银符考试题库B12
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司法卷三模拟题模拟74
一、单项选择题
每题所给选项中只有一个正确答案。
1. 关于物权行为发生效力的时间,说法错误的是?
A.因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力
B.因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力
C.动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权直至出让人实际交付该动产时发生效力
D.不动产物权的转让,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生物权效力
A
B
C
D
C
[解析] 民事法律行为取得物权的情形。
[解析] 《物权法》第29条规定,因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。第30条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。据此,AB正确。事实上,从物权法理论来看,物权的取得有事实取得和法律行为取得,事实取得即由于建造、继承等事实而取得物权,这种取得自事实成就时即产生效力,而法律行为取得自法律行为生效时才能取得。第27条规定,动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。该条规定占有改定的交付方式,此时物权的生效时间是约定生效时,所以C项错误,应当选。第14条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效,D项正确。
2. 某甲的儿子患重病住院,急需用钱又借贷无门,某乙趁机表示愿意借给2000元,但半年后须加倍偿还,否则以甲的房子代偿,甲表示同意。根据我国合同法的有关规定,甲、乙之间的借款合同:
A.因显失公平而无效
B.因显失公平而可撤销
C.因乘人之危而无效
D.因乘人之危而可撤销
A
B
C
D
D
[解析] 显失公平订立的合同与乘人之危订立的合同的区分及其法律效力。
[解析] 所谓“显失公平”,根据《民法通则意见》第72条的解释,是指当事人一方利用优势或者利用对方缺乏经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形;所谓“乘人之危”,根据《民法通则意见》第70条的解释,是指当事人一方利用对方处于为难处境中,为谋取不正当利益,迫使对方作出不真实意思表示的情形。显失公平与乘人之危通常均发生于合同关系中,二者的主要区别在于:在乘人之危的情形,其中一方有迫使对方接受不利条件的特征,而在显失公平的情形,则没有这一特征,一方仅仅是利用了自己的优势或者对方的没有经验而已。在本案中,某乙的行为显然符合乘人之危的特征。而对于乘人之危订立的合同的法律效力,根据我国《合同法》第54条第2款之规定,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销,故D为正确答案。
3. 下列对用益物权的表述,下列表述不正确的是:
A.用益物权以对物的占有为前题,以对标的物的使用、收益为其主要内容
B.用益物权的客体只能是不动产
C.因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依法获得相应补偿
D.用益物权是他物权、限制物权和有期限物权
A
B
C
D
B
[解析] 用益物权的特征。
[解析] 本题涉及对用益物权的特征的理解问题。《物权法》第117条规定,用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。据此A项正确,而B项认为用益物权的客体只能是不动产是错误的,B项应当选。与所有权相比,用益物权是他物权、限制物权和有期限的物权,因此D项正确。第121条规定,因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿。用益物权是依附于动产或不动产的权利,动产与不动产被征收、征用时,应当对用益物权人进行补偿,D项正确。
4. 下列选项中,属于合伙协议中不得约定的是?
A.将全部利润分配给部分合伙人
B.委托一个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务
C.将全部利润分配给全部合伙人
D.委托数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务
A
B
C
D
A
[解析] 合伙利润分配及业务执行
[解析] 《合伙企业法》第26条规定,合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。据此,BD正确。第33条规定,合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。据此,A项错误,C项正确。
5. 甲雇佣乙为其火锅店帮工。乙在端送热茶时不慎烫伤在店中玩耍的邻家5岁小孩丙。小孩父母诉诸法院要求赔偿,下列说法何种正确?
A.由乙承担赔偿责任,因乙是盲接致害人
B.由甲承担赔偿责任,因为甲为雇主
C.乙与小孩父母共同承担,因乙是直接致害人,小孩父母也未尽监护职责
D.由甲与小孩父母共同承担,因甲是雇主,同时小孩父母未能尽监护职责
A
B
C
D
B
[解析] 雇主责任。
[解析] 依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。故B选项正确。应当予以注意的是,小孩的父母是否尽到了监护职责。5岁的小孩到店中玩耍,符合社会习惯,不能认定父母未尽到监护义务,故小孩的父母不应当承担责任。
6. 下列对加工物的所有权归属的判断,不正确的是:
A.加工物的所有权原则上归原物的所有人,并给加工人以补偿
B.加工增加的价值小于材料的价值时,加工物应当归加工人所有,但应当给原物的所有人以补偿
C.未经原物所有人同意在其物上加工而造成损失的,加工人应赔偿原物所有人
D.如果当事人就加工物的归属事先有约定的,可按其约定办理
A
B
C
D
B
[解析] 加工物的处理。
[解析] 当事人就加工物的归属有约定的,双方当事人没有约定的,加工物的所有权原则上归材料所有人享有,但材料所有人应给加工人相应的补偿。双方当事人对加工物的归属发生争议的,加工的价值小于材料的价值的,加工物的所有权归材料所有人,但材料所有人应该给加工人相应的补偿。加工的价值大于材料的价值,加工物的所有权归加工人,但加工人应给材料所有人相应的补偿。加工的价值和材料的价值大致相等的,双方又不可能通过协商确定加工物的所有权归属的,可由双方共有。
7. 研零公司与蓝方公司订立买卖合同,蓝方公司要求研零公司为其合同债款提供担保,研零公司找到其参与投资的一家公司——研乙公司的刘华董事长,要求刘华董事长以研乙公司的资产为研零公司提供担保,刘华董事长遂答应,以研乙公司的名义与蓝方公司签订了为研零公司的合同债款提供连带责任担保的合同。现在,研零公司不能如期支付合同债款,蓝方公司找到研乙公司要求其承担保证责任。研乙公司拒不承担保证责任,此时蓝方公司才知道研零公司是研乙公司的股东。以下说法正确的是:
A.研乙公司与蓝方公司的担保合同无效
B.研乙公司对于研零公司的债务不承担责任
C.研乙公司对研零公司的债务仍要承担责任,但在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就研零公司财产依法强制执行仍不能履行债务前,对蓝方公司可以拒绝承担保证责任。
D.由于蓝方公司不知道研零公司是研乙公司的股东,作为善意第三人,其与研乙公司的担保合同合法有效
A
B
C
D
A
[解析] 担保合同的效力。
[解析] 《担保法》第18条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法解释》第4条规定,董事、经理违反《公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
依上述法条可知,研乙公司与蓝方公司的担保合同是无效的,故A项的说法是正确的;而 B、C、D项的说法都是错误的。故本题正确答案为A。
8. 甲企业与乙银行签订借款合同,借款金额为10万元人民币,借款期限为1年,由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后,甲企业因扩大生产规模急需资金,遂与乙银行协商,将贷款金额增加到15万元,甲和银行通知了丙企业,丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?
A.丙企业不再承担保证责任,因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
B.丙企业对10万元应承担保证责任,增加的5万元不承担保证责任
C.丙企业应承担15万元的保证责任,因为丙对于甲和银行的通知未予答复,视为默认
D.丙企业不再承担保证责任,因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效
A
B
C
D
B
[解析] 保证责任与主债务的关系。
[解析] 《担保法解释》第30条第1款规定:“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”
本题中丙企业为甲企业向乙银行借款10万元人民币提供担保,后甲企业与乙银行协商将贷款金额增加到15万元,虽然通知了丙企业,但丙企业未予书面的答复。由于他人单方意思表示不能对相对人发生拘束力,故将沉默推定为默认必须有法律的明确规定,本案中沉默不能视为默认。因此,丙企业对10万元仍应承担保证责任,而对于增加的5万元不承担保证责任。故应选B项。
9. 甲向乙订购15万元货物,双方约定:“乙收到甲的5万元定金后,即应交付全部货物。”合同订立后,乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的?
A.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不成立
B.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同不生效
C.实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同的变更
D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20%,定金合同无效
A
B
C
D
C
[解析] 定金合同的履行。、
[解析] 定金合同属于实践性合同,所以当事人订立定金合同后,不履行交付定金的约定的,不能认为当事人违约,更不能裁判当事人承担违约责任。根据《担保法解释》第119条和121条的规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的,超过的部分,人民法院不予支持。在本题中,合同订立后,乙在约定时间内只收到甲的2万元定金,实际交付的定金少于约定数额的,视为定金合同的变更。由于当事人约定的定金数额超过合同标的额20%,所以超过的部分无效而非整个定金合同无效。因此,选项C正确,选项A、B和D错误。
10. 吴某因欠李某借款8万元,将卡车一辆抵押给李某并办理了抵押权登记。后卡车因车祸损坏,吴某将卡车送到某修理厂大修,修理完毕后,吴某因资金紧张无力支付1万元修理费,修理厂遂将卡车留置。此时,吴某欠李某的借款到期,李某要求修理厂将卡车交给自己进行拍卖,以所得资金偿付借款,修理厂以吴某尚欠修理费为由拒绝。此争议应如何处理?
A.修理厂应当将卡车交给李某拍卖,修理费只能向吴某追要
B.李某应当向修理厂支付修理费,支付后修理厂应向李某交付卡车
C.李某无权要求修理厂交付卡车。修理厂经催告,吴某在两个月后仍不支付修理费,修理厂有权将卡车拍卖,所得资金偿付修理费,剩余部分李某有优先受偿权
D.修理厂应当将卡车交给李某。李某有权将卡车拍卖,所得资金偿付借款,剩余部分修理厂有优先受偿权
A
B
C
D
C
[解析] 抵押权与留置权并存。
[解析] 《物权法》第239条规定,同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。《担保法解释》第79条规定……同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。因此,修理人享有的合法的留置权优先于李某的抵押权,在修理人行使了留置权后,李某的抵押债权才能得到优先受偿。
11. 甲向乙借款5万元,规定1年后归还,现甲的业务开发不需要这么多钱,自己提出提前还款,则:
A.任何情况下,乙均有权予以拒绝
B.若提前还款不损害乙的利益,乙不得拒绝
C.任何情况下,乙不得拒绝
D.只有经过乙的同意,甲才能提前还款
A
B
C
D
B
[解析] 借款合同。
[解析] 《合同法》第71条规定:债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。
第208条规定:借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。依此,可判定B项是正确答案。
12. 某家具厂向某木材供应站订购了一批木材。但约定的交货日期到来时,木材供应站未能按期交货。两天后,因该地区遭遇罕见山洪,木材供应站所储存的全部木材被山洪冲走。家具厂因此停工待料10天,造成损失5万元。对家具厂的损失,应由谁承担?
A.应当由家具厂自行承担
B.应当由木材供应站予以赔偿
C.应当由家具厂自行承担一半的损失,另一半由木材供应站予以赔偿
D.在不可抗力发生前家具厂因迟延交货遭受的损失,应当由木材供应站予以赔偿,其余则应由家具厂自行承担
A
B
C
D
B
[解析] 当事人迟延履行后遭遇不可抗力的违约责任承担。
[解析] 《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,
部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”本案即属该条规定的当事人迟延履行后发生不可抗力的情形,故木材供应站不能因此而免责。故B是正确答案。
13. 王峰有房屋一套,租给马元居住,约定的租赁期限是4年。在第3年的时候,王峰不幸去世,接着,马元也不幸死亡。该租赁房屋由王强之子王强继承,其要解除租赁合同,收回房屋,而先前与马元一起居住的妻子刘梅不愿意,那么下列说法正确的是:
A.王强有权解除租赁合同收回房屋,因为王强是房屋的新所有人
B.王强有权解除租赁合同收回房屋,但应当给刘梅以适当补偿
C.王强无权解除租赁合同收回房屋,因为刘梅依原租赁合同继续承租,并且租赁使用权对新房主继续有效
D.王强无权收回房屋,应当与刘梅再签定房屋租赁合同
A
B
C
D
C
[解析] 买卖不破租赁。
[解析] 本题牵涉两个问题,租赁物所有权的变动和承租人的死亡问题。《合同法》第 229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。第234条规定:承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。依此,C项为正确答案。
14. 广州某玩具厂有一批玩具要发运至哈尔滨某收货人,玩具厂把玩具交给广州火车站托运,货到北京后,广州火车站又把货交给与其存在联运关系的北京火车站继续运往哈尔滨。货到哈尔滨后,收货人去哈尔滨火车站提货,发现玩具数量与提货单上所载数量不符。经查货物短少的原因在于:货物在北京火车站中转时有漏载。则对于货物短少的损失,应由谁负责赔偿?
A.广州火车站
B.北京火车站
C.广州火车站或北京火车站
D.广州火车站与北京火车站承担连带赔偿责任
A
B
C
D
D
[解析] 以同一方式联运的承运人对货物损毁灭失所承担的责任。
[解析] 《合同法》第313条明确规定:“两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”故D正确。
15. 甲委托乙为其购买木材,乙为此花去了一定的时间和精力,现甲不想要这批木材,于是电话告诉乙取消委托,乙不同意。下列哪些论述是正确的?
A.甲无权单方取消委托,否则应赔偿乙的损失
B.甲可以单方取消委托,但必须以书面形式进行
C.甲可以单方取消委托,但需承担乙受到的损失
D.甲可以单方取消委托,但仍需按合同约定支付乙报酬
A
B
C
D
C
[解析] 委托合同。
[解析] 《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”由此规定可见,委托人或者受托人虽然可以随时解除委托合同,但必须负过失赔偿责任。本题中甲电话告诉乙取消委托,但在此情况下,乙已经为此花去了一定的时间和精力,给乙造成了一定的损失。虽然甲有权利单方解除委托合同,但应当赔偿给乙造成的损失,故应选C项。
16. 甲、乙、丙三人共同投资成立合伙企业皖南化学仪器厂,以下对于该企业及其合伙人的说法错误的是:
A.合伙企业中甲的债权人张某不得以该债权抵销其对皖南化学仪器厂的债务
B.合伙人乙负有债务,其债权人周某不得代位行使该合伙人在皖南化学仪器厂中的权利
C.合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人才应当承担无限连带清偿责任
D.合伙人丙负有债务,债权人可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿对该合伙人的财产份额,此时其他合伙人不享有优先受让的权利
A
B
C
D
D
[解析] 合伙企业的债务和合伙人的债务。
[解析] 《合伙企业法》第41条规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。据此, A、B两项正确。考生须知,合伙具有一定的身份性,债权人不能代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
第38条规定,合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。第39条规定,合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。据此,C项正确。
第42条规定,合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买,又不同意将该财产份额转让给他人的,依照本法第51条的规定为该合伙人办理退伙结算,或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。据此,其他合伙人享有优先受让的权利,D项错误,应当选。前文已经说明,合伙具有人身性,因此应准许其他合伙人优先受让以确保合伙关系的稳固。
17. 甲于1990年与乙结婚,1991年以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套,夫妻共同居住。2003年,甲乙离婚。甲向其弟所借的钱,离婚时应如何处理?
A.由甲偿还
B.由乙偿还
C.以夫妻共同财产偿还
D.主要由甲偿还
A
B
C
D
C
[解析] 离婚时夫妻债务的承担。
[解析] 根据《婚姻法解释(二)》第24条的规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款(夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。)规定情形的除外。司法解释之所以将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务,是因为实际生活中其收益的主要部分往往是供家庭成员享用的,故其债务应以家庭共有财产清偿。在本题中,尽管甲在婚姻关系存续期间是以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套,但该商品房是供夫妻共同居住的,故买商品房的借款应当按夫妻共同债务处理,以夫妻共同财产偿还。因此,选项C正确。
18. 下列遗嘱订立过程中,不需要见证人在场见证的是哪一项?
A.自书遗嘱
B.代书遗嘱
C.录音遗嘱
D.口头遗嘱
A
B
C
D
A
[解析] 法律对不同种类遗嘱的形式要求。
[解析] 遗嘱可分为公证遗嘱和非公证遗嘱。《继承法》第17条规定,公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。可见,在非公证遗嘱中,不需要见证人在场见证的只有自书遗嘱,故答案为A选项。
19. 甲有两个儿子乙和丙,丙有一子丁。丙在2001年4月份死亡。甲2001年5月份死亡,死后留有房屋一间和存款若干。甲生前立有遗嘱,将其存款留给丙继承,在遗嘱中对房屋没有提及。丙死亡后,甲对其遗嘱也未作更改,那么对甲的财产的继承表述正确的是:
A.存款应该仅由丙的儿子丁根据遗嘱代位继承
B.房屋和存款都应该由丁代位继承
C.房屋应该仅由乙继承
D.房屋和存款都应该由乙和丁根据法定继承来继承
A
B
C
D
D
[解析] 法定继承。
[解析] 《继承法》第27条规定,有下列情形之一的,遗产中的有关部分按照法定继承办理:(一)遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;(二)遗嘱继承人丧失继承权的; (三)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗遗嘱人死亡的;(四)遗嘱无效部分所涉及的遗产;(五)遗嘱未处分的遗产。本题中,遗嘱继承人丙先于被继承人死亡,因此遗嘱中所涉的存款应该按照法定继承办理。而遗嘱中未涉及的房屋也应该按照法定继承办理。另乙作为甲的儿子享有继承权,丁可以代位继承丙按照法定继承可以继承的部分,因此本题正确答案应该是D。
20. 为纪念“抗美援朝”五十周年,作家尚公于2000年2月写成报告文学《伟大的战略出击》一书的初稿,5月修改定稿,7月由出版社正式出版,9月经版权登记。尚公从何时起取得正式出版的《伟大的战略出击》一书的著作权?
A.2月
B.5月
C.7月
D.9月
A
B
C
D
B
[解析] 著作权的取得时间。
[解析] 《著作权法实施条例》第6条规定:“著作权自作品完成创作之日起产生。”修改定稿之日即为正式出版的《伟大的战略出击》一书完成创作之日。依我国法律,著作权的取得是一种事实行为而不是法律行为,属于自动取得,版权登记并非取得著作权的条件。所以本题的答案应当是B,即5月份取得著作权。
21. 关于计算机网络著作权纠纷,说法错误的是?
A.网络著作权的侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地
B.网络著作权侵权纠纷案件因为其特殊性而不能由被告住所地人民法院管辖
C.网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,人民法院应当追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任
D.提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,人民法院应当追究其与该网络用户的共同侵权责任。
A
B
C
D
B
[解析] 计算机网络著作权纠纷。
[解析] 《最高人民法院关于修改{最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释)的决定(二)》第1条规定,网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。据此,A项正确,B项错误应当选。第3条规定,网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。第4条提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。据此,CD两项正确。
22. 甲公司于1993年5月就其生产的产品以“清风”商标向商标局提出注册申请,商标局于同年8月核准注册了该商标。现在,该商标的有效期即将届满,如果该公司想继续使用该商标,则至少应当在以下哪一时间之前提出续展注册申请?
A.2002年11月
B.2003年2月
C.2003年8月
D.2004年2月
A
B
C
D
D
[解析] 申请续展注册商标的期限。
[解析] 《商标法》第37条规定:“注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。”同时,第38条规定:“注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。”据此规定,商标权人最迟可在商标有效期满后6个月内提出续展注册申请。本案中该公司的商标有效期至2003年8月届满,因此,该公司应最晚在2004年2月份之前提出续展注册申请。
23. 依照我国《企业破产法》的规定,在何种条件下,债权人能够申请宣告债务人破产?
A.债务人明显缺乏清偿能力
B.债务人信誉下降
C.债务人不能清偿到期债务
D.债务人拒绝清偿到期债务
A
B
C
D
C
[解析] 债权人申请债务人破产的条件。
[解析] 《破产法》第7条第2款规定,债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。因此,当债务人不能清偿到期债务时,债权人就可以申请宣告其破产,应选C。
24. 甲公司与乙公司发生贸易往来,甲公司签发汇票给乙公司,由甲公司在乙公司所在地的甲公司的子公司丙付款,后来乙公司背书转让给了丁,后来又经过戊;己、庚连续背书转让,最后庚向丙提示承兑时,遭到拒绝,行使追索权,下列说法错误的是:
A.庚可以对甲、乙、戊、己任何一人行使追索权
B.庚可以只对己行使迫索权
C.庚可以对甲、己行使追索权
D.庚对已行使追索权后,不能再对戊、乙行使追索权
A
B
C
D
D
[解析] 汇票的追索。
[解析] 根据《票据法》第68条规定,汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的,对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后,与持票人享有同一权利。所以,选择D说法错误,应当选。
25. 某企业对其企业的房屋及其内部设施投保财产保险。以下有关财产保险中保险标的的安全的说法不正确的是:
A.被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全
B.根据合同约定,保险人可以对保险标的的安全状况进行检查,并可以向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议
C.投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽的责任的,保险人有权解除合同
D.保险人为维护保险标的的安全,可以自行对保险标的采取安全预防措施
A
B
C
D
D
[解析] 财产保险标的。
[解析] 《保险法》第36条规定,被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的 安全。根据合同的约定,保险人可以对保险标的的安全状况进行检查,及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。保险人为维护保险标的的安全,经被保险人同意,可以采取安全预防措施。
依此,可知A、B、C项的说法都是正确的,只有D项的说法是错误的,保险人不能径自对保险标的采取安全预防措施。
26. 依据海商法的规定,下列关于承运人对非集装箱运的货物的责任期间的表述,哪个是正确的?
A.承运人的责任期间是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止,货物处于承运人掌管下的全部期间
B.承运人的责任期间自接收货物时起至交付货物时止
C.承运人的责任期间自货物进入装货港的仓库起至货物进入卸货港的仓库时止
D.承运人的责任期间,是指从货物装上船时起至卸下船时止,货物处于承运人掌管下的全部期间
A
B
C
D
D
[解析] 承运人对非集装箱装运的货物的责任期间。
[解析] 根据《海商法》第46条的规定,承运人对非集装箱装运的货物在责任期间,是指从货物装上船时起至卸下船时止,货物处于承运人掌管下的全部期间。注意区分:对于集装箱装运的货物酌责任期间,是指从装货港接受货物时起至卸货港交付货物时止。
27. 菲商江某欲在大陆投资建厂,但他不熟悉相关法律,如果你作为其法律顾问,下列哪些建议是正确的?
A.该企业设立应适用《外资企业法》,同时由于其投资者只有江某一人,故还应适用《个人独资企业法》
B.江某设立的外资企业之各种保险可以向外国的保险公司投保
C.该外资企业的投资总额和注册资本不是同一概念,注册资本与投资总额的比例应当符合中国有关规定
D.江某对于其设立的外资企业可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清,且其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的25%,并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清
A
B
C
D
C
[解析] 外商投资适用法律问题。
[解析] 《个人独资企业法》第47条规定:外商独资企业不适用本法。选项A错误。《外资企业法》第16条规定:外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。选项B错误。依《外资企业法实施细则》第19条、第20条规定,选项C正确。该实施细则第30条规定:外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。选项D错误。
28. 某合营企业约定的合营期限即将届满,由于该企业营运良好,投资双方决定延长合营期限,应当在什么期限内向审查批准机关提出申请?
A.距合营期满3个月前
B.距合营期满6个月前
C.合营期满前提出申请
D.最迟应在合营期满后3个月前
A
B
C
D
B
[解析] 合营企业的有关规定。
[解析] 《中外合资经营企业法》第13条规定:“合营企业的合营期限,按不同行业、不同情况,作不同的约定。有的行业的合营企业,应当约定合营期限;有的行业的合营企业,可以约定合营期限,也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业,合营各方同意延长合营期限的,应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起 1个月内决定批准或不批准。”故选项B当选。
29. 个人独资企业解散后,按照个人独资企业法的规定,原投资人对企业存续期间的债务是否承担责任?
A.仍应承担责任
B.不再承担责任
C.仍应承担责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭
D.仍应承担责任,但债权人在2年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭
A
B
C
D
C
[解析] 个人独资企业投资人的责任承担期限。
[解析] 《个人独资企业法》第28条规定:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。”本题属于直接适用法条,答案为C。
30. 合伙人在合伙企业清算前私自转移或处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗下列哪一种人?
A.善意第三人
B.所有第三人
C.事实上的合伙人
D.普通债权人
A
B
C
D
A
[解析] 合伙人私自处分合伙企业财产对第三人的效力。
[解析] 《合伙企业法》第21条第2款规定,合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗善意第三人。本题应选A。
31. 姜某等五人作为发起人募集设立某股份有限公司,依照《公司法》下列哪些责任是发起人应当承担的?
(1)该公司设立过程中,姜某等人聘请李某作为法律顾问。后该公司没有成立,聘请李某的费用
(2)该公司设立过程中,已有数十人认购股份并缴纳了股款,后该公司没有成立,对他们返还股款并加算银行同期存款利息
(3)该公司设立过程中,由于发起人的过失而签订了一份不利于公司的合同,导致公司利益受损而产生的赔偿责任
(4)该公司设立过程中,由于登记机关的过失而导致登记错误,在更正登记事项过程中所增费用
A.(1)(2)
B.(1)(2)(3)
C.(2)(3)(4)
D.(1)(2)(3)(4)
A
B
C
D
B
[解析] 股份有限公司发起人的责任。
[解析] 《公司法》第95条规定:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”选项B符合该规定,当选。
32. 某股份有限公司经拟向其他企业投资,那么下列表述符合法律规定的有:
A.该股份有限公司只能向其他的股份有限公司投资
B.该股份有限公司只能向其他的有限责任公司投资
C.该股份有限公司绝对不能向个人独资企业投资
D.该股份公司绝对不能向合伙企业投资
A
B
C
D
C
[解析] 公司的投资对象。
[解析] 《公司法》第15条规定,公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。有限责任公司和股份有限责任公司的投资人都只承担有限责任,因此都可以成为转投资的对象,选项AB的说法错误。我国的个人独资合伙企业的合伙人都必须对企业的债务承担连带责任,所以该股份有限公司绝对不能向个人独资企业投资,选项C的说法正确,应当选。而修订后的《合伙企业法》规定了普通合伙与有限合伙,有限合伙中的有限合伙人只承担有限责任,因此该公司可以向有限合伙企业转投资,D项说法错误。
33. 依证券法的规定,以下何种公司不能发行公司债券?
A.甲股份有限公司净资产达到人民币5000万元
B.乙有限责任公司净资产达到人民币6000万元
C.丙国有独资公司净资产达到人民币5000万元
D.厂国有独资公司净资产达到1亿元
A
B
C
D
C
[解析] 发行公司债券的主体。
[解析] 依《证券法》第16条规定,公开发行公司债券,应当符合下列条件:(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;……因此AB选项中的公司都可以发行公司债券,而国有独资公司作为有限责任公司的一种也要净资产达到6000万元才能发行公司债券,因此C项中的公司不能发行公司债券,而D项中的公司可以。
34. 甲、乙两公司于1994年10月签订了一份合同,甲公司从乙公司购买一套水处理设备。甲公司于1994年12月自行派车运回了全套设备,当即安装调试,虽发现存在质量问题,但于 1995年6月按期交付了货款。1997年8月甲公司根据仲裁协议申请仲裁,要求退款。下列何种处理意见是正确的?
A.申请未超过诉讼时效,仲裁委员会应依法受理并裁决
B.仲裁委员会应依法受理和裁决,仲裁活动中不考虑诉讼时效
C.因申请超过诉讼时效,仲裁委员会可不予受理
D.仲裁委员会予以受理,经审理因申请超过诉讼时效裁决驳回申请人的仲裁请求
A
B
C
D
D
[解析] 超过仲裁时效案件的受理。
[解析] 根据《仲裁法》第74条规定,法律对仲裁时效有规定的,适用该规定,法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。本案的诉讼时效从甲公司安装调试之日起计算至申请仲裁之日起已超过2年,所以仲裁委员会在经审理后驳回申请人的仲裁请求。
35. 顺达商场与嘉实服装厂购销合同纠纷经汕头市仲裁委员会仲裁,顺达商场向所在甲区法院申请执行仲裁裁决,法院依法立案。嘉实服装厂以仲裁范围超过仲裁协议范围为由向汕头市中级人民法院申请撤销仲裁裁决,法院经审查予以受理。此时甲区法院应当:
A.裁定终结执行,告知当事人待中级法院作出裁定后再申请执行
B.裁定中止执行,如中级法院裁定撤销裁决的,裁定终结执行
C.将案件移送中级法院继续执行
D.报请中级法院决定是否继续执行
A
B
C
D
B
[解析] 仲裁裁决的执行。
[解析] 《仲裁法》第64条规定,一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。依此,只有B项的表述是正确的。
36. 在涉外仲裁中,当事人申请证据保全的正确程序是下列哪一项?
A.由当事人向涉外仲裁委员会所在地的基层人民法院提出申请
B.由涉外仲裁委员会将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院
C.由涉外仲裁委员会将当事人的申请提交仲裁委员会所在地的中级人民法院
D.当事人向仲裁庭提出书面申请,由仲裁委员会采取必要的证据保全措施
A
B
C
D
B
[解析] 涉外仲裁中申请证据保全的程序。
[解析] 《仲裁法》第68条规定:“涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”因此,B选项正确。应当注意的是,非涉外仲裁申请证据保全的管辖法院级别与涉外仲裁不同,《仲裁法》第46条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事。人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”而涉外仲裁证据保全的管辖法院是中级人民法院。
37. 王某的住所地在A市,李某的住所地在B市,一日王某驾车在C市撞伤李某,李某住进D市的某一医院,由于伤势恶化,李某死于D市的医院中。现李某的妻子欲以王某为被告提起损害赔偿诉讼,问下列哪个法院对此案无管辖权?
A.A市法院
B.B市法院
C.C市法院
D.D市法院
A
B
C
D
B
[解析] 地域管辖。
[解析] 《民事诉讼法》第29条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉意见》第28条规定,民事诉讼法第29条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
本题中A地是被告住所地,C地是侵权行为实施地,D地是侵权结果发生地,因此A、C、D项的法院对此案都享有管辖权,而B项的法院对此案无管辖权。
38. 一起因侵仅行为引起的索赔案件中,原告主张被告侵权应承担其经济损失I万元。原告提出以下证据:(1)原告身上的伤痕;(2)被撞坏的电脑一部;(3)邻居何某证明原告与被告一直不和;(4)医院证明原告因治疗花费2000元。以下对证据的分析正确的是哪一项?
A.证据(1)属于原始证据
B.证据(2)属于派生证据
C.证据(3)属于直接证据
D.证据(4)属于间接证据
A
B
C
D
A
[解析] 民事证据在理论上的分类。
[解析] 根据证据的来源,可以将证据区分为原始证据和派生证据。原始证据是来源于案件事实本身的证据;而派生证据是来源于证据的证据。证据(1)和(2)都属于原始证据。按照证据与待证事实之间的关系,可以将证据分为直接证据与间接证据。直接证据是能够单独、直接证明待证事实的全部或者部分的证据;而间接证据是通过与其他证据结合在一起才能证明待证事实的证据。证据(3)是间接证据,证据(4)是直接证据。因此只有A项正确。
39. 某市S区人民法院审理一起经济纠纷案件时,认定被告应赔偿原告损失8888.88元,但是在判决书中误将数字写成88888.8元。现在判决书已向双方当事人送达。在下列情况下,S区人民法院应如何纠正这个错误:
A.重新制作一份判决书,再次向双方当事人送达并收回原判决书
B.制作一份裁定书,说明原判决书中的失误
C.以决定书形式纠正原判决书的错误
D.以通知书的形式告知双方当事人原判决书中的失误
A
B
C
D
B
[解析] 裁定适用的范围。
[解析] 《民事诉讼法》第140条规定:裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)财产保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终结诉讼;(七)补正判决书中的笔误;(八)中止或者终结执行;(九)不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的事项。对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。《民诉意见》第166条规定:民事诉讼法第140条第1款第 (7)项中的笔误是指法律文字误写、误算,诉讼费用漏写、误算和其他笔误。依此,B项是正确的。
40. 村民王林与马东因房屋租赁发生纠纷,后经村人民调解委员会调解,双方达成协议;在马东于调解协议达成后3个月内返还王林房屋租金2000元。人民调解委员会就此制作了调解书,并将调解书送给王林与马东。3个月之后,马东未按该调解书履行义务。在此种情况下,马东可以怎么办?
A.可以直接到法院申请强制执行
B.应当通过村人民调解委员会向人民法院申请强制执行
C.可以直接到人民法院就马东借款问题提起诉讼
D.应当由村调解委员会开出借款问题经调解委员会调解的证明方可到人民法院起诉
A
B
C
D
C
[解析] 人民调解和法院审判权之间的关系。
[解析] 人民调解并不能代替法院审判,而且没有强制执行效力,当事人当然可以直接向人民法院起诉。故C项为正确答案。
41. 王大与王二系亲兄弟,王大独身无子,王二提出将他的三儿子王钢过继给王大,王大未置可否。事后王大仍然独立生活,王钢也从未对大伯尽义务,也没有一起生活过。当王钢准备结婚时,向王大要钱盖房子结婚。王大不肯给,王钢不甘心,于是发生争议,王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。关于本案的叙述,正确的是:
A.王大与王钢的诉讼为变更之诉
B.王大与王钢的诉讼为消极给付之诉
C.王大与王钢的诉讼为消极确认之诉
D.王大与王钢的诉讼为形成之诉
A
B
C
D
C
[解析] 确认之诉。
[解析] 依照当事人诉讼请求的目的和内容不同,可以将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉旨在请求人民法院确认当事人之间一定的民事法律关系是否存在的诉讼;以请求的目的性,分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。给付之诉是旨在要求被告履行一定的民事义务的诉讼。变更之诉旨在请求改变或消灭一定民事法律关系的诉讼。题中,原告王大请求法院确认他与被告不存在继父子关系,因而是消极的确认之诉。依此,C项正确。
42. 下列法律文书中在法院送达时不宜采用留置送达形式的是:
A.先予执行裁定书
B.离婚诉讼的调解书
C.财产保全裁定书
D.侵权纠纷的判决书
A
B
C
D
B
[解析] 不宜留置送达的法律文书。
[解析] 《民事诉讼法》规定了6种送达方式:直接送达、留置送达、委任送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。《民事诉讼法》第89条第3款规定:调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。因此,根据调解书的这一生效要件,《民诉法意见》第84条规定:调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。所以,答案为B。
43. 下列哪一情形,不能引起必要共同诉讼?
A.甲驾车不慎将停在路边的乙、丙共同拥有的一辆载货卡车撞毁,乙遂向人民法院起诉甲,请求其赔偿损失
B.某贸易公司借用一机械厂的合同专用章与某商场签订一份购销合同,后贸易公司因未能履约而被商场诉至人民法院
C.因一般保证责任保证合同纠纷引起的诉讼中,债权人间仅向被保证人主张权利
D.张某、王某、李某三人合伙成立一家生产家俱的工厂,因与广大公司发生合同纠纷,该工厂遂向人民法院起诉广大公司
A
B
C
D
C
[解析] 必要共同诉讼。
[解析] 《民诉意见》第56条规定,共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。依此,A项中的乙、丙是共同诉讼人。第52条规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。依此,B项中的贸易公司和机械厂为共同诉讼人。第53条规定,因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。依此,C项中的保证人与被保证人并不必然成为共同诉讼人。依据担保法基本理论,一般保证责任中的保证人还享有先诉抗辩权。第47条规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。依此,D项中的张某、王某和李某是共同诉讼人。故只有C项为正确答案。
44. 2004年7月8日,陈某带着9岁的侄儿小陈到体育馆去学游泳。因陈某疏于照顾致使小陈溺水,送至医院后小陈一直处于深昏迷状态,至诉讼时仍在医院治疗,为抢救治疗共花去医疗费38.17万元。2004年12月,小陈的父母以小陈及自己作为原告向法院提起诉讼,状告体育馆、陈某,要求赔偿医药费、精神损失费等。法院审理后作出了判决,认为体育馆已配备了相应的救生器材,尽到救助义务,不承担责任。陈某疏于监管,造成小陈在深水区溺水,应承担一定的过失责任,由其赔偿原告10万元。驳回原告的其他诉讼请求。原告不服提起上诉,二审中,原告又主动撤回上诉。此时,法院如果发现以下哪些情况则应当裁定准予撤回上诉?
A.有证据证明体育馆并未按规定配备相应的救生器材
B.本案中关于认定陈某责任的法律法规适用错误
C.原审法院合议庭的成员应当回避而未回避
D.原、被告双方达成和解协议
A
B
C
D
D
[解析] 上诉的撤回。
[解析] 《民事诉讼法》第156条规定,第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。《民诉法意见》第191条规定,……因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。因此本题应选D。
45. 马冬与张立借款合同发生纠纷,法院判决后,张立拒不执行判决。甲区人民法院根据马冬的申请开始执行张立的一辆汽车及其房屋。在执行过程中,陈某向甲区人民法院提出异议,认为该汽车已被张立卖给自己,并办理登记。此时,法院应当如何处理:
A.移送审判庭对该异议予以审查
B.经审查异议成立,由审判委员会批准中止执行
C.对房屋并不中止执行
D.在审查期间,对该汽车不能查封
A
B
C
D
C
[解析] 执行异议。
[解析] 《民事诉讼法》第208条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”A、B项错误。
《民诉意见》第257条规定:“民事诉讼法第二百零八条规定的中止执行,应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产,不应中止执行。异议理由不成立的,通知驳回。”C项正确。
《法院执行规定》第71条规定:“对案外人提出的异议,执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查。审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止。经审查认为案外人的异议理由不成立的,裁定驳回其异议,继续执行。”D项错误。
46. 果农刘兵与美味食品有限公司签订了长期供货合同,约定由美味公司在每年的9月 15日派车到刘兵的果园收购其所有合格柑桔。今年,刘兵按时做好了供货准备,但是美味公司经其多次催促也未来收货,导致柑桔因存放时间过长品质下降,只能减价出售。刘兵欲向法院起诉,要求赔偿损失。此时,美味公司已经分立为美味罐头有限公司和青山贸易有限公司,原公司大部分资产由青山公司继承。则本案的被告应为谁?
A.美味罐头有限公司
B.青山贸易有限公司
C.美味罐头有限公司或青山贸易有限公司
D.美味罐头有限公司和青山贸易有限公司
A
B
C
D
D
[解析] 企业法人合并、分立后的诉讼当事人问题。
[解析] 《民诉意见》第50条规定:企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。因此,本案应当由分立后的两个公司作为共同被告,答案为D。
47. 下列案件可以适用简易程序审理的是:
A.郑某起诉请求与其已下落不明三年的妻子离婚
B.甲公司与乙公司合同纠纷一案,法院适用普通程序审理过程中,发现案件事实清楚,权利义务关系明确,争议不大
C.秦某诉其三个子女追索赡养费
D.被二审法院发回重审的王某诉钱某追索欠款一案
A
B
C
D
C
[解析] 简易程序的适用范围。
[解析] 《民事诉讼法》第142条规定,基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。
《民诉意见》第169条规定,起诉时被告下落不明的案件,不得适用简易程序审理。
第171条规定,已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序审理。
第174条规定,发回重审和按照审判监督程序再审的案件,不得适用简易程序审理。
结合上述几个法条分析后,可以得知只有C项的情形可以适用简易程序,而A、B、D项的情形不得适用简易程序,只能适用普通程序审理。故本题正确答案为C。
48. 公示催告程序中的利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后,判决作出之前申报权利的,人民法院应如何处理?
A.应裁定终结公示催告程序
B.应裁定驳回申请
C.应告知利害关系人起诉
D.可以裁定驳回申请人的申请
A
B
C
D
A
[解析] 公示催告程序。
[解析] 《民诉意见》第230条规定:利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后,判决作出之前申报权利的,同样应裁定终结公示催告程序。故A项是正确答案。
49. 在适用下列各种审判程序进行审理时,人民法院不能进行调解的是:
A.一审简易程序
B.二审程序
C.再审程序
D.特别程序
A
B
C
D
D
[解析] 不能进行调解的情形。
[解析] 根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定,对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。
50. 张东和李明是邻居。2005年5月张东到法院起诉,要求李明还其借款6000元。法院受理后,适用简易程序由审判员王申审理。在审理过程中,王申发现案情复杂,不是简单的借款纠纷,而是因合伙购买引发的纠纷,需要进一步调查取证并进行书证笔迹鉴定。在此种情况下,案件如何处理?
A.报请院长批准延长案件的审理期限
B.终结简易程序,告知当事人提起普通程序之诉
C.将简易程序直接转为普通程序,审理期限另行计算
D.将简易程序直接转为普通程序,审理期限从立案次日起计算
A
B
C
D
D
[解析] 简易程序转为普通程序。
[解析] 根据《民诉意见》第170条的规定,适用简易程序审理案件,审理期限不得延长。在审理过程中发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序,由合议庭进行审理,并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。所以本题答案为D。
二、多项选择题
每题所给选项中有两个或两个以上正确答案。
1. 关于不动产的预告登记,下列说法哪些是正确的?
A.当事人签订买卖房屋的协议后,可以向登记机构申请预告登记
B.预告登记是一种是为保全将来取得不动产物权的请求权而进行的登记,仅仅适用房屋买卖
C.预告登记后未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的行为不发生物权效力。
D.预告登记后,自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效
A
B
C
D
ACD
[解析] 物权预告登记。
[解析] 物权预告登记是《物权法》新增的规定,值得注意。预告登记,是为保全将来取得不动产物权的请求权而进行的登记。经过登记,使原来的债权请求权,具有了物权的效力。第20条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。据此,物权预告登记不仅限于房屋买卖,所以B项错误,不能选。ACD三项正确。
2. 刘敏因债务纠纷,为了躲避债务,离家出走到外省务工为生,一直未与家人联系。8年后因思念家乡回到家中,得知一年前其妻祝延已向法院申请宣告其死亡,并改嫁张华,刘敏与祝延的9岁女儿刘利已由安丽收养,闲置的住房被村办工厂占用。刘敏可以行使以下哪些权利并会得到支持?
A.申请法院撤销死亡宣告
B.请求法院确认祝延与张华的婚姻关系无效
C.请求法院判令解除安丽对刘利的收养关系
D.要求村办工厂归还占有的住房
A
B
C
D
AD
[解析] 撤销死亡宣告的法律后果。
[解析] 《民法通则》第24条规定,被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
第25条规定,被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。
《民通意见》第37条规定,被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。
第38条规定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。
依照上述法律规定,可知A、D项中的所主张的权利有法律依据,应该得到支持;而B、C项中的所主张的权利则与法律相冲突,不能够得到支持。
3. 关于占有,说法正确的是?
A.占有人因使用占有的不动产致使该不动产受到损害的,善意占有人不承担赔偿责任
B.不动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息
C.占有只能发在不动产上,不能发生在动产上
D.占有的不动产被侵占的,占有人自侵占发生之日起1年内有权请求返还原物
A
B
C
D
ABD
[解析] 占有。
[解析] 《物权法》第242条规定,占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。根据该条,仅仅是恶意占有才承担赔偿责任,善意占有不承担赔偿责任,A项正确。第243条规定,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。据此,B项正确。第245条规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。D项正确,应当选。占有既可以发生在不动产上也可以发生在动产上,B项说法错误。
4. 以专利权中的财产权出质的,质押权人享有以下哪些权利?
A.质押权人在债务清偿之前,有权使用该专利权,并以使用所得收益抵偿债权
B.如果出质人未经质押人同意许可他人使用该专利权,质押权人有权主张该许可行为无效
C.如果出质人经质押权人同意将该专利权转让,质押权人在同等条件下有优先购买权
D.如果出质人经质押权人同意许可他人使用该专利,质押权人有权要求以所得的使用费提前清偿债权
A
B
C
D
BD
[解析] 权利质押。
[解析] 《物权法》第227条规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。根据该条,质权人不能使用质押的专利权,因此A项错误。
《担保法解释》第105条规定:以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。据此,B、D两项应当选。
5. 甲向乙借款5万元,并以一台机器作抵押,办理了抵押登记。随后,甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间,将其交给丁修理,因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的?
A.乙优先于丙受偿
B.丙优先于丁受偿
C.丁优先于乙受偿
D.丙优先于乙受偿
A
B
C
D
AC
[解析] 担保物权的实现顺序。
[解析] 《物权法》第239条规定,同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。根据《担保法解释》第79条规定,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。依据该法条规定,本题中,丁对机器享有留置权,乙对该机器享有已登记的抵押权,丙对该机器享有质权,受偿顺序应为丁、乙、丙。所以选项A、C项正确。
6. 关于质押说法正确的是?
A.出质人可以存款单出质设定质权
B.出质人可以应收账款出质没定质权
C.出质人可以知识产权出质设定质权
D.出质人可以债券出质设定质权
A
B
C
D
ABD
[解析] 质权的设定。
[解析] 《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质: (一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权; (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款。C项应为知识产权中的财产权利,因为知识产权包括人身权利和财产权利,人身权利不能设定质权。据此,ABD正确。
7. 某租赁公司与某大理石厂订立了一份融资租赁合同,双方约定:租赁公司按照大理石厂的要求购买某矿山机械公司生产的花岗石开采设备一套;租赁公司将该设备出租给大理石厂使用,租期6年,大理石厂按年交纳租金。双方未就租赁期满该设备的所有权归属作出约定。则以下说法正确的有:
A.在矿山机械公司交付的设备存在质量缺陷时,应由大理石厂向其行使索赔权
B.大理石厂应当承担在其租赁期间该设备的维修义务
C.大理石厂不按期支付租金的,出租人可以要求支付全部租金或者解除合同
D.租期届满时如租赁公司与大理石厂无法就设备的归属达成协议,也无法依《合同法》的规定确定时,该设备的所有权归租赁公司
A
B
C
D
BD
[解析] 融资租赁合同有关的法律问题。
[解析] 《合同法》第240条规定:“出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。”据此规定,只有在租赁公司、矿山机械公司、大理石厂有约定时,才可以由大理石厂向矿山机械公司行使索赔权,故A不对。《合同法》第247条第2款规定:“承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。”故B正确。《合同法》第248条规定:“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。”故只要在经租赁公司催告后在合理期限内大理石厂仍不支付租金的,租赁公司才可以要求支付全部租金或者解除合同,故C不正确。《合同法》第250条规定:“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照本法第 61条的规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。”故D正确。
8. 市民林某向孙某借款人民币4万元,林某出具的借条上写明8个月后归还,双方并且口头商定不支付利息。借款12个月后林某欲归还所借款项。双方对归还4万元本金没有异议,但对是否要偿付利息双方发生争议,对于这一问题,以下意见中错误的是:
A.从借款之日到还款之日止支付利息
B.按口头约定,不支付利息
C.从8个月期满之日起计算利息
D.双方应另行商定是否计算利息
A
B
C
D
ABD
[解析] 自然人之间的借款合同。
[解析] 《合同法》第211条规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。第207条规定:借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。依此,题中借款合同本来无须支付利息,但是由于借款人逾期还款,其逾期部分应当按照国家有关规定支付逾期利息。
9. 某大学和大山网络公司双方于2000年8月15日签订房屋买卖合同,次日,某大学向大山网络公司交付房屋,大山网络公司向某大学交付房屋价款50万元,同时双方约定一个月后再办理房产登记手续。9月16日,某大学、大山网络公司双方办理了房产登记手续。在此期间,大山网络公司将房屋租与刘大帅居住,并获租金5000元,某大学得知后,要求大山网络公司将2000元交给某大学,大山网络公司拒绝,双方发生纠纷。下列表述正确的是:
A.该房租5000元应归某大学所有
B.该房租5000元应归大山网络公司所有
C.如果某大学在9月底才向大山网络公司交付房屋,从9月16日至9月底,某大学将房屋租与他人,所获租金应归某大学所有
D.在选项C所述情况下,该租金应归大山网络公司所有
A
B
C
D
BC
[解析] 孳息归属。
[解析] 《合同法》第133条规定:标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第163条规定:标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。确定租金的所有权归属关键要看房屋是否交付。在房屋办理登记手续之前,房屋所有权仍属某大学,但8月16日,某大学已将房屋交付于大山网络公司,故这期间的5000元房租应归大山网络公司所有。同样,9月16日到9月底,某大学、大山网络公司已办理房产登记手续,房屋所有权已由某大学转归大山网络公司,但房屋尚未交付,因此,此期间租金归某大学所有。综合上述分析,选项BC两项是正确的。
10. 甲乙签订水果购销合同,约定由甲方送货,甲与丙签订运输合同,如期发运价值10万元的水果一车。丙送货途中,因洪水冲垮公路,被迫绕道,迟延到达,导致水果有轻微的腐烂现象。乙方以逾期交货和货物不符合合同约定为由拒收货物且拒付货款。丙多次与乙交涉无果,发现水果腐烂迅速扩大,当即决定以6万元价格将水果就地处理。下列选项哪些是正确的?
A.水果价值减少的损失应由甲方承担
B.水果价值减少的损失应由丙承担
C.丙为就地处理水果的费用应向乙要求偿付
D.丙为就地处理水果的费用应向甲方要求偿付
A
B
C
D
AD
[解析] 买卖合同标的物风险的承担。
[解析] 《合同法》第148条规定:“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”本案中,水果有轻微腐烂现象,致使乙不能实现合同目的,乙方以逾期交货和货物不符合合同约定为由拒收货物为法律所允许,则由出卖人承担标的物毁损、灭失的风险。《合同法》第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”本题中,洪水冲垮公路,导致迟延到达,使得水果轻微腐烂属于不可抗力现象,承运人无须承担赔偿责任。相反,其就地处理水果属于减损行为,其中支出的费用可向甲方要求偿付。所以本题答案为AD。
11. 某食品公司与某贸易货栈订立了一份行纪合同:食品公司委托贸易货栈销售其生产的各种小食品。则以下哪些说法是正确的?
A.贸易货栈在为食品公司销售食品时应当以自己的名义与他人订立合同
B.未经食品公司同意,贸易货栈低于食品公司指定的价格销售其食品的,该销售行为对食品公司不发生效力
C.贸易货栈高于食品公司指定的价格销售其食品的,该利益属于贸易货栈
D.除食品公司有相反的意思表示外,贸易货栈可以自己作为买受人买进其所销售的食品公司的食品,并仍然可以要求食品公司支付报酬
A
B
C
D
ABD
[解析] 行纪合同有关的法律问题。
[解析] 所谓行纪合同,按照《合同法》第414条的规定,是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。故A是正确的。《合同法》第418条规定:“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同意。未经委托人同意,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。”据此规定,B正确,C不正确。《合同法》第419条规定:“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的,仍然可以要求委托人支付报酬。”食品是具有市场价格的商品,故D正确。
12. 王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月,王某出版了一本小说,获得20万元的收入。2002年1月,王某继承了其母亲的一处房产。2002年2月,赵某在一次车祸中,造成重伤,获得6万元赔偿金。在赵某受伤后,有许多亲朋好友来探望,共收礼1万多元。对此,下列哪些表述是正确的?
A.王某出版小说所得的收入归夫妻共有
B.王某继承的房产归夫妻共有
C.赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
D.赵某接受的礼品归赵某个人所有
A
B
C
D
ABC
[解析] 夫妻共有财产范围。
[解析] 根据《婚姻法》第17条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第3项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。
第18条规定:有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。
本题中选项A符合第17条第三项规定的情形,是共同财产,当选。选项B符合第17条第四项规定的情形,是共同财产,当选。选项C属于第18条第二项规定的情形,归赵某个人所有,当选。选项D属于第17条第四项的赠与财产,但赠与合同中没有确定只归赵某,所以是共同财产,不当选。
13. 王某的短篇小说《活在都市》被程某改编成剧本,由甲剧团以话剧的方式演出,该话剧被乙公司录像并制作成光盘发售。该事例中包含哪些受著作权法保护的权利?
A.乙作为录像制作者的权利
B.甲作为表演者的权利
C.程某作为改编者的权利
D.王某的著作权
A
B
C
D
ABCD
[解析] 著作权和邻接权。
[解析] 《著作权法》第39条规定:录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可,并支付报酬。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。第40条规定:录音录像制作者制作录音录像制品,应当同表演者订立合同,并支付报酬。第41条规定:录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为50年,截止到该制品首次制作完成后第50年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。依此可见,ABCD选项都是正确的。
14. 关于保险人的代位求偿权,下列表述哪些是正确的?
A.财产保险中因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内,取得对第三人的代位求偿权
B.保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者求偿权的,该行为无效
C.保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人不享有代位求偿权
D.人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或疾病等保险事故的,保险人在向被保险人或受益人给付保险金后,对第三人不享有代位求偿权
A
B
C
D
ABCD
[解析] 保险的代位求偿权。
[解析] 《保险法》第45条规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内,取得对第三人的代位求偿权,A项正确。第68条规定,人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。故选项D正确。
第46条第1款规定,保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。第2款规定,保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者求偿权的,该行为无效。据此,B项正确。而保险人不承担赔偿保险金的责任,自然也不享有代位求偿权,C项正确。
15. 下列关于支票的说法正确的是:
A.支票可以支取现金,也可以转账,用于转账时,应当在支票正面注明
B.支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用
C.支票上未记载收款人名称的,经出票人授权,可以补记
D.支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的,该记载无效
A
B
C
D
ABCD
[解析] 支票。
[解析] 《票据法》第84条规定,支票可以支取现金,也可以转账,用于转帐时,应当在支票正面注明。第86条规定,支票上的金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用。第87条规定,支票上未记载收款人名称的,经出票人授权,可以补记。第91条规定,支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的,该记载无效。依上述法条可知 ABCD四项的说法都是正确的。
16. A公司委托B海运公司运送一批货物,B公司在责任期间对下列哪些损失无须承担赔偿责任?
A.因B公司过失迟延交货而造成A公司在商业上的经济损失
B.因船长在驾驶船舶中的过失致使货物损坏
C.船舶在正常航线上发生意外致使货物灭失
D.船舶航行中为救助他船而使货物部分损毁
A
B
C
D
BCD
[解析] 承运人不负赔偿责任的法定情形。
[解析] 《海商法》第51条规定,在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的承运人不负赔偿责任:(一)船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失;……(三)天灾,海上或者其他可航水域的危险或者意外事故;…… (七)在海上救助或者企图救助人命或者财产;……。在本题中,B、C、D分别属于上述规定的 (一)、(三)和(七)情形,故选项B、C、D是符合题意的。B公司过失迟延交货而造成A公司在商业上的经济损失,B公司应当承担违约赔偿责任,因此,A项是不符合题意的。
17. 英山企业是英国一家贸易公司和中国一家生产厂家在深圳设立的一个中外合作经营企业,以下对于其管理层说法正确的是:
A.合作企业应当设立董事会或者联合管理机构
B.中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的,由他方担任副董事长、副主任
C.董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责
D.合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的,必须经董事会或者联合管理机构一致同意,报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续
A
B
C
D
ABCD
[解析] 中外合作经营企业。
[解析] 《中外合作经营企业法》第12条规定,合作企业应当设立董事会或者联合管理机构,依照合作企业合同或者章程的规定,决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的,由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的,必须经董事会或者联合管理机构一致同意,报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
由上述法条可知,A、B、C、D项中的说法都是正确的。
18. 有下列哪些情形的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权?
A.公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的
B.公司合并、分立、转让主要财产的
C.公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的
D.公司变更章程规定的经营范围的
A
B
C
D
ABC
[解析] 股东的股份回购请求权。
[解析] 《公司法》第75条规定,有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的; (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。因此选项ABC正确,选项D的说法没有法律根据。
19. 关于股份有限公司的注册资本,下来表述正确的是:
A.股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额
B.公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起一年内缴足
C.股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额
D.股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的认购的股本总额
A
B
C
D
AC
[解析] 股份有限公司的注册资本。
[解析] 《公司法》第81条规定,股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。因此选项A、C的说法正确,选项D的说法错误。选项B中认为其余部分应当在1年内募足是错误的。
20. 根据证券法有关规定,上市公司发生下列哪些情形,证券交易所有权决定终止其股票上市?
A.某公司不按照规定公开其财务状况,并且拒绝纠正
B.某公司在其2000年度的财务报告中虚列各项开支共计900多万元,经警告后予以纠正
C.某公司截至2001年,最近三年连续亏损,并且在2002年仍然亏损
D.某公司更换法定代表人但未经证券交易所的同意
A
B
C
D
ABC
[解析] 终止上市公司股票上市的条件。
[解析] 根据《证券法》第56条规定,上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定终止其股票上市交易:(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件;(二)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正;(三)公司最近三年连续亏损,在其后一个年度内未能恢复盈利;(四)公司解散或者被宣告破产;(五)证券交易所上市规则规定的其他情形。因此选项AC应选。选项B中上市公司的错误行为已经纠正,因此不会再导致终止上市的后果。选项D的说法没有法律根据,并且法定代表人的更换不须证券交易所的同意,也不会影响股票上市。
21. 某基层法院审判员小李的下列哪些做法是不正确的?
A.对王大妈与刘老汉离婚一案,没有公开的宣告判决书
B.宣告判决时,有时因为忙,没有告知当事人上诉权利、上诉的期限和上诉的法院
C.在开庭审理过程中,限制一方当事人的发言时间
D.没有告知离婚案件双方当事人在判决发生法律效力后才能另行结婚
A
B
C
D
ABCD
[解析] 民事诉讼基本制度。
[解析] 《民事诉讼法》第10条规定:人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第134条规定:人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的,应当在10日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。宣告判决时,必须告知当事人上诉权利…卜诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。另外,《民事诉讼法》第12条规定,人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。因此,在开庭审理时,审判员无权限制当事人发言。依此,ABCD项均为正确答案。
22. 下列哪些案件人民法院应当受理?
A.林某曾与李某同居3年,二人分手时产生纠纷,林某起诉李某,要求赔偿“青春费”5万元
B.甲诉乙离婚,法院于2004年3月判决不准离婚;2004年7月乙起诉甲,请求离婚
C.陈某下落不明3年,其丈夫不申请宣告失踪,直接起诉离婚
D.甲村民想承包本村鱼塘,故起诉乙村民,请求判决解除乙村民与本村的鱼塘承包合同
A
B
C
D
ABC
[解析] 案件受理。
[解析] 《民事诉讼法》第108条规定,起诉必须符合下列条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在选项A中,尽管林某起诉李某要求赔偿“青春费”5元是不合理的,但是符合起诉的四个基本条件,因此法院是应当受理的。选项A正确。
在选项D中,甲村民和乙村民与本村订立的承包合同没有直接利害关系,因此,甲村民的起诉是不符合《民事诉讼法》第108条关于起诉的条件的,法院对甲村民的起诉不应当受理。故D错误。
《民事诉讼法》第111条规定,判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内又起诉的,不予受理。被告向人民法院起诉的,不受6个月的限制。因此选项B中,人民法院应当受理。选项B正确。
《民诉意见》第151规定,夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。因此,选项C中陈某下落不明,其丈夫不申请宣告失踪而直接起诉离婚,法院应当受理。选项 C正确。
23. 以下关于妨害民事诉讼的强制措施,说法正确的是:
A.人民法院对民事诉讼的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传
B.对妨害民事诉讼而被拘留的人应由人民法院交公安机关执行拘留
C.拘传、罚款、拘留必须经院长批准
D.对罚款、拘留的决定不服的,可以向作出决定的人民法院申请复议一次
A
B
C
D
BC
[解析] 民事诉讼的强制执行措施。
[解析] 《民事诉讼法》第100条规定,人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。据此,拘传针对的是必须到庭的被告,而不是所有的被告,因此A错误。第104条第3款规定,被拘留的人,。由人民法院交公安机关看管。因此B正确。第105条,拘传、罚款、拘留必须经院长批准。拘传应当发拘传票。罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。因此C正确,D错误。
24. 新立农场将其所有的厂房设备抵押给了S市商业银行,以获得50万元的贷款。后来,新立农场与天山乳品公司发生合同纠纷,天山公司向法院起诉,并申请财产保全。则下列表述中不正确的是:
A.法院可以裁定查封农场的厂房设备
B.未经商业银行同意,法院不得作出查封农场机器设备的裁定
C.法院作出财产保全的裁定,不影响商业银行对农场厂房设备的优先权
D.由于该农场的厂房设备已抵押给商业银行,法院无权作出查封的裁定
A
B
C
D
BD
[解析] 对抵押物的财产保全措施。
[解析] 《民诉意见》第102条规定:“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”因此,本题中,农场的厂房设备是抵押物,法院仍然可以作出查封的裁定,也不必经过抵押权人商业银行的同意,但是,法院作出的财产保全的裁定并不影响商业银行对抵押物的优先权。所以,BD选项表述不正确。
25. 在执行过程中,被执行人张某因交通事故死亡,留下遗产由其妻子与儿子继承。在这种情况下,对该执行案件人民法院应如何处理:
A.裁定终结执行
B.裁定中止执行
C.裁定变更被执行人为张某的妻子与儿子
D.裁定张某的妻子与儿子在他们继承遗产的范围内偿还债务
A
B
C
D
CD
[解析] 执行主体的变更。
[解析] 《民诉意见》第274条规定,作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的,人民法院可以直接执行被执行人的遗产。
依此可知,人民法院应裁定变更被执行人为张某的妻子与儿子,同时裁定张某的妻子与儿子在他们继承遗产的范围内偿还债务。故C、D项为正确答案。
26. 某化工厂向法院起诉,请求某纺织厂支付所拖欠的货款本息共计53万元。在诉讼过程中,纺织厂反诉要求化工厂赔偿由于所提供原料质量低劣造成的损失30万元。根据本案情况,下列选项中,法院的做法正确的有:
A.化工厂在庭审中未经法庭许可中途退庭,法院对本诉按撤诉处理,对反诉缺席判决
B.纺织厂经传票传唤,无正当理由拒不到庭,法院对反诉缺席判决,对本诉按撤诉处理
C.化工厂经传票传唤,无正当理由拒不到庭,法院对本诉和反诉一并缺席判决
D.纺织厂在庭审中未经法庭许可中途退庭,法院对本诉缺席判决,对反诉按撤诉处理
A
B
C
D
AD
[解析] 按撤诉处理,缺席判决。
[解析] 《民事诉讼法》第129条规定,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。第130条规定,被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。依此,可知只有在A、D项中法院的做法是正确的。
27. 甲和乙因合同纠纷诉至法院。诉讼过程中发现以下情形中,应当回避的有:
A.人民陪审员王某,合议庭的组成人员,是甲的委托代理人王一的哥哥
B.鉴定人朱某,系甲的弟弟
C.合议庭成员审判员赵某,该案的结果与赵某有利害关系
D.证人刘某,是乙的妻子
A
B
C
D
ABC
[解析] 回避的法定情形。
[解析] 《民事诉讼法》第45条规定:审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属; (二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。依此规定,ABC项都是正确的答案,D项的.证人是不适用回避规定的。
28. 我国民事诉讼法规定的审限包括下列哪些期间?
A.适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结
B.适用简易程序审理的案件,应当在立案之日起3个月内审结
C.审理对裁定的上诉案件,应当在二审立案之日起30日内审结
D.适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起或公告期满后30日内审结
A
B
C
D
ABCD
[解析] 民事诉讼中相关程序的审限。
[解析] 《民事诉讼法》第135条规定:人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。
第146条规定:人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起3个月内审结。
第159条规定:人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。
第163条规定:人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
依此,ABCD项均为正确答案。考生要熟记诉讼法中有关期限和期间方面的知识点。
29. 下列纠纷,当事人可申请仲裁的有:
A.李某的房屋被赵某倒车时撞坏的侵权纠纷
B.周某委托赵某代理其事务而发生的纠纷
C.孙某因公开散布王某的隐私而与王某发生的侵害人格权纠纷
D.何某的父母因车祸遇难,其姨与其姐就其抚养问题发生纠纷
A
B
C
D
AB
[解析] 仲裁范围。
[解析] 《仲裁法》第2条规定:平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。第3条规定:下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。选项C中的纠纷不属于财产权益纠纷,不能申请仲裁。选项D中的纠纷属于扶养纠纷,也不能申请仲裁。依此,AB项为正确答案。
30. 天天公司与北方公司在履行机床购销合同过程中发生争议,双方在合同中未约定仲裁条款,当事人可以采取的合法途径有:
A.直接向合同签订地的仲裁委员会申请仲裁
B.向有管辖权的人民法院提起诉讼
C.双方协商达成仲裁协议,向协议中选定的仲裁委员会申请仲裁
D.当事人可以通过和解或者调解解决争议
A
B
C
D
BCD
[解析] 没有仲裁条款或仲裁协议合同争议的解决。
[解析] 根据《合同法》第128条的规定,当事人可以通过和解或者调解解决合同争议,没有订立仲裁协议的,可以向人民法院起诉。故BD选项正确。《仲裁法》第16条第1款规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”可见,争议发生后,当事人也可以经协商达成仲裁协议,再根据协议向选定的仲裁机构申请仲裁,故C选项正确。该法第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”因此,A选项不正确。
三、不定项选择题
每题所给选项中有一个或一个以上的正确答案。
甲粮油贸易公司与乙食用油脂厂签订一份合同,双方约定由甲方提供毛糖油10吨,乙方负责加工成精糖油。乙方应以甲方提供的毛糖油酸价为基数,降低8个酸价,并脱色去杂,使其达到食用标准,加工费由甲方提货时付清。合同签订后,乙方就甲方提供的毛糖油按约定降低8个酸价处理。后甲方在提取精糖油时,经化验发现其高于食用标准2个酸价,当即要求乙方返工。双方对返工费的负担发生争议。根据上述案情,请回答下列问题:
1. 甲乙所订合同属何性质的合同?
A.买卖合同
B.委托合同
C.承揽合同.
D.承揽和买卖的混合合同
A
B
C
D
C
[解析] 承揽合同。
[解析] 《合同法》第251条的规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本题中,甲公司为定作人,乙方为承揽人,他们之间的合同为承揽合同,故C选项正确。
2. 本案中返工费应由谁负担。
A.甲方
B.乙方
C.甲、乙方平均分担
D.甲、乙共同违约,应依过失程序承担责任
A
B
C
D
B
[解析] 承揽合同。
[解析] 《合同法》第262条的规定,承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬,赔偿损失等违约责任。本题中,乙方所完成的工作成果不符合合同约定的要求,故应重作,承担返工费用。
3. 若甲方提供的毛糖油符合约定,而乙方未能按合同的约定完成工作,则下列说法正确的是:
A.若甲在收货后合理期间内未提出异议,视为同意接收
B.甲方得要求乙方返工
C.甲方得径行解除合同
D.甲方得请求损害赔偿
A
B
C
D
ABD
[解析] 承揽合同。
[解析] 承揽人对工作成果负有瑕疵担保义务,但该瑕疵担保责任需具备两个条件:(1)承揽人交付的工作成果不符合质量要求;(2)定作的接受工作成果后在合理期间内提出质量异议。定作人未在合理期限内对工作成果进行验收或发现瑕疵,通知承揽人的,视为承揽人交付的工作成果符合质量要求,承揽人不负瑕疵担保责任。故A选项正确。承揽瑕疵担保责任的形式包括修理、重作、减少报酬、赔偿损失,故BD选项正确,C选项错误。
4. 若在合同履行期间,山洪暴发,10吨糖油全被洪水冲走。对此项损失,应由谁负担?
A.甲方
B.乙方
C.甲、乙方平均分担
D.主要由甲承担,乙适当分担
A
B
C
D
A
[解析] 承揽合同。
[解析] 对于承揽合同中定作人提供材料的风险,存在不同观点:一种观点认为,应由控制权人承担责任,即承揽人承担责任;另一种观点认为,应由所有人承担责任,即所有人承担责任。通说认为,材料风险应由所有人承担,故A选项正确,其他选项错误。
张某于1999年3月5日向李某借款10万元,由王某作为一般保证人,三方约定:张某应于2000年3月5日之前偿还该借款。据此,请回答下列问题。
5. 若本案中当事人约定,保证人王某的保证期间至2000年2月1日,则王某承担保证责任的期间应至:
A.2000年2月1日
B.2000年3月5日
C.2000年6月5[3
D.2000年9月5日
A
B
C
D
D
[解析] 保证期间。
[解析] 《担保法解释》第32条第1款规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。故本题选项为 D。
6. 若本案中当事人约定,王某承担保证责任直至债务人张某偿还完借款本息之日止,则王某承担保证责任的期间应至:
A.2000年3月5日
B.2000年9月5日
C.2002年3月5日
D.2002年9月5日
A
B
C
D
C
[解析] 保证期间。
[解析] 《担保法解释》第32条第2款规定,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。故本题选项为C。
7. 设本案中张某与李某是好友,对于张某应该于什么时候还款没有约定,只模糊地说应于1年左右还款,但到2000年3月5日,李某告诉张某,应该在2000年4月5日还款,则王某承担保证责任的期间应至:
A.2000年4月5日
B.2000年6月5日
C.2000年9月5日
D.2000年10月5日
A
B
C
D
D
[解析] 保证期间。
[解析] 本题涉及主债务履行期间事先不明,事后明确,保证人的保证期间问题。保证合同是主合同的从合同,保证期间当事人没有约定的,依主合同的履行期间而确定,即自主合同履行期间届满之日起6个月。故本题选项为D。
8. 若到了2000年3月5日,张某还是没有还款,李某遂于2000年4月5日向法院起诉,法院于2000年10月5日判决,如张某不能还款,王某应代为承担清偿责任。则王某承担保证责任的诉讼时效应至:
A.2000年6月5日
B.2000年10月5日
C.2002年6月5日
D.2002年10月5日
A
B
C
D
D
[解析] 一般保证的诉讼时效。
[解析] 在保证期间范围内,如果债权人未向保证人主张权利,保证人因此免责,不存在诉讼时效问题。在保证期间内,债权人向保证人主张权利,保证人的保证责任即受诉讼时效的制约。在一般保证的情况下,保证责任的诉讼时效,从主债务的判决或者仲裁裁决之日起开始计算,故本题选项为D。
9. 设本案中王某为连带责任保证人。到了2000年3月5日,张某还是没有还款,李某于 2000年4月5日、5月5日分别向张某要债而不得,遂于2000年5月7日要求王某承担清偿债务的责任。则王某承担保证责任的诉讼时效期间应至:
A.2002年4月5日
B.2002年5月5日
C.2002年5月7日
D.2002年6月5日
A
B
C
D
C
[解析] 连带保证的诉讼时效。
[解析] 在连带保证的情况下,连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,保证责任的诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算,故本题选项为C。
甲股份有限公司经董事会决议,变更公司章程,在其营业范围中增加“制售成衣”一项,但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布料的合同,并代表公司签发以某银行为付款人、乙为收款人的汇票一张给乙,作为定金。乙因欠丙货款,将该票据背书转让给丙,丙又背书转让给丁。票据到期后,丁涂销了乙的背书。请回答以下问题。
10. 对甲公司变更公司章程的行为,下列判断中正确的是:
A.因其是董事会作出的决议,故不能发生变更效力
B.董事会可以对此作出决议,但其未向工商机关办理变更登记而不发生变更效力
C.应由股东会作出决议,自决议生效时发生变更效力
D.应由董事会作出决议,并自办理变更登记时发生变更效力
A
B
C
D
AC
[解析] 公司章程的修改。
[解析] 《公司法》第12条规定:公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。第38条第1款规定:股东会行使下列职权:……(十)修改公司章程;……第100条规定,本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。因此,修改公司章程的决议必须经股东大会做出决议,修改公司章程的还必须进行变更登记。本题的正确答案是AC。
11. 对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同,下列判断中正确的是:
A.因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手续,故无效
B.因董事长刘某未经授权,故无效
C.尽管甲公司的行为违反了登记管理方面的规定,但购货合同有效
D.购货合同如获得甲公司的追认即有效
A
B
C
D
C
[解析] 公司超越经营范围的合同的效力。
[解析] 《合同法解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该合同并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定,因此C为正确答案。
12. 对甲公司董事长刘某代表公司签发的票据的效力,下列判断中正确的是:
A.因甲公司尚未办理营业范围的变更登记,故签发票据的行为无效
B.因刘某未经授权,故签发票据的行为无效
C.因该汇票以支付定金为目的,故该票据无效
D.该票据有效
A
B
C
D
D
[解析] 票据的效力。
[解析] 票据具有无因性,票据法律关系与原因关系相分离,彼此不产生影响。即使制作票据的原因无效也不影响票据的效力。票据只要具备票据法上规定的票据生效的要件,即发生效力,《票据法》第4条第1款规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。”《票据法》第7条第2款规定:“法人和其他使用票据的单位在票据上的签章,为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。”而董事长是公司的法定代表人,因此本题中的票据有效,D正确。
13. 对于丁的涂销行为产生的后果,下列判断中正确的是:
A.丁提示付款时,某银行可以背书不连续而拒绝付款
B.若丁提示付款而某银行拒付时,丁可以向乙行使追索权
C.若丁提示付款而某银行拒付肘,丁可以向丙行使追索权
D.丁的涂销行为导致该票据无效
A
B
C
D
AC
[解析] 背书的连续性和涂销背书的法律后果。
[解析] 《票据法》第31条规定:“以背书转让的汇票,背书应当连续。持票人以背书的连续,证明其汇票权利;非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。前款所称背书连续,是指在票据转让中,转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”
本题中丁涂销乙的背书造成背书不连续,某银行可以因此而拒绝付款,A项正确。基于票据的文义性,乙因为其背书被涂销,所以不再承担票据责任,B项错误。
《票据法》第31条规定:“汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”丁涂销乙的背书并不造成其直接前手丙的票据责任的免除,所以 C项正确。对背书人的涂销并不造成票据本身的无效,选项D错误。
广州市的星海公司与上海市的景德公司签订了一批乐器的承揽合同,并订立了仲裁条款,约定双方因合同产生的纠纷向广州仲裁委员会申请仲裁。后来双方在交货时因数量问题产生了纠纷,收货方里海公司向广州1仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会接到申请书后,认为符合受理条件,组成仲裁庭对该案进行了审理,并作出裁决。但是,景德公司收到仲裁裁决书后,拒绝履行仲裁裁决。星海公司于是向法院申请执行仲裁裁决。法院受理申请后,经审查核舞裁定不予执行。根据本案情况,回答下列问题:
14. 根据我国法律规定,星海公司申请执行仲裁裁决,下列人民法院中有管辖权的是:
A.作出裁决的仲裁机构所在地的基层人民法院
B.申请人住所地的中级人民法院
C.被执行人住所地的基层人民法院
D.被执行的财产所在地的中级人民法院
A
B
C
D
C
[解析] 受理执行仲裁裁决申请的管辖法院。
[解析] 《民事诉讼法》第259条对申请执行涉外仲裁裁决的管辖法院级别作了规定,应当是中级人民法院。本题中的仲裁案件不是涉外仲裁案件,根据《民事诉讼法》第217条第1款规定:对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。第207条第2款规定:法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。该法对案件级别管辖的有关规定,本案中,有管辖权的人民法院应当是被执行人住所地或者被执行的财产所在地的基层人民法院。因此,答案应为C。
15. 根据《民事诉讼法》的有关规定,下列情形中人民法院裁定仲裁裁决不予执行的有:
A.裁决违反公共利益的
B.仲裁违反法定程序规定的
C.认定事实的主要证据不足的
D.仲裁员曾经有贪污受贿行为的
A
B
C
D
ABC
[解析] 法院裁定仲裁裁决不予执行的情形。
[解析] 《民事诉讼法》第217条第2、3款的规定:“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)认定事实的主要证据不足的;(五)适用法律确有错误的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿行为的,仲裁裁决才不予执行,D选项不正确。故答案为ABC。
16. 仲裁裁决被法院裁定不予执行后,双方当事人可以采取的合法措施有:
A.可以根据原仲裁协议重新申请仲裁
B.只能向法院起诉
C.可以重新达成仲裁协议,并根据新的仲裁协议申请仲裁
D.可以向有管辖权的法院起诉
A
B
C
D
CD
[解析] 仲裁裁决被法院裁定不予执行的法律后果。
[解析] 人民法院裁定不予执行仲裁裁决后,原仲裁协议就失去了法律效力。《民诉意见》第278条规定:“依照民事诉讼法第217条第2款、第3款的规定,人民法院裁定不予执行仲裁裁决后,当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”因此,答案应为CD。
常青乡村民张三和李四合伙购买了一辆客车,聘请司机王五驾驶,从事本乡与白龙乡之间的客运经营活动。由于李四和张三没有营运执照,就将该车挂靠在乡里的集体企业鸿运客运中心,以该客运中心的名义经营。一日,由于雨后路滑,客车在途中发生车祸,导致车上15名乘客均受了伤,只是各人轻重程度不同。车祸发生后,乘客们被路人送到医院接受治疗,治疗的费用由乘客各自支付。乘客之一的钱六决定与所有乘客一同起诉,要求侵权人支付医药费并赔偿损失。有管辖权的法院受理后,对案件进行了审理并作出了判决,上诉期满双方均未上诉。根据以上案情,请回答下列问题:
17. 本案中的被告应当是谁?
A.李四
B.王五
C.张三
D.鸿运客运中心
A
B
C
D
ACD
[解析] 民事诉讼当事人。
[解析] 本案中,张三与李四是个人合伙关系,王五是受个人合伙雇用的司机,个人合伙与鸿运公司是挂靠关系。《民诉法意见》第45条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。”因此,王五不是本案的当事人。《民诉法意见》第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”根据《民诉法意见》第47条规定,个人合伙 69全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。因此,本案中鸿运客运中心与张三、李四均应作为被告。答案为ACD。
18. 下列关于本案原告的表述正确的是:
A.本案的原告可以推举2至6名诉讼代表人进行诉讼
B.本案中原告的诉讼标的是同一种类的
C.如果有不愿意推选诉讼代表人的,必须自己参加诉讼
D.本案原告为普通共同诉讼人
A
B
C
D
BD
[解析] 普通共同诉讼和人数确定的代表人诉讼。
[解析] 本案中的15位乘客一同乘车受伤,诉讼标的属于同一种类,由于个人受伤轻重不同,支付的医药费和要求的赔偿也不同,各人的诉讼请求不同,因此,是普通共同诉讼。本案原告人数确定,为10人以上,根据《民诉法意见》第60条规定,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中司由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。本案中不愿推选诉讼代表人的当事人可以另行起诉,故C选项不正确。《民诉法意见》第62条规定:“民事诉讼法第54条和第55条规定的代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”故A选项不正确。
19. 如果钱六等三人被推选为诉讼代表人,他们的下列诉讼行为中必须经被代表的当事人同意的是:
A.变更诉讼请求
B.承认对方当事人的诉讼请求
C.提起管辖权异议
D.进行和解
A
B
C
D
ABD
[解析] 诉讼代表人的权限范围。
[解析] 《民事诉讼法》第54条规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。”因此,答案为ABD。
20. 如果在判决的执行过程中,原告与被告自行达成了口头协议,约定被告可以只支付判决书中规定的赔偿金的50%,法院对此的正确做法是:
A.不允许,继续执行生效判决
B.不允许,但不予过问,也不继续执行生效判决
C.允许,将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章
D.允许,根据当事人协议的内容制作调解书
A
B
C
D
C
[解析] 执行过程中当事人的和解。
[解析] 《民事诉讼法》第211条规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”因此,答案为C。
一、单项选择题
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50
二、多项选择题
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三、不定项选择题
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9
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19
20
深色:已答题 浅色:未答题
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