D.特许主义
A
B
C
D
C
[解析] 我国在1993年颁布的公司法中,规定对股份有限公司的设立采取行政许可主义,即股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。2006年新公司法将股份有限公司的设立原则由行政许可主义改为严格准则主义,即股份有限公司的设立只要符合法律规定的构成条件,并向登记机关报送即可。可见,严格准则主义不仅将行政干预控制到了最小化,而且也符合“市场经济是法制经济”的法理理念。故选C项。
11. 甲、乙签订房屋租赁合同,甲将房屋租给乙。在租赁期限内,甲、乙又达成房屋买卖合同,约定甲将房屋卖给乙,则房屋的交付方式属于
。
A.现实交付
B.简易交付
C.占有改定
D.指示交付
A
B
C
D
B
[解析] 买卖合同中标的物的交付方式有四种:现实交付、简易交付、占有改定和返还请求权让与(指示交付)。现实交付指出卖人将标的物现实交付给买受人直接占有,使标的物处于买受人的实际控制之下。简易交付指在买卖合同订立时买受人已经实际占有标的物,自买卖合同生效时标的物就视为交付。该题中所述的情形就是简易交付,故选B项。占有改定指当事人在买卖合同中约定,出卖人继续占有标的物,而买受人取得间接占有,以代替标的物的现实交付。如甲向乙出售一台拖拉机,本应将拖拉机现实交付给乙才能使拖拉机所有权发生转移,但甲尚用之完成农事,于是可以将甲留用的这几天视为当事人之间又成立了租赁关系,这时乙取得间接占有,以此代替标的物的现实交付。指示交付指在出卖的标的物为第三人占有时,出卖人将对于第三人的返还请求权让与买受人,由买受人直接向第三人要求返还标的物。最常见的就是将提单、仓单、海运单等单证交给买受人,以代替标的物的现实交付。
12. 下列选项中,可以适用代理制度或可以认定为代理行为的情形是
。
A.甲代乙到商店购买办公用品
B.丙代丁与丁的未婚妻一起到民政部门办理结婚登记手续
C.郑某代其董事长王某出席新产品发布会
D.冯某代陈某出席歌唱会演唱通俗歌曲一首
A
B
C
D
A
[解析] 代理适用范围广泛,可以适用于各类民事法律关系,但下列事项不得代理:对于本人必须亲自为之的民事行为,如演出、讲演;具有人身性质的行为,如立遗嘱、结婚登记、收养子女。凡是这些不得适用代理的行为,本人应当亲自实施而未亲自实施的,应当认定行为无效。故只有A项符合代理制度的要求。
13. 根据合同法的有关规定,下列选项中,应当认定为承诺的是
。
A.甲向乙发出要约,要求乙1个月内给予答复,过期视为承诺,乙未能如期作出答复
B.丙向丁发出订立合同的意思表示,丁回复为:同意你方条件,但价格应减半。丁的回复视为承诺
C.蒋某向沈某发出订立合同的意思表示,韩某得知后立即向蒋某回复:完全同意你方条件,请立即发货。韩某的回复视为承诺
D.大商场橱窗展示某模特穿的高档服装。杨某看到后立即进入商场向售货员表示购买橱窗内展示的高档服装,商场表示同意。商场同意的意思表示属于承诺
A
B
C
D
D
[解析] 受要约人的承诺权属于受要约人的法定权利,要约人不得任意限制和剥夺,故A项不能认定为承诺。受要约人对要约的内容进行实质性变更的,属于新要约,而不是承诺,故B项不能认定为承诺。受要约人只能是要约人选定的人,第三人的“承诺”不是合同法上所规定的承诺,故C项不能认定为承诺。商店橱窗展示商品属于要约邀请,杨某进入商场要求购买展示的商品属于要约,商店答应杨某的请求为承诺。故选D项。
14. 关于民法上物的分类的表述,错误的是
。
A.原物和孳息都必须是独立的物
B.主物和从物在所有权的归属上必须属于同一所有权人
C.特定物是世界上独一无二的物,而种类物是可以用同种类的物进行替代的物
D.动产一般以占有为公示方式,而不动产则以登记为公示方式
A
B
C
D
C
[解析] 原物和孳息都应当是独立的物,因此,尚未与原物分离的物,如树上的苹果,不能成为孳息。主物和从物的所有权必须属于同一所有权人,如果两类物分属于不同所有权人,则这两类物就不能认定为主物和从物的关系。特定物不仅仅指世界上独一无二的物,如达·芬奇的名画《蒙娜丽莎的微笑》,而且还包括被特定化的种类物。故选C项。动产一般以占有为公示方式,而不动产则以登记为公示方式。
15. 某饮料公司生产的一种酒精饮料,使用的商标名称为“香槟”酒精饮料。商标局认为其使用的商标侵犯了法国香槟地区生产的“香槟”酒商标注册的专有使用权。商标局对法国香槟酒采取保护的原因是该商标属于
。
A.联合商标
B.防御商标
C.集体商标
D.证明商标
A
B
C
D
D
[解析] 一般说来,证明商标主要是用来保护产地标志、原产地证明或者地理标志的商标。例如,瑞士的钟表、古巴的雪茄、哥伦比亚的咖啡、法国波尔多的葡萄酒、苏格兰的威士忌、俄罗斯的伏特加、法国香槟地区的香槟酒、中国贵州的茅台酒等,故选D项。联合商标一般不具有证明作用,故排除A项。防御商标是同一商标用在不同商品上,故排除B项。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志,如纺织协会成员共同使用的生产或者服务商标,故排除C项。
16. 甲因出国将其房屋借给乙居住,后来乙将房屋租给丙,约定租金给甲。甲回来后知道此事很不高兴,但表示同意租给丙,甲表示同意的行为在权利性质上属于
。
A.支配权
B.请求权
C.抗辩权
D.形成权
A
B
C
D
D
[解析] 乙将甲的房屋擅自租给丙,系无权处分行为,而无权处分行为属于效力待定民事行为。对于无权处分行为,如果有处分权人事后对无权处分行为予以追认,则该行为转化为有效,否则无效。本题中,甲行使的是追认权,而追认权属于形成权,故选D项。
17. 根据我国法律的有关规定,关于定金担保的表述,正确的是
。
A.定金担保合同属于实践合同、主合同、有偿合同
B.当事人在合同中约定定金条款的,不得就违约金条款再行约定
C.约定的定金数额不得超过主合同标的数额的20%,否则超过的部分无效
D.定金担保属于约定担保、物的担保
A
B
C
D
C
[解析] 定金合同属于实践合同、从合同和有偿合同,故A项表述错误。当事人可以在合同中既约定定金条款,又约定违约金条款,但在适用上存在限制,即当事人只能选择其一而适用,故B项错误。约定的定金数额不得超过主合同标的数额的20%,否则超过的部分无效,故C项正确。定金合同属于约定担保,但既不是物的担保,也不是人的担保,而是一种特殊的担保方式,故D项错误。
18. 根据合同法的有关规定,下列选项中,不应当承担缔约过失责任的是
。
A.甲为了阻止乙、丙之间达成合同,向乙谎称丙没有商业信誉,结果造成乙的利润损失
B.甲、乙双方约定某日在某地签订钢材买卖合同,乙因故没去,且没有通知甲,造成了甲往返费用的损失
C.甲到商店购物,在协商价格时,由于商场地滑而摔倒,造成甲骨折
D.甲处有乙急需的一批存货,乙不远千里来与甲交涉。当晚,因雷击造成仓库失火,货物全部灭失
A
B
C
D
D
[解析] 根据合同法的规定,A项属于违背诚实信用原则的行为;B项属于违反通知这一先契约义务的行为,也属于对诚实信用原则的违反。C项发生于缔约之际,造成他人损害,这属于商店对缔约过程中照顾义务的违反,也属于违反诚实信用原则的行为。缔约过失责任的构成要件之一就是当事人在缔约之际具有过错,而D项表述的情形中,当事人都没有过错,故不存在适用缔约过失责任的情形。故选D项。
19. 甲在下班回家的路上遇到乙追打丙,甲便上前制止。由于乙没有注意到甲的到来,在挥拳打丙时不慎将甲的牙打掉一颗。如果乙、丙都有能力承担责任,则根据《侵权责任法》的规定,关于甲的损害,下列表述正确的是( )。
A.应当由乙承担
B.应当由丙承担
C.应当由乙、丙承担连带侵权责任
D.甲有权要求丙对其损害给予适当补偿
A
B
C
D
A
[解析] 根据《侵权责任法》第23条的规定,因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。据此,本题中,由于乙有能力承担侵权责任,属于直接侵权责任人,故甲的损害应由乙承担。选A项,不选B、C项。D项错在:只有在侵权人乙逃逸或者无力承担侵权责任时,甲才有权要求丙给予适当补偿,而本题题干中交代的情形是,乙是有能力承担侵权责任的,因而无须要求丙对甲的损害给予补偿。
20. 根据婚姻法的有关规定,下列选项中,构成法院判决离婚的法定事由不包括
。
A.夫妻感情不和而分居的
B.实施家庭暴力的
C.重婚的
D.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的
A
B
C
D
A
[解析] 根据《婚姻法》第32条的规定,A项是正确答案。
二、多项选择题
1. 下列选项中,不构成不当得利的情形有
。
A.明知不欠债而清偿的
B.养子女给付生父母赡养费用
C.赌博之债
D.行贿受贿
A
B
C
D
ABCD
[解析] 对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养、养子女对生父母给付赡养费、他人结婚生子而给予贺礼、给他人祝寿给予的份子,基于扶养、抚养、赡养、赠与反悔、偿还超过诉讼时效的债务、慰问金、对无因管理人给予报酬、债务人提前偿还未到期的债务、明知不欠债而清偿以及基于不法原因的给付,如行贿受贿,夫妻一方与他人通奸,向发现者支付金钱,用金钱收买杀手,赌博之债等都不能适用不当得利要求返还。
2. 李某于2001年死亡,对所留遗产无遗嘱。李某有二子一女,长子(1969年亡)有一子甲(2000年亡),甲有一子乙;次子(1998年亡),有一女丙;女儿(1996年亡)收养一子丁。则对李某的遗产享有继承权的有
。
A.乙
B.丙
C.丁
D.仅乙、丙二人
A
B
C
D
ABC
[解析] 考查要点是继承人的判定。乙、丙享有代位继承权;丁属于合法收养的子女,与亲生子女具有平等的继承权。
3. 根据合同法的有关规定,下列选项中,属于可撤销合同的有
。
A.因重大误解而订立的合同
B.因显失公平而订立的合同
C.因恶意串通损害他人利益而订立的合同
D.因无权代理而订立的合同
A
B
C
D
AB
[解析] 因欺诈、胁迫损害他人利益而订立的合同、因乘人之危、重大误解,显失公平而订立的合同属于可撤销合同,故选A项和B项。C项属于无效合同。D项属于效力待定合同。
4. 根据合同法的有关规定,下列选项中,债务人可以将标的物提存,以消灭债权债务关系的是( )。
A.债权人下落不明
B.因不可抗力不能实现合同目的
C.债权人无正当理由拒绝受领
D.债权人免除债务
A
B
C
D
AC
[解析] 根据合同法的规定,债务人可以将标的物提存的情形有:债权人下落不明,债权人无正当理由拒绝受领,债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人等。故选A项和C项。
5. 根据婚姻法的有关规定,下列选项中,男方不得提出离婚的情形是
。
A.女方在怀孕期间
B.女方在分娩后1年内
C.女方在中止妊娠后1年内
D.女方对男方实施家庭暴力的
A
B
C
D
AB
[解析] 根据《婚姻法》第34条的规定,女方在怀孕期间、分娩后1年内或者中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或者人民法院认为有必要受理男方请求的,不在此限。
6. 下列选项中,属于主物权的有( )。
A.地上权
B.地役权
C.抵押权
D.典权
A
B
C
D
AD
[解析] 属于主物权的物权类型包括所有权和除了地役权之外的用益物权。属于从物权的物权类型包括地役权和三大担保物权(抵押权、质权和留置权)。
7. 甲公司和乙公司签订一份钢材买卖合同,约定甲公司先交付钢材,乙公司验收完毕后再付款。则下列选项表述正确的是( )。
A.乙公司被丙公司提起破产申请,甲公司可以径直解除合同
B.乙公司如果出现严重亏损,有危害付款之虞,甲公司可以主张不安抗辩权
C.如果甲公司因不可抗力不能履行交付钢材的义务,则可以免除交付义务
D.如果甲公司提前向乙公司表示无力履行交付钢材的义务,乙公司可以行使先履行抗辩权
A
B
C
D
BC
[解析] A项表述涉及不安抗辩权的问题,按照A项的表述,如果乙公司被丙公司提起破产申请,说明乙公司经营状况严重恶化,甲公司作为先履行方有权行使不安抗辩权。但是不安抗辩权的行使必须符合法定的条件,即当事人主张不安抗辩权时,应及时通知对方;对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行时,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,主张不安抗辩权一方有权解除合同。可见,行使不安抗辩权的一方必须先中止合同,后解除合同,不能径直解除合同。故A项错误,B项正确。不可抗力属于合同不能履行的免责事由,故C项正确。D项涉及预期违约的问题,D项表述中,甲公司作为先履行方,提前以明示的方式向守约方表示不能履行合同,属于明示毁约,此时,乙公司有权提前要求甲公司承担违约责任。那么乙公司在甲公司明示毁约的情况下能否行使先履行抗辩权呢?答案是不能。虽然先履行抗辩权属于后履行方享有的抗辩权,但先履行抗辩权行使的条件之一就是负有先履行义务的一方当事人本应当先履行义务,但却要求后履行方先履行义务。D项表述中根本没有此情形的发生,仅是明示毁约,而未要求后履行方先履行义务。当然,如果作为先履行方的甲公司为了明示毁约,却以要求后履行方乙公司先行履行义务为借口来掩盖明示毁约的事实,那么,乙公司就可以行使先履行抗辩权。可见,后履行方能否行使先履行抗辩权的关键要看先履行方是否要求后履行方先行履行义务。由于D项表述中没有提及先履行方是否要求后履行方先行履行义务的情形,因此,乙公司不能行使先履行抗辩权。故D项错误。
8. 下列选项中,属于实践法律行为的有
。
A.赠与
B.保管
C.抵押
D.定金
A
B
C
D
BD
[解析] 赠与属于诺成法律行为。抵押权的成立不以债务人交付抵押物为构成要件。此外,民间借款合同、质押等也属于实践法律行为。
9. 甲委托乙前往丙厂采购男装,乙觉得丙生产的女装市场看好,便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限,便与之订立了买卖合同。对此,下列说法中正确的有
。
A.甲有追认权
B.丙有催告权
C.丙有撤销权
D.构成表见代理
A
B
C
D
AB
[解析] 无权代理行为属于效力待定民事行为,因此,对于实施无权代理行为的,本人可以对无权代理行为予以追认,经追认,无权代理行为转化为有权代理,如果本人拒绝追认,则该行为确定无效,故选A项。根据《合同法》第48条第2款的规定,对于实施无权代理行为的,相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被迫认之前,善意相对人有撤销的权利。丙在订约过程中有过失,故选B项,排除C项。表见代理的构成要件之一就是第三人善意且无过失,可是本题中,丙没有问乙是否有代理权限,因此从主观上看,丙是有过失的,故排除D项。
10. 王某与赵某于2000年5月结婚。2001年7月,王某出版了一本小说,获得20万元的收入。2002年1月,王某继承了其母亲的一处房产。2002年2月,赵某在一次车祸中,造成重伤,获得6万元赔偿金。在赵某受伤后,有许多亲朋好友来探望,共收礼1万多元。对此,下列表述是正确的是( )。
A.王某出版小说所得的收入归夫妻共有
B.王某继承的房产归夫妻共有
C.赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
D.赵某接受的礼品归赵某个人所有
A
B
C
D
ABCD
[解析] 根据《婚姻法》第17条的规定,夫妻共同财产的范围包括:工资、奖金,生产、经营的收益,知识产权的收益,继承或者赠与的财产以及其他应当归夫妻共同所有的财产。根据《婚姻法》第18条的规定,属于夫或妻个人财产的范围包括一方的婚前财产,一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用,遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产,一方专用的生活用品以及其他应当归一方的财产。可见,出版小说所得的收入属于知识产权收益,应当属于夫妻共有财产,故选A项。对于王某继承的房产,由于题目中没有指明属于遗嘱继承还是法定继承,也应当认定为夫妻共有财产,故选B项。一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用应当认定为个人财产,故选C项。对于赵某接受的礼品,属于其他应当归一方的财产,因为礼品是专门送给赵某的,故选D项。
三、案例分析题
张某为文物收藏家,李某为一附庸风雅之富商。张某谎称已得到晋朝大书法家王羲之《兰亭序》正本,李某欲据为己有,便与张某达成买卖王羲之《兰亭序》正本的合同。合同约定,该《兰亭序》正本以100万元成交,在交付并经专家鉴定之前,李某预付20万元,余下80万元待专家鉴定之后补付。李某如约预付20万元,张某向李某交付《兰亭序》正本,后经专家鉴定,该《兰亭序》正本为明朝某一无名氏的伪作。为此,双方发牛纠纷。问:
1. 张某和李某签订合同的效力如何?为什么?
该买卖合同为可撤销合同。本案中,张某与李某之间签订的标的为《兰亭序》正本的买卖合同,由于《兰亭序》正本在我国早已失传(据史料记载,只有唐朝李世民皇帝的陵寝中可能藏有——编者注)。张某为文物收藏家,明知《兰亭序》正本在我国已经失传,而谎称有《兰亭序》正本,故该行为为欺诈行为。依据合同法的规定,因欺诈而签订的合同,在不损害国家利益的情况下,为可撤销合同,由于该买卖合同没有损害国家利益,故为可撤销合同。
2. 李某能否请求张某赔偿损失?为什么?
由于该买卖合同为可撤销合同,因此,李某是否可以向张某主张损害赔偿,关键要看李某是否在法定1年除斥期间内主张撤销权,如果李某在法定期间内主张撤销权,则该买卖合同转化为无效,李某可以依据缔约过失责任要求张某赔偿李某基于达成买卖合同所造成的信赖利益的损失。如果李某没有在法定期间内行使撤销权,则该买卖合同一直有效,此时李某无权要求张某赔偿损失。
[解析] 本案例涉及的法条主要有:《合同法》第42条(缔约过失责任)、第52条(无效合同)、第54条(可撤销合同)、第55条(撤销权的行使)。本案例较为简单,只要掌握了可撤销合同,就可以迎刃而解。
王锋与刘青结婚四年后,已生一子王达。1994年7月5日,王锋出海打鱼遇台风未归,生死不明,若干年后,其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院依法作出宣告死亡的判决。经查,王锋结婚后与父母分开生活(其父于1996年10月3日死亡),王锋与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居,分居期间,王锋盖有楼房6间,王锋遇台风后被人相救,因不想再见刘青而未与家庭联系,独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好,并在该市教堂举行了婚礼,生有一女王莉。1998年5月5日王锋摸彩票中奖,获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房,但未办理登记过户手续。1999年4月8日,王锋因心脏病发作死亡,临终前告诉了陈莹自己的身世,并立口头遗嘱将自己原有的6间房屋由其母谢兰继承(有2名医生在场见证)。问:
3. 刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院应予受理的最早申请日期是哪一天?为什么?
最早申请日期为1996年7月6日。因为根据民法通则的规定,失踪人因意外事故下落不明满2年的,利害关系人就可以向人民法院提出宣告死亡的申请。
4. 设刘青于最早申请日期向法院申请,受理法院依法作出王锋死亡的判决。此时王锋所建的6间房屋如何继承?为什么?
王锋的6间房屋中3间为刘青所有,剩余3间由其配偶、其子王达和其母继承。根据继承法的有关规定,配偶、子女和父母属于第一顺序的法定继承人,故其配偶刘青、其子王达和其父母享有继承权。在6间房屋的分配上,由于王锋已被宣告死亡,因此,王锋与刘青的婚姻关系已经终止,婚姻关系终止后,应当分割夫妻共有财产,其中的3间房屋自然属于刘青所有,剩余3间在其法定继承人刘青、谢兰、王达间分配。法院作出宣告死亡判决时王锋之父已死亡,故其不是法定继承人。
5. 王锋彩票中奖所得30万元应由谁继承?为什么?
彩票中奖所得30万元由其子王达、其母谢兰和其女儿王莉继承。首先,王锋生前对这30万元没有立遗嘱,故按照法定继承办理。其次,刘青对这30万元所得不享有继承权,因为二人的婚姻关系因王锋被宣告死亡而终止。最后,根据婚姻法的有关规定,王锋与陈莹之间的婚姻关系为无效婚姻,但这并不影响王莉作为王锋第一顺序法定继承人的地位,因为非婚生子女与婚生子女具有同等的继承权。因此,彩票中奖所得30万元应由第一顺序法定继承人其子王达、其母谢兰和其女儿王莉继承,并在三人间平均分配。
6. 王锋与陈莹购买张明房屋的合同的效力如何?为什么?
该买卖合同已经生效,因为该买卖合同民事主体合格,意思表示真实,且不违反法律和社会公共利益,故为合法有效的买卖合同,且登记并不是买卖合同的生效要件,但是由于该房屋买卖合同因没有办理登记过户手续,因此,王锋和陈莹不能够取得该房屋的所有权。
[解析] 本案例适用的法条主要有:《民法通则》第23条(宣告死亡);《民通意见》第37条(宣告死亡后夫妻之间婚姻关系的认定);《继承法》第10条(法定继承人的继承范围和继承顺序)、第17条(口头遗嘱)、第26条(遗产分割时区分夫妻共有财产);《婚姻法》第25条(非婚生子女的法律地位)等。作答本题的关键在于确定法定继承人的范围。这里有个问题需要澄清,即王锋之父是否享有对6间房屋的继承权。有的考生认为:既然宣告王锋死亡的申请是在1996年7月5日提出的,而此时王锋之父并没有死亡,那王锋之父为什么不享有6间房屋的继承权呢?考生注意:法院受理王锋宣告死亡的申请后,应当发出1年的公告才能宣告王锋死亡,故死亡宣告判决应在1997年作出,而此时王锋之父已经死亡,故王锋之父不享有对6间房屋的继承权。
大兴公司与全宇公司签订委托合同,由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电,并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电,遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同,双方约定:全宇公司从天鹅公司购进500台彩电,总价款130万元,全宇公司先行支付30万元定金;天鹅公司采取送货方式,将全部彩电运至乙市S区,货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时,工作人员误发505台。在运输途中,由于被一车追尾,20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电,当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议,并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销,大兴公司一直拒付货款,致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后,全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。问:
7. 天鹅公司并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电,知悉这一情况后,天鹅公司能否要求大兴公司支付货款?为什么?
天鹅公司能够要求大兴公司支付货款。根据合同法的规定,受托人以自己的名义与第三人订立合同时,因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人向第三人披露委托人后,第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。本案中,大兴公司、全宇公司、天鹅公司分别为委托人、受托人和第三人。全宇公司不向天鹅公司支付货款的原因是大兴公司造成的。全宇公司有义务向天鹅公司披露委托人大兴公司,天鹅公司可以选择直接要求大兴公司支付货款。
8. 全宇公司与天鹅公司订立合同中的定金条款的效力如何?为什么?
全宇公司与天鹅公司签订的定金条款部分无效。根据担保法及其相关解释,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%,当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的,超过的部分无效。本案中,全宇公司与天鹅公司之间的买卖合同的标的额为130万元,因此,定金数额不得超过26万,而双方约定的定金数额为30万元,已经超过最高限额。此外,如果合同中约定的定金数额超过法律规定的比例的,并非导致合同全部无效,也不是导致定金条款全部无效,其后果只是超过的部分无效。
9. 大兴公司多收的5台彩电应如何处理?为什么?
如果天鹅公司主张返还,大兴公司应予返还。因为大兴公司系不当得利。本案中,全宇公司与天鹅公司订立的买卖合同中约定的标的物数量是500台,全宇公司与大兴公司的委托合同也是约定的500台,由于天鹅公司工作人员的失误,全宇公司多收了5台彩电,后来全宇公司又将这5台彩电交给了大兴公司,大兴公司在既没有合同依据也没有法律根据的情况下取得了这5台彩电,属于不当得利,应返还给天鹅公司。此外,如果天鹅公司未主张返还,大兴公司应当按照合同的价格支付价款。
10. 如追尾的肇事车辆逃逸,20台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?
20台受损彩电的损失应由天鹅公司承担。根据合同法的规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中,彩电因追尾事故受损时,尚未交付给买方全宇公司,所以该损失应由卖方天鹅公司承担。
11. 如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后,在诉讼过程中,天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利,能否改为主张由大兴公司履行合同义务?为什么?
天鹅公司不能改为主张由大兴公司履行合同义务。本案中,天鹅公司已经以全宇公司为被告提起诉讼要求其支付货款,这就表明天鹅公司选定全宇公司为相对人主张权利,根据合同法的规定,天鹅公司不得再行改变其选择转而向大兴公司主张权利。
[解析] 本案例适用的法条主要有:《民法通则》第92条(不当得利)、《担保法》第91条和《担保法解释》第121条(定金数额)、《合同法》第142条(标的物毁损、灭失风险的承担)、第162条(买卖合同中多收标的物的处理)、第403条第2款(委托合同中第三人的选择权)。本案例是一道有关隐名代理、买卖合同和担保方式相结合的综合性考查题,但如果考生能够理解其中有关隐名代理的相关知识点,问题就可以迎刃而解。
一、单项选择题
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20
二、多项选择题
1
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6
7
8
9
10
三、案例分析题
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6
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8
9
10
11
深色:已答题 浅色:未答题
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