银符考试题库B12
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法律职业资格考试综合分类模拟55
一、单项选择题
1. 根据《宪法》和《民族区域自治法》,关于民族自治地方的自治机关,下列哪一选项是正确的?______
A.民族自治地方的国家机关既是地方国家机关,又是自治机关
B.民族自治地方的自治机关是国家一级地方政权机关
C.民族自治地方的人民政府只对本级人民代表大会负责并报告工作,在本级人大闭会期间,对本级人大常委会负责并报告工作
D.民族自治地方的法院独立行使审判权,不对本级人大及其常委会负责,但其审判工作受最高人民法院和上级人民法院监督
A
B
C
D
B
[考点] 民族自治地方的自治机关
[解析] 本题考查民族自治地方的自治机关,四个选项分别涉及自治机关的范围、自治机关的性质、民族自治地方的人民政府与本级权力机关和上级国家行政机关的关系、民族自治地方的司法机关与本级权力机关和上级司法机关的关系。对后两种关系,考生只有厘清它们之间的头绪,才算真正理解民族自治地方的自治机关的性质和法律地位。本题正是出于这种考虑而展开选项设计的。正确解答本题,需要紧密结合《宪法》和《民族区域自治法》的相关规定。
选项分析:
A选项考查民族自治地方的自治机关的范围。《宪法》第112条规定:“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”这一条款有两层含义:(1)民族自治地方的范围限于自治区、自治州、自治县,而不包括其他行政区域如民族乡。(2)自治机关的范围限于人民代表大会和人民政府,不包括民族自治地方的其他国家机关,如法院、检察院,也不包括监察机关。A选项所陈述的“民族自治地方的国家机关”范围较大,不仅包括了人民代表大会和人民政府,也包括了监察委员会、法院和检察院,因此,无法得出“又是自治机关”之说法。A选项陈述错误。
B选项考查民族自治地方的自治机关的性质。《民族区域自治法》第3条第1款规定:“民族自治地方设立自治机关,自治机关是国家的一级地方政权机关。”也就是说,民族自治地方的自治机关,是国家在民族区域自治地方设立的地方政权机关。B选项的陈述符合法律规定,内容正确,为当选项。
C选项考查民族自治地方的人民政府与本级权力机关和上级国家行政机关的关系。《民族区域自治法》第15条第2款规定:“民族自治地方的人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作,在本级人民代表大会闭会期间,对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。各民族自治地方的人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。”由于C选项割裂了民族自治地方的人民政府和上一级国家行政机关以及国务院的关系,属于典型的“断章取义”,陈述错误。
D选项为干扰项,该选项考查民族自治地方的法院与本级权力机关和上级法院的关系。《民族区域自治法》第46条规定:“民族自治地方的人民法院和人民检察院对本级人民代表大会及其常务委员会负责。……民族自治地方人民法院的审判工作,受最高人民法院和上级人民法院监督。……”根据这一规定,民族自治地方的人民法院亦对本级人大及其常委会负责。D选项内容错误。由于民族自治地方的人民法院“不属于自治机关”,且由于包括民族自治地方的人民法院在内的各级法院均独立行使审判权,这些因素共同作用,可能诱导对《民族区域自治法》第46条不熟悉的考生作出错误判断。
2. 甲、乙成立一民事合伙企业,约定由乙执行合伙事务。2013年该合伙企业对外欠丙货款50万元,2014年3月1日到期,丁为该货款清偿提供保证,但未约定保证方式。2014年1月1日,乙单独向丙表示企业经营困难,希望延期6个月还款,丙同意,但丁不知情。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.乙单独与丙达成的延期还款协议对甲没有拘束力
B.乙请求延期还款导致丙对合伙企业债权的诉讼时效发生中断效果
C.若丙直接起诉丁,请求其承担保证责任,则丁不得行使先诉抗辩权
D.乙与丙达成延期还款协议后,丁的保证期间同样延长6个月
A
B
C
D
B
[考点] 合伙合同、诉讼时效期间的中断、保证合同
[解析] 本题将合伙合同、诉讼时效制度与保证合同结合在一起考查,需要考生厘清各个选项所涉及的知识点并各个击破合伙合同是《民法典》新增的典型合同类型,本题涉及合伙事务的执行问题,有合伙事务执行权限的合伙人有权对外发出或者接受意思表示。对于诉讼时效期间的中断事由,除了《民法典》第195条以外,还需要关注《诉讼时效规定》中的规定保证合同是法考客观题考试的重要考点,需重点掌握一涉及保证合同时,考生应先判断保证的类型,并明确一般保证人通常均享有先诉抗辩权。
选项分析:
选项A考查合伙事务的执行。《民法典》第970条第2款规定:“合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。”据此,甲、乙成立了民事合伙企业并约定由乙执行合伙事务,乙就有权代表该民事合伙企业对外发出或者接受意思表示。乙单独与丙达成的延期还款协议对合伙人甲也有效力。选项A错误。
选项B考查诉讼时效期间的中断。《诉讼时效规定》第14条规定:“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法典第一百九十五条规定的义务人同意履行义务。”据此结合本题,乙请求延期还款导致合伙企业与丙之间的债务发生时效中断。选项B正确。
选项CD考查保证合同。《民法典》第686条规定:“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”据此,由于丁与债权人丙未约定保证方式,应认定为一般保证。《民法典》第687条第2款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”该款规定了一般保证人的先诉抗辩权,本题中,丁作为一般保证人有权向债权人丙主张先诉抗辩权。选项C错误。选项D涉及主债权债务变更对保证责任的影响。《民法典》第695条第2款规定:“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。”据此,乙与丙达成了延期还款协议,对保证人丁没有效力,丁的保证期间不受影响。选项D错误。
3. 张某原系律师,因严重扰乱法庭秩序被吊销律师执业证书。其子小张因涉嫌危害国家安全犯罪被拘留,拟委托其父作为辩护人。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.张某不能担任小张的辩护人
B.在侦查阶段,张某须征得办案机关同意方可会见小张
C.在审查起诉阶段,张某在获得检察院许可后可以查阅案卷
D.在审查起诉阶段,张某在征得证人吴某的同意后,可以向其收集与本案有关的材料
A
B
C
D
C
[考点] 辩护人的范围、其他辩护人的权利
[解析] 本题考查了2018年《刑诉法》修改增加的关于被吊销律师执业证书的人不得担任辩护人及其例外的规定,同时还考查了以非律师身份担任辩护人,即其他辩护人的权利。解题时既要防止被题干或选项中的迷惑性表述干扰,也要注意其他辩护人与辩护律师权利的差异。
选项分析:
根据《刑诉法》第33条第3款的规定,被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人,不得担任辩护人,但系犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属的除外。本案即属于例外情形,所以A选项说法错误。
考生须注意,虽然本案中张某可以担任辩护人,但由于其律师执业证书已经被吊销,所以只能以非律师身份担任辩护人。而在侦查阶段,只有辩护律师才能行使会见权。题干中“危害国家安全犯罪”以及选项中“须征得办案机关同意”是迷惑性表述,考点不在于会见权的限制,而在于侦查阶段只能聘请律师作为辩护人。因此张某在侦查阶段不是律师辩护人,无法行使会见权。B选项说法错误。
根据《刑诉法》第40条的规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。因此,在审查起诉阶段,张某作为其他辩护人,在得到检察院许可后,可以查阅本案的案卷。C选项说法正确。
根据《刑诉法》第43条第1款的规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。所以能够自行调查取证的只限于辩护律师,张某系其他辩护人,所以D选项说法错误。
4. G省高院在审理曾某故意杀人、抢劫案的上诉案中,发现已在G省W市监狱服刑的参与抢劫的同案犯黄某的一审生效判决(G省Z市Y县法院审理)确有错误。关于本案的审判监督程序,G省高院的下列哪一做法是错误的?______
A.可按一审程序重审黄某抢劫案
B.可指令Z市中院按一审程序重审黄某抢劫案
C.可指令W市中院按一审程序重审黄某抢劫案
D.可指令Y县法院按一审程序重审黄某抢劫案
A
B
C
D
A
[考点] 审判监督程序
[解析] 本题主要考查审判监督程序中上级法院发现下级法院的生效裁判确有错误时提审与指令再审两种处理方式。解题时一是注意指令的法院;二是注意应按照何种程序重新审理。
选项分析:
根据《法院解释》第461条的规定,上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的,可以指令下级人民法院再审;原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误,或者案件疑难、复杂、重大,或者有不宜由原审人民法院审理情形的,也可以提审。上级人民法院指令下级人民法院再审的,一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的,可以指令原审人民法院审理。
因为G省高院直接审理此案,属于提审,提审应按照二审程序。A选项说法错误。G省高院可以指令其辖区范围内的中级法院按照一审程序重审此案。B选项说法正确。C选项有一定的迷惑性,W市是服刑地法院,但也是G省高院辖区范围内的法院,所以指令其按照一审程序重审也是正确的。C选项说法正确。G省高院也可以指令原审法院按照一审程序重新审理。D选项说法正确。
5. 某县县城居民杜某在其房屋上加建第二层,有关行政主管部门以未经批准、影响古城风貌为由,作出限期拆除决定书。杜某不服,诉至法院要求撤销该决定书,法院经审理驳回其诉求。此后,该行政主管部门向杜某送达拆除催告书,限其在10日内自行拆除,杜某到期仍未自行拆除。对此,下列哪一选项是错误的?______
A.该行政主管部门是指城乡规划主管部门
B.即使杜某是在房屋上加建,该县城不属于城市而属于镇,杜某仍应申请办理建设工程规划许可证
C.如该房屋加建无法采取改正措施消除影响,该行政主管部门有权责令限期拆除
D.杜某逾期不拆除,该行政主管部门有权采取查封施工现场、强制拆除等措施
A
B
C
D
D
[考点] 城乡规划的实施(建设规划许可)、法律责任
[解析] 近年土地法和房地产法中《城乡规划法》考查的频次上升,备考时需要多加留意。本题涉及的违章建筑的处理,在往年试题中也曾出现过,但本题选项涉及的具体知识点有所不同,且要求精准掌握行政强制执行的主体。
选项分析:
《城乡规划法》第40条第1款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”A项正确。
根据上述第40条,不仅新建建筑物,而且进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,都需要申请办理建设工程规划许可证。B项正确。
《城乡规划法》第64条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”C项正确。
《城乡规划法》第68条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可知,采取查封施工现场、强制拆除等措施的行政强制执行的主体是县级政府。D项错误,当选。
6. 我国《公证法》对公证机构的设立、担任公证员的条件和公证程序均有明确规定。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.H省S市欲设立公证处,应当经司法部批准,由H省司法厅颁发执业证书
B.邵律师因酒后驾车被吊销律师执业证书,邵某不得担任公证员
C.A区的孙某将B区的房屋赠与其子,孙某办理赠与公证应向B区公证机构提出申请
D.甲欠乙赌债1万元被逼出具借条,乙对借条申请公证,公证员形式审查后出具公证书
A
B
C
D
B
[考点] 公证机构和公证员、公证程序与公证效力
[解析] 公证机构和公证员以及公证程序与公证效力均为本学科的高频考点,本题采用“一拖四”式小案例形式,对公证机构的设立、担任公证员的禁止条件、公证申请以及不予办理公证予以综合考查。选项案例基本是对法条规定的简单设计,考生只要准确把握《公证法》的相关规定,即可轻松解答本题。
选项分析:
《公证法》第9条规定,设立公证机构,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。据此,H省S市设立公证处,应当由H省司法厅批准后颁发执业证书。A选项错误。
《公证法》第20条规定,有下列情形之一的,不得担任公证员:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(2)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的;(3)被开除公职的;(4)被吊销公证员、律师执业证书的。据此,邵某被吊销律师执业证书,不得担任公证员。B选项正确。
《公证法》第25条第2款规定,申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。据此,孙某办理不动产赠与公证,并不仅限于房子所在的B区公证机构,也可向A区公证机构提出申请。C选项错误。
《公证法》第31条第7项规定,申请公证的事项不真实、不合法的,公证机构不予办理公证。据此,乙申请对借条进行公证,该借条内容虚假,实际为不合法的赌债,公证机构应不予办理公证。此外,公证员对公证申请应作实质性审查,应对公证事项的真实性负责,仅作形式审查也不符合规定。D选项错误。
7. 《唐律疏议》称:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。”关于《唐律疏议》,下列哪一选项是正确的?______
A.《唐律疏议》中的“十恶”指的是“重罪十条”。唐律将其置于律首,作为严厉打击的对象,以增强法律的威慑力量
B.长孙无忌等人奉命对《贞观律》进行逐条逐句解释,因解释形成的《律疏》与律文合编在一起颁行,共12篇30卷,后世称其为《唐律疏议》
C.《唐律疏议》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验,不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明,而且尽可能引用法家经典作为律文的理论根据
D.《唐律疏议》的完成,标志着中国古代立法达到了最高水平,成为中华法系的代表性法典
A
B
C
D
D
[考点] 《唐律疏议》、十恶、重罪十条
[解析] 本题考查《唐律疏议》,并附带考查了《北齐律》中的“重罪十条”。本题在设计选项时采取了其惯用的“偷梁换柱”“浑水摸鱼”手法,故意变乱历史事实,借此检验考生对《唐律疏议》这一中国法律史上重要知识点的熟悉程度。正确解答本题,需要对《贞观律》《永徽律》和《永徽律疏》的关系、“十恶”和“重罪十条”的关系辨别清楚。
选项分析:
A选项考查“十恶”和“重罪十条”的关系。北齐为维护皇朝根本利益,在《北齐律》中首次规定了“重罪十条”,这是对危害统治阶级根本利益的十种重罪的总称,包括反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。把“重罪十条”置于律首,作为严厉打击的对象,以增强法律的威慑力量。《北齐律》同时规定:“其犯此十者,不在八议论赎之限。”到了隋唐时期,“重罪十条”演变为“十恶”制度。《唐律·名例律》疏议载:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。”唐律中的“十恶”,指的是谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。仅从其名称上就看得出,“十恶”虽然由“重罪十条”演变而来,但其内容还是有一定变化的。因此,A选项陈述错误。
B选项考查唐律的形成和演变过程。在《永徽律疏》颁布之前,唐高祖李渊武德七年(公元624年)颁布《武德律》,这是唐代首部法典。唐太宗即位后,贞观十一年(公元637年)颁布《贞观律》,确定了五刑、十恶、八议及类推等原则与制度,增设加役流,缩小连坐处死的范围,等等。高宗永徽二年(公元651年),长孙无忌等人在《贞观律》的基础上修订完成了《永徽律》。永徽三年,唐高宗命人对《永徽律》进行逐条逐句的解释;永徽四年,将解释形成的《律疏》与律文合编在一起颁行,共12篇30卷,称为《永徽律疏》,后世又称其为《唐律疏议》。因此,《唐律疏议》是《永徽律》及其疏议的合编。由于“贞观”年号太过响亮,尽人皆知,本题试图用《贞观律》来浑水摸鱼。
C选项是重点干扰项。《唐律疏议》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验,不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明,而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。该选项将“儒家经典”悄然置换为“法家经典”,在讨论唐律的大背景下,自然而然,不露痕迹。除非对《唐律疏议》的性质和特点有充分了解,否则难以发现其中的“地雷”。
D选项考查《唐律疏议》的性质和历史地位。《唐律疏议》的完成,标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国传统法制的最高成就,《唐律疏议》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征,成为中华法系的代表性法典,对后世及周边国家产生了深远的影响。D选项内容正确,为当选项。
8. 关于刑事责任能力,下列哪一说法是正确的?______
A.甲从不饮酒,某次少量饮酒后出现了病理性醉酒,并在幻觉状态下将素来有仇的邻居何某砍死。甲应负故意杀人罪的刑事责任
B.乙一直想奸淫与其合租的修某,某日乙借醉酒将修某强奸。乙应负强奸罪的刑事责任
C.丙为抢劫而故意使自己陷入无责任能力状态,但在该状态下将曹某强奸。丙应负强奸罪的刑事责任
D.丁为间歇性精神病人,在精神正常状态下以抢劫故意压制潘某的反抗,后疾病发作陷入无责任能力状态进而取走潘某的钱包等财物。丁成立抢劫罪未遂
A
B
C
D
B
[考点] 刑事责任能力
[解析] 本题主要考查考生对于刑事责任能力相关问题的理解透彻程度。其中涉及原因自由行为以及醉酒者的刑事责任能力问题。我国《刑法》第18条第4款规定:“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。”但需要注意的是,醉酒分为生理性醉酒与病理性醉酒,二者是否应负刑事责任是完全不同的。
选项分析:
A项是重点干扰项。考生可能会因《刑法》第18条第4款的规定而认为本项是正确的。醉酒分为生理性醉酒与病理性醉酒,生理性醉酒并非精神疾病,但病理性醉酒属于精神疾病。因此,在行为人完全没有认识可能的情形下第一次处于病理性醉酒状态,并因此而实施了相应的危害行为时,就不应认定为犯罪。A项错误。
原因自由行为,是指故意或者过失地使自己陷入无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的状态,并在该状态下实施了危害行为。此时,行为人尽管在实施危害行为的时点没有刑事责任能力,但是由于是行为人故意或过失地利用这种状态实施犯罪,便当然要承担刑事责任。乙属于典型的原因自由行为,应当负强奸罪的刑事责任。B项正确。
题干明确说丙是为了抢劫而故意使自己陷入无责任能力状态,因此,丙的行为成立故意的原因自由行为。不过一定要注意的是,并非成立故意原因自由行为,行为人就要对所有在无责任能力状态下造成的结果负责,只有结果行为与行为人在实施原因行为时的故意内容一致时,才应承担故意犯罪既遂的责任。丙在实施原因自由行为时持的是抢劫故意,但在实施结果行为时却变成了强奸,由于实施强奸时没有责任能力,因而无论如何不应承担强奸罪的刑事责任。C项错误。
间歇性精神病人在精神正常时着手犯罪,但在实行过程中丧失责任能力的,如果丧失责任能力前后实现的为同一个构成要件,在丧失责任能力状态下造成的结果就是行为人原先所意欲的,行为人也要负刑事责任。因此,丁应当承担抢劫罪既遂的刑事责任。D项错误。
9. 画家陈某创作了某卡通形象。2013年1月,甲公司未经陈某许可,将该形象在儿童玩具上注册为商标。2015年3月,甲公司将商标以独占许可方式许可给乙公司使用至2025年5月。2019年2月,乙公司发现丙公司在儿童玩具上使用该商标,陈某也发现了甲公司的抢注行为。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲公司的注册明显具有恶意,陈某可以请求宣告商标注册无效
B.乙公司仅在甲公司明确不起诉时,才能以自己名义起诉
C.若乙公司从未实际使用该商标,则无权要求丙公司赔偿损失
D.即使丙公司获得陈某许可使用该卡通形象作为商标,也构成商标侵权
A
B
C
D
D
[考点] 注册商标的无效宣告、商标许可权、商标侵权行为
[解析] 本题将商标法中的两个重要考点——注册商标的无效宣告以及商标侵权行为结合在一起考查,有一定难度。对于涉及商标无效宣告的问题,考生需要严格区分不予注册的绝对事由与不予注册的相对事由,二者存在诸多差异。对于商标侵权行为,要结合混淆理论以及《商标法》第57条判断某一行为是否构成商标侵权行为,同时也需要注意不构成商标侵权行为的情形以及构成侵权但无需赔偿的情形。此外,本题选项B还涉及对商标许可权的考查,考生需要明确区分普通许可、排他许可与独占许可,并在此基础上确定其效力即可。
选项分析:
选项A考查注册商标的无效宣告。《商标法》第32条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标法》第45条第1款规定:“已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”据此,甲公司的注册商标侵害了陈某的著作权,陈某有权自商标注册之日起5年内请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。本题中,陈某发现甲公司的抢注行为是2019年2月,已经过了5年的期间,陈某不能再请求宣告商标注册无效。选项A错误。
选项B考查商标许可权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标纠纷解释》)第4条第2款规定:“在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。”据此,不同类型的商标被许可人,其诉讼权利各不相同。本题中,乙公司为独占许可,可以直接提起诉讼。选项B错误。
选项C考查商标侵权行为。《商标法》第64条第1款规定:“注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任。”据此,乙公司为独占许可,甲公司不能使用该商标,而乙自身也未使用,但是,如果乙公司可以证明受到了其他损失,则还是可以要求丙公司赔偿。选项C错误。
选项D同样考查商标权侵权行为。丙公司获得著作权人陈某的许可,无疑可以实施复制、发行等著作权意义上的使用行为。但若将该形象作为商标使用,则会落人商标权人的权利范围,构成侵权。根据《商标法》第57条第1项的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,构成商标侵权。即使丙公司获得著作权人陈某许可,也构成侵犯甲公司、乙公司的商标权。选项D正确。
10. G市法院在审理一起污染环境罪案件中,因案件中涉及多种鉴定,公诉人申请通知有专门知识的人出庭。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.公诉人最多可以申请2名有专门知识的人出庭
B.辩护律师可以申请有专门知识的人回避
C.法院通知有专门知识的人出庭,其无正当理由拒不到庭的,该鉴定意见不得作为证据使用
D.为充分发表意见,有专门知识的人可以旁听案件的审理
A
B
C
D
B
[考点] 有专门知识的人的出庭
[解析] 本题集中考查了有专门知识的人出庭的相关规定。《法院解释》中对有专门知识的人的出庭未作特别详细的规定,很多是参照证人、鉴定人出庭,存在容易混淆的地方,考生须注意。
选项分析:
根据《法院解释》第250条第2款的规定,申请有专门知识的人出庭,不得超过二人。有多种类鉴定意见的,可以相应增加人数。根据题干可知,本案涉及多种鉴定意见,可以增加人数,所以A选项说法错误。
根据《刑诉法》第197条第4款的规定,有专门知识的人出庭,适用鉴定人出庭的有关规定。根据题干可知,公诉人申请有专门知识的人出庭,其出庭适用鉴定人回避的相关规定,故辩护律师是可以提出回避申请的。B选项说法正确。
有专门知识的人出庭是对鉴定意见发表意见,鉴定意见并不是其制作的。只有在法庭通知鉴定人出庭,而鉴定人无正当理由拒不出庭时,其鉴定意见才不得作为证据使用。C选项说法错误。
根据《法院解释》第265条的规定,证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。D选项说法错误。选项中“为充分发表意见”的说法属于干扰项。
11. 某省G市中院在审理周某上诉案(故意伤害案)时,发现周某符合强制医疗的条件。关于本案的办理,下列哪一说法是错误的?______
A.G市中院可裁定撤销原判,发回重审
B.G市中院可依照强制医疗程序进行审理
C.G市中院依照强制医疗程序进行审理时,如周某没有委托律师,应通知法律援助机构指派律师为其提供辩护
D.对于G市中院作出的强制医疗的决定,周某可向省高院提起复议
A
B
C
D
C
[考点] 强制医疗
[解析] 强制医疗程序是每年都会考查的考点,尤其《法院解释》中的相关规定,考生应特别关注。本题主要考查了在二审程序中发现符合强制医疗条件时,二审法院如何处理的问题 此外,要留意选项中一些小的陷阱。
选项分析:
根据《法院解释》第640条的规定,第二审人民法院在审理刑事案件过程中,发现被告人可能符合强制医疗条件的,可以依照强制医疗程序对案件作出处理,也可以裁定发回原审人民法院重新审判。所以A、B选项说法都是正确的,不当选。
根据《法院解释》第634条的规定,审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场;被申请人或者被告人的法定代理人经通知未到场的,可以通知被申请人或者被告人的其他近亲属到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的,应当自受理强制医疗申请或者发现被告人符合强制医疗条件之日起3日以内,通知法律援助机构指派律师担任其诉讼代理人,为其提供法律帮助。注意表述的一个陷阱,强制医疗程序并不是解决刑事责任问题,所以通知法律援助机构指派律师担任诉讼代理人,为其提供法律帮助,而不是辩护。C选项说法错误,当选。
根据《法院解释》第642条的规定,被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以自收到决定书第二日起5日以内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。因此G市中院作出的强制医疗的决定,周某可以向上一级法院,即省高院申请复议。D选项说法正确,不当选。
12. 在某校司法制度课堂上,主讲教师就2018年《人民检察院组织法》的修订组织了课堂讨论,四位同学先后发表观点。下列哪一说法是正确的?______
A.甲说:检察院行使法律监督职权的方式是依法提出抗诉或者检察建议
B.乙说:为落实司法责任制,检委会讨论的案件应由检察官和检委会委员各负其责
C.丙说:为落实少数服从多数原则,办理案件的检察官人数应为单数
D.丁说:最高检察院发布指导性案例,应当由检察委员会专业委员会会议讨论通过
A
B
C
D
B
[考点] 检察机关(人民检察院的设置和工作机构)
[解析] 2018年10月全国人大常委会修订《人民检察院组织法》,本次修法对内设机构、检察委员会、行使职权的方式、办案组织等制度作出较大修改。本题中选项A运用“假痴不癫”之计,故意遗漏“纠正意见”方式来设置陷阱:D选项中“检察委员会专业委员会会议”则属于“无中生有”之法,借助审委会的规定干扰考生、本题主要考查对《人民检察院组织法》新增规定的记忆准确程度,难度不高,考生熟练掌握相关规定不难准确作答。
选项分析:
《人民检察院组织法》第21条规定,人民检察院行使《人民检察院组织法》第20条规定的法律监督职权,可以进行调查核实,并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。据此,目前检察院行使法律监督职权的方式是依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。选项A遗漏了纠正意见,表述错误。
《人民检察院组织法》第33条规定,检察委员会讨论案件,检察官对其汇报的事实负责,检察委员会委员对本人发表的意见和表决负责。检察委员会的决定,检察官应当执行。据此,案件经检委会讨论,检察官和检委会委员应分别就案件事实以及发布意见、表决负责。选项B为正确答案。
《人民检察院组织法》第28条规定,人民检察院办理案件,根据案件情况可以由1名检察官独任办理,也可以由2名以上检察官组成办案组办理。第29条规定,检察官在检察长领导下开展工作,重大办案事项由检察长决定。据此,检察官办案不同于法官合议,并不实行少数服从多数原则,遇有重大办案事项交由检察长决定。因此,办理案件检察官的数量不一定为单数。选项C表述错误。
《人民检察院组织法》第31条规定,最高人民检察院对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释、发布指导性案例,应当由检察委员会讨论通过。据此,检察院指导性案例应由最高检检委会讨论通过,检察委员会不同于审判委员会,并无全体会议和专业会议之别。选项D表述错误。
13. 网络空间不是法外之地。2020年,中共中央印发《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》,对依法治理网络空间提出明确要求:“推动社会治理从现实社会向网络空间覆盖,建立健全网络综合治理体系,加强依法管网、依法办网、依法上网,全面推进网络空间法治化,营造清朗的网络空间。”下列哪一做法不符合网络治理法治化?______
A.甲直播平台网络主播徐某偷税漏税三千多万元,某市税务稽查局对其追缴并处两倍罚款,共计一亿元
B.乙市建立日常状态和应急状态相融合的谣言管控模式,通过事前的行业准入、事中的互联网教育、事后的常规监督等间接性措施治理网络谣言
C.丙部门出台网络平台落实主体责任指南,要求超大型平台经营者每年对其平台经营进行一次风险评估
D.丁市一小区物业公司为了小区安全保障,将人脸识别作为唯一的通行验证方式
A
B
C
D
D
[考点] 法治社会、网络治理法治化、严格执法、法治政府
[解析] 中共中央于2020年印发的《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》对法治社会建设提出了全方位的行动纲领,具有重大法治意义。其对“依法治理网络空间”作出了细致布局,包括完善网络法律制度、培育良好的网络法治意识、保障公民依法安全用网等具体举措。互联网是每个社会成员都深度参与的一种社会空间,其法治意义不言而喻。作为命题热点,该题针对互联网治理的不同领域进行选项设计,考查互联网治理过程中政府权力的法律边界和网络主体所应承担的法律义务。答题时应当结合法治社会的基本原理,综合网络生活常理常识,作出合理判断
选项分析:
网络经济是流量经济,催生了大量互联网直播和销售平台,通过流量转化为现实财富,网络直播和直播带货就是符合流量经济的新兴电商模式。基于粉丝效应,部分网络直播获得巨量关注,也迅速积累了财富。然而,网红直播在丰富网络娱乐的同时,也带来监管难题,主要是网红直播通过违法方式转移收入。针对这一现象,国家税务总局出台了相应规定,对网络直播的偷税漏税行为进行专项监管与执法,以维护良好的税务法治环境。网络主播偷税漏税3000多万元,根据《个人所得税法》和《税收征收管理法》的相关规定,税务部门可以处以偷漏税款5倍以下的罚款。A选项中税务部门对其处以2倍罚款,符合法律规定,A选项不当选。
互联网谣言是互联网社会之痛,也是网络治理之难题。由于互联网用户众多,从源头上消除谣言并不现实。尊重互联网发展规律和生态环境,采取政府监管和社会多层次共同参与的谣言管控模式,区分常态谣言治理和应急状态,可以有效减轻谣言对网络世界的不良影响,提升治理水准。谣言治理并不是简单的一刀切式的封禁,而是应当采取多元方式,事前的行业准入、事中的互联网教育、事后的常规监督等间接性措施都是适应网络社会生态的多元化治理方式。B选项不当选。
随着平台经济的兴起,超大型网络平台在互联网领域发挥着举足轻重的作用。由于超大型网络平台的市场支配地位,其垄断问题和商业模式也引发很多担忧。对大型平台的垄断问题和数字风险作出具体规定,要求超大型平台经营者每年对其平台经营进行一次风险评估,有助于防范因平台滥用支配地位和错误处理数据而带来的巨大风险,为数字经济发展保驾护航。C选项不当选。
D选项涉及个人信息保护中的人脸信息保护的重要性。《个人信息保护法》对敏感个人信息的处理作出严格规定。对于敏感个人信息的处理,只有在具有特定的目的和充分的必要性,并采取严格保护措施的情形下,个人信息处理者方可处理敏感个人信息,并应当在明确告知必要性与影响的前提下,取得个人的单独同意。此外,个人信息处理者处理敏感个人信息还应当事前进行个人信息保护影响评估。人脸属于典型的敏感个人信息。2021年8月1日,最高人民法院关于人脸识别的司法解释正式实施,要求物业公司不得将人脸识别作为唯一的通行验证方式。小区物业为了安全保障,可以采取人脸识别方式减少人员进出隐患,但也应设置其他便利居民的措施,否则便违反最高人民法院的司法解释之规定。D选项中物业公司的做法不符合网络治理法治化的要求,当选。
14. 严某是黑社会性质组织的骨干分子,2014年以20万元的价格购买了一辆轿车,2018年严某认识了从事水果生意的潘某,多次威胁潘某以40万元的价格购买其轿车。潘某被迫同意,在如数付款后严某将车转让给潘某。关于严某的行为,下列哪一说法是正确的?______
A.应以抢劫罪论处
B.应以强迫交易罪论处
C.应以敲诈勒索罪论处
D.应以强迫交易罪和敲诈勒索罪的想象竞合论处
A
B
C
D
C
[考点] 强迫交易罪、抢劫罪、敲诈勒索罪
[解析] 本题主要考查对于强迫交易罪与敲诈勒索罪、抢劫罪的犯罪构成的理解,对于类似的以暴力、胁迫手段强迫他人以远高于市场价值的价格支付价款购买商品或者迫使他人交出商品的,按照司法解释,应以抢劫罪和敲诈勒索罪定罪处罚。
选项分析:
成立抢劫罪,应以非法占有为目的,采用暴力、胁迫方式压制他人反抗后取得财物。严某尽管是黑社会性质组织的骨干分子,似乎对潘某有心理强制影响,潘某不敢反抗,但是严某毕竟未使用暴力等手段压制潘某反抗,因此,不应认定为抢劫罪。A项错误。
强迫交易罪,是指以暴力、胁迫手段实施强买强卖商品、强迫他人提供或者接受服务、强迫他人参与或者退出特定的经营活动等行为。严某的行为看似符合强迫交易罪的犯罪构成,但是,交易的前提是价格不应严重偏离商品本身的价值,否则便不称为交易。对此,最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》也指出,从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处罚。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。按照上述司法解释的规定,严某以非法占有为目的,以远远超出市场价值的价格强卖自己的轿车,不应当成立强迫交易罪。B、D项错误。
敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,采用威胁、恐吓的方式让他人产生畏惧感后处分财物。严某作为黑社会性质的骨干分子,以非法占有为目的和远远超出市场价值的价格强卖自己的旧轿车,完全符合敲诈勒索罪的构成要件,应当以该罪定罪处罚。C项正确。
15. 关某因诈骗罪在甲市服刑,服刑期间逃跑,后在乙市被抓获并被押回甲市。下列哪一做法是正确的?______
A.关某押回甲市后,发现其在逃期间曾在乙市利用互联网实施诈骗,该诈骗罪应由甲市法院管辖
B.甲市检察院认为对关某可能会判处无期徒刑,遂向甲市中院提起公诉。甲市中院受理后,如果认为不需要判处无期徒刑,可以移送甲市基层法院审判
C.甲市基层法院认为该网络诈骗属于新型疑难案件,遂请求移送甲市中院审判,甲市中院认为不需要移送,应请求省高级法院指定管辖
D.梁某系关某实施网络诈骗的共犯,甲市检察院经审查,认为对关某可能判处无期徒刑,应向甲市中院提起公诉;认为对梁某无需判处无期徒刑,应交甲市基层检察院向甲市基层法院提起公诉
A
B
C
D
A
[考点] 级别管辖、移送管辖、指定管辖、几种特殊情况的管辖
[解析] 此题考查了审判管辖的多个考点 历年来,管辖问题一直考得比较分散,但其本身的重要性不言而喻。对于管辖问题,考生如果对相关规定定记忆不清,一般可以从取证、审判的方便性角度去判断。
选项分析:
A选项涉及几种特殊情况的管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《法院解释》)第13条第3款规定:“罪犯在脱逃期间又犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。但是,在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间犯罪的,由犯罪地的人民法院管辖。”本案中,关某虽然是在犯罪地被抓获的,但是抓获时并没有发现其在脱逃期间犯罪,是押回后才发现的,因此不符合本款后半句的例外规定,即仍应由服刑地人民法院管辖。故而A选项正确。至于网络犯罪的管辖问题,其与其他犯罪一样,原则上都是由犯罪地人民法院管辖,但对于罪犯脱逃期间实施的网络犯罪,同样应当根据《法院解释》第13条第3款的规定确定管辖。
B选项涉及级别管辖和移送管辖。《法院解释》第14条规定:“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑,向中级人民法院提起公诉的案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑、死刑的,应当依法审判,不再交基层人民法院审判。”可见B选项错误。
C选项涉及移送管辖和指定管辖。《法院解释》第17条第2款规定:“基层人民法院对下列第一审刑事案件,可以请求移送中级人民法院审判:(一)重大、复杂案件;(二)新类型的疑难案件;(三)在法律适用上具有普遍指导意义的案件。”第17条第3款规定:“……中级人民法院……不同意移送的,应当下达不同意移送决定书,由请求移送的人民法院依法审判……”可见C选项错误。
D选项涉及合并管辖中的“就高不就低”原则。《法院解释》第15条规定:“一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。”可见D选项错误。
16. 甲国人迈克和罗丝七年前在中国上海相识并结婚,婚后一直居住在上海。近日,罗丝向人民法院提出申请,要求宣告迈克失踪。关于宣告迈克失踪应适用的法律,下列哪一说法是正确的?______
A.适用迈克本国法,即甲国法
B.适用迈克经常居所地法,即中国法
C.适用法院地法,即中国法
D.适用迈克和罗丝共同国籍国法,即甲国法
A
B
C
D
B
[考点] 宣告失踪与宣告死亡的法律适用
[解析] 本题中申请人与被宣告失踪人具有共同国籍,这一点容易干扰考生的选择,也是本题设计的“陷阱”
选项分析:
我国《涉外民事关系法律适用法》第13条规定:“宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。”本案中,迈克经常居所地在中国,故应适用中国法。因此,B选项正确,A、D选项错误。尽管选项C也是适用中国法,但其理由不正确。因此,C选项也是错误选项。D选项为重点干扰项。
17. 关于刑法上的因果关系,下列哪一说法是正确的?______
A.甲骗取张某50万元后挥霍一空,张某知情后自杀身亡。甲的行为和张某的死亡结果有刑法上的因果关系
B.乙将曹某推入河后便离开,曹某本可抓住身边的木板获救,但路过的黄某迅速拿走木板,致曹某溺水身亡。乙的行为和曹某的死亡结果有刑法上的因果关系
C.丙酒后(未达到醉酒程度)驾车在高速公路上以符合规定的速度行驶,章某在高速公路上行走,突然横穿车道,丙刹车不及将章某撞死。丙的行为和章某死亡结果之间存在刑法上的因果关系
D.丁将严某打成致命重伤后离开,路过的刘某继续殴打严某,使得严某死亡的时间略微提前。丁的行为与严某死亡结果之间存在刑法上的因果关系
A
B
C
D
D
[考点] 刑法上的因果关系
[解析] 刑法上的因果关系一向是客观题考试的重点,本题旨在考查考生对因果关系这一概念的掌握程度。考生必须清楚的是,现在理论上所说的刑法上的因果关系,指的是规范评价的相当因果关系(客观归责),而非条件关系。如果不明白这一点,便很有可能做错本题。同时,对于相当因果关系介入三因素的判断,也必须熟练掌握。
选项分析:
正是甲的诈骗行为引发了被害人自杀,存在事实意义上的条件因果关系,但不能就此立马得出存在相当因果关系的结论。在行为人的诈骗行为和死亡结果之间介入了一个被害人自身的行为。应当说,这一介入行为是异常的,并且被害人自身对于结果所起的作用更大,因此不应肯定诈骗行为和死亡结果之间的相当因果关系。从另一个角度看,诈骗行为具有造成他人财产损失的危险,但是却不可能有导致被害人死亡的危险,被害人的自杀身亡并非诈骗行为的危险现实化。所以应当否定诈骗行为和死亡结果之间的因果关系。A项错误。
在乙的行为和被害人死亡结果之间介入了一个无关的第三人的故意犯罪行为。应当说,介入因素是异常的,并且按照案情的设定,如果不是黄某抽走木板的行为,被害人并没有生命危险,因此,尽管乙的行为具有一定的致死风险性,但黄某的行为对被害人死亡所起的作用力更大,应该将死亡结果算在黄某的头上。所以乙的行为和曹某死亡结果之间没有刑法上的因果关系。B项错误。
丙酒后驾驶看似违反了交通管理法规,要负交通肇事的责任,但是,在高速路上严禁行人行走,更毋庸说横穿车道,应该说,被害人自身对于事故与死亡结果的发生属于绝对的异常介入因素,也起了绝对性的作用,不应将死亡结果算在丙的头上,因此不应肯定相当因果关系的存在。C项错误。
D项看似与B项非常相似,均介入了一个第三人的故意犯罪行为,且前行为本身致死的可能性均较高。但与B项不同的是,如果没有刘某的行为,被害人一样会死亡,刘某的行为只是使被害人的死亡时间略微提前,所以应当认为丁的行为对死亡结果所起的作用力更大,应该将死亡结果算在丁的头上。D项正确。
18. 回兴公司开发了一项“智慧法律机器人”的专有技术,虽未申请专利,但实施了严格的保密措施。根据《反不正当竞争法》,以下哪一种情况不属于侵犯商业秘密的行为?______
A.李某利用爬虫技术侵入回兴公司网络系统读取了该机密资料
B.戴某高薪挖取回兴公司的技术人员陶某并引诱其透漏了回兴公司的该机密资料
C.回兴公司技术主管钱某携带该机密资料离职,并将其转让给某公司
D.王某通过软件分析破译了该机器人的核心算法
A
B
C
D
D
[考点] 不正当竞争行为(侵犯商业秘密行为)
[解析] 本题指令句点明的核心信息是“侵犯商业秘密”,考核重点是《反不正当竞争法》第9条关于侵犯商业秘密行为的表现形式。解题时应注意区分“侵犯商业秘密行为”与“合法取得商业秘密行为”。注意商业秘密不同于专利,没有绝对的排他性,不能排除他人以合法手段取得商业秘密。
选项分析:
《反不正当竞争法》第9条第1~3款规定:“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。”
据此,利用爬虫技术侵入回兴公司网络系统读取了机密资料属于第1项中的“以电子侵入手段获取权利人的商业秘密”,故李某侵犯了商业秘密。A项错误。
戴某属于第4项引诱他人违反保密义务披露商业秘密,属于侵犯商业秘密的行为。B项错误。
钱某属于第3项违反保密义务披露商业秘密,属于侵犯商业秘密的行为。C项错误。
王某通过正当的软件分析破译了该机器人的核心算法,属于合法的反向工程,不属于侵犯商业秘密的行为。D项正确。
19. 甲公司有税前利润500万元,在某基金经理处无意间得知该基金将在3日后大比例分红,分红对象为截至次日登记在册的全部基金份额持有人,而根据有关规定:“对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。”于是甲公司立即在市场上申购该基金500万元,并于分红日后全部卖出收回资金450万元。甲公司将获得的基金分红167万元免缴企业所得税,投资损失55万元(包括支付买卖基金的手续费5万元)予以税前列支。对甲公司的行为,税务机关有权采取下列哪一措施?______
A.无限期追征税款及滞纳金
B.处以罚款
C.进行纳税调整
D.责令提供纳税担保
A
B
C
D
C
[考点] 企业所得税(企业所得税的基本内容)、税收征收管理法(税款征收)
[解析] 避税与偷税行为之间的区别及其不同的法律后果,是税法考查的一个重要知识点解题时要认真思考,正确对行为进行定性,然后再结合法律责任进行选择。注意避税一定是在没有产生纳税义务之前,利用税收优惠或税收漏洞达到少缴税;而偷税是在已经产生纳税义务的情况下,以欺骗的手段达到少缴税。
选项分析:
本题中的关键词是“3日后有大比例分红”。《关于企业所得税若干优惠政策的通知》指出,对投资者从证券投资基金分配中取得的收入,暂不征收企业所得税。利用基金分红免企业所得税的税收优惠,同时也是利用基金分红免税没有对基金持有期限的限制的税收漏洞,在纳税义务产生之前,通过短期买进卖出基金的方式达到少缴企业所得税的行为,应定性为避税行为。
《税收征收管理法》第52条第3款规定:“对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制。”甲公司的行为系避税。A项错误。
《税收征收管理法》第63条第1款规定:“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”甲公司的行为不是偷税。B项错误。
《企业所得税法》第47条规定:“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法调整。”C项正确。
《税收征收管理法》第38条第1款规定,税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款;在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的,税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。D项错误。
20. 按照《国务院2020年立法工作计划》,网信办、工业和信息化部、公安部负责起草《关键信息基础设施安全保护条例》。关于该条例的制定程序,下列哪一选项是错误的?______
A.三部门共同起草达成一致意见后须联合报送行政法规送审稿
B.条例的送审稿须由该几个部门主要负责人共同签署
C.条例草案须由国务院法制机构在国务院常务会议审议时作说明
D.公布后30日内须由国务院办公厅报全国人大常委会备案
A
B
C
D
C
[考点] 行政法规制定程序
[解析] 本题考查考生对多部门联合制定行政法规的特殊程序要求,如报送主体、签署主体等专门规定。A、C选项可能因考生不太注意细节规定而出现判断困难。尤其是C选项,《行政法规制定程序条例》对行政法规审议时的说明主体规定分为两种情况,如果对此记忆不清,即可能作出错误回答。正确回答本题,需要考生充分注意《行政法规制定程序条例》的细节性规定内容。
选项分析:
《行政法规制定程序条例》第16条规定:“起草部门向国务院报送的行政法规草案送审稿(以下简称行政法规送审稿),应当由起草部门主要负责人签署。起草行政法规,涉及几个部门共同职责需要共同起草的,应当共同起草,达成一致意见后联合报送行政法规送审稿。几个部门共同起草的行政法规送审稿,应当由该几个部门主要负责人共同签署。”据此,A选项和B选项的表述正确,不当选。
《行政法规制定程序条例》第26条规定:“行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。”对照上述规定,C选项的表述错误,当选。
《行政法规制定程序条例》第30条规定:“行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。”据此,D选项表述正确,不当选。
二、多项选择题
1. 关于抢劫罪,下列哪些说法是错误的?______
A.甲为现役军人,因家中突发情况急需用钱,某日身着军服抢得3000元。甲属于冒充军警人员抢劫
B.李某在乙的商店购物刷卡后不慎将信用卡遗忘在店中,乙发现李某的卡无需密码便可刷取,遂先后刷卡十余次。后李某要求乙退还信用卡并还钱,乙纠集他人一起殴打李某致其轻伤。乙不成立抢劫罪
C.职业赌徒丙进入同村村民林某家,持刀逼迫林某取出1万元现金,临走时写了一张丙欠林某1万元的欠条。丙不成立抢劫罪
D.丁预谋抢劫杀人。某日携带凶器乘坐高某驾驶的出租车,高某在路边停车时丁便掏出锤子猛击高某头部,高某转身逃跑,后被丁追上,丁逼高某交出身上现金,高某继续逃跑,丁持刀将高某捅死。丁仅成立抢劫罪
A
B
C
D
ABCD
[考点] 抢劫罪
[解析] 命题者主要想考查考生对于抢劫罪相关问题的理解。抢劫罪基本是每年必考的内容,涉及抢劫罪的内容本身比较繁杂,考生如果对于抢劫罪的加重情节以及转化抢劫的成立奈件掌握不够细致,非常容易选错。
选项分析:
司法解释明确规定,军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的,不认定为“冒充军警人员抢劫”,应依法从重处罚。A项错误。
B项涉及转化型抢劫罪的认定,重点在于如何理解“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。对于转化型抢劫罪中的“盗窃、诈骗、抢夺罪”,千万不能狭义理解为仅仅是盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪,“盗窃、诈骗、抢夺罪”指的是犯罪行为,即行为具有盗窃、诈骗及抢夺财产的性质,包括侵犯财产的特殊盗窃、诈骗、抢夺犯罪。而信用卡诈骗罪显然属于特殊的诈骗犯罪,能够成立转化型抢劫。乙属于典型的冒用他人信用卡,成立信用卡诈骗罪,其为了窝藏赃物而使用暴力,所以成立抢劫罪。B项错误。
丙采用暴力手段强迫被害人取出1万元,客观上符合了抢劫罪的构成要件。丙临走时写了一张l万元的借条,看似没有“非法占有目的”,但是,如果采用暴力手段违反被害人意志取走其财物后打借条就否认非法占有目的,恐怕再无抢劫罪的适用空间。对类似情形,我国司法实务也一直认定为抢劫罪。C项错误。
为了抢劫财物而预谋故意杀人,或者在抢钱过程中为了压制被害人的反抗杀人的,都定抢劫罪,但是,抢劫以后为了灭口故意杀人的,此时要以抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚。司法解释对此也作了明确规定。不能看到“丁预谋抢劫杀人”便想当然地认为仅成立抢劫罪,成立抢劫罪的前提必须是杀人为取财的暴力手段行为,题干明确说了,丁在拿到钱后仍然持刀将被害人杀死,此时的杀人显然不是抢劫的手段行为,应当要以故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚。D项错误。
2. A市B区政府发布《房屋征收决定公告》,朱某房屋被列入征收范围。因朱某与征收部门未能达成《征收补偿协议》,B区政府作出《房屋征收补偿决定书》,决定货币补偿60万元,朱某在接到决定书之日起7日内搬迁完毕。朱某向A市政府申请复议,市政府以复议申请不符合受理条件为由驳回其申请。朱某遂以B区政府和A市政府为被告,向法院提起行政诉讼。对此,下列哪些说法是正确的?______
A.如朱某与B区政府达成《房屋征收补偿协议》而不履行,后者可直接申请法院强制执行
B.法院应当通知朱某更换被告
C.A市政府有义务证明《房屋征收补偿决定书》的合法性
D.作为被告的市政府负责人如不能出庭,可以委托B区政府工作人员出庭
A
B
C
D
BD
[考点] 行政协议诉讼、复议变更情况下的案件审理、举证责任、行政机关负责人出庭应诉制度
[解析] 本题为综合题,重点考查行政协议诉讼、复议变更的理解以及行政机关负责人出庭应诉的新司法解释规定。四个选项中,B选项具有迷惑性,考生容易作出错误判断。A、D选项则属于新司法解释的规定内容,具有一定难度。正确解答本题,需要考生对何谓复议变更和复议维持的相关规定有明确而深刻的认识,同时对新司法解释的相关规定要有深入理解
选项分析:
最高法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条规定:“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务,经催告后不履行,行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼,且仍不履行,协议内容具有可执行性的,行政机关可以向人民法院申请强制执行。法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权,公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务,经催告后不履行,行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼,且仍不履行,协议内容具有可执行性的,行政机关可以向人民法院申请强制执行。”根据上述规定可知,当行政协议的相对人一方不履行协议义务时,行政机关先要依法作出履行决定或者处理决定,然后才能以上述决定为根据,向法院申请强制执行,而不能直接以协议为根据,申请法院强制执行。据此,A选项表述错误。
最高法院《行诉法解释》第133条规定:“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’,包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形,但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”根据该条规定,本题不属于复议维持的案件,不适用双被告制度。受诉法院应当通知朱某更换被告,B选项表述正确。因本案并不适用双被告制度,无论朱某起诉哪个行政机关,A市政府都不会就《征收补偿决定书》的合法性承担举证责任,据此,C选项的表述错误。
《行政诉讼法》第3条第3款规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”最高法院《关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第10条第1、2款规定:“行政诉讼法第三条第三款规定的相应的工作人员,是指被诉行政机关中具体行使行政职权的工作人员。行政机关委托行使行政职权的组织或者下级行政机关的工作人员,可以视为行政机关相应的工作人员。”据此,D选项表述正确。
3. 关于诉讼时效,下列哪些选项是正确的?______
A.赵某捏造同学张某出轨的谣言并四处散播,造成张某的名誉评价降低,张某请求恢复名誉的权利不适用诉讼时效的规定
B.甲、乙、丙三人出资设立一家公司,其中甲的出资期限届至后迟迟不缴纳,公司针对甲出资的请求权不适用诉讼时效的规定
C.甲、乙系夫妻,育有一子丙,二人离婚后7岁的丙由甲抚养,丙对乙的抚养费请求权不适用诉讼时效的规定
D.甲有一养女丙,甲多次酗酒后对丙实施性侵,丙对甲的损害赔偿请求权不适用诉讼时效的规定
A
B
C
D
ABC
[考点] 诉讼时效的适用范围
[解析] 本题集中考查诉讼时效的适用范围,结合现行法的相关规定进行分析判断即可,难度不大 不过,需要注意的是,对于不适用诉讼时效的请求权范围,《民法典》第196条、第995条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《诉讼时效规定》)第1条均有规定,需要全面掌握。
选项分析:
《民法典》第995条规定:“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。”据此,张某请求恢复名誉的权利不适用诉讼时效的规定。选项A正确。
《诉讼时效规定》第1条规定:“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:(一)支付存款本金及利息请求权;(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”据此,公司对股东的出资缴付请求权不适用诉讼时效。选项B正确。
《民法典》第196条规定:“下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。”据此,丙对乙的抚养费请求权不适用诉讼时效的规定。选项C正确。
《民法典》第191条规定:“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。”据此,未成年人遭受性侵害时,并非不适用诉讼时效规定,而是有特殊的诉讼时效起算点。选项D错误。
4. 甲粮食公司因资金紧张向乙银行贷款2000万元,借期1年,以某处仓库中的库存大豆质押,双方约定甲公司有权卖出或补进该库存大豆,但须保证库存大豆的市值维持在2500万元以上。乙银行委托丙公司监管该库存大豆。委托合同签订一周后,丙公司开始对该库存大豆实施监管。监管过程中丙公司违规放货,导致库存大豆市值仅剩1500万元。对于甲公司的借款,何某承诺提供连带保证,直至甲公司还本付息为止。借款到期后,甲公司无力还款。对此,下列哪些说法是错误的?______
A.乙银行的质权自委托合同生效时设立
B.乙银行有权请求丙公司承担违约责任
C.何某的保证期间至甲公司还本付息之日
D.乙银行有权选择行使质权或要求何某承担保证责任
A
B
C
D
ACD
[考点] 动产质权、保证合同、共同担保
[解析] 本题较为巧妙地将动产质权、保证合同以及共同担保中的几个知识点结合在一起考查。本题涉及了近年来实务中常见的存货动态质押,对于这一动产质押形态,考生需要理解其特殊性,并结合《民法典担保制度解释》第55条明确质权的设立时点,出质人、质权人与监管人三方的权利义务关系,特别是监管人的义务及其违反后的违约责任。对于存货质押,通常质权人并不亲自占有,而是委托第三方监管人实施监管,因此质权自监管人实际控制货物之日起设立。对于保证合同中的保证期间,本题涉及了其中的一个细节性知识点,即保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。对于共同担保,考生需要注意存在债务人物保时,债权人应先实现债务人提供的物保。
选项分析:
选项AB均考查存货动态质押。选项A具体涉及存货动态质押时质权的设立时点。本题中,从甲、乙之间的交易安排来看,其所设立的是动态的存货质权。《民法典担保制度解释》第55条第1款规定:“债权人、出质人与监管人订立三方协议,出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保,当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的,人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失,债权人请求监管人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。”据此结合本题,乙银行的质权自丙公司实际控制库存大豆之日起设立。选项A错误。就选项B而言,因乙银行与丙公司之间有监管库存大豆的委托合同,而监管过程中丙公司违规放货,导致库存大豆市值仅剩1500万元,该行为显然违反了双方的委托合同。依据《民法典担保制度解释》第55条第1款,丙公司应向乙银行承担违约责任。选项B正确。
选项C考查保证合同,具体涉及保证期间的认定。《民法典担保制度解释》第32条规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”据此结合本题,何某承诺提供连带保证,直至甲公司还本付息为止,这一约定应视为约定不明,其保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。选项C错误。
选项D考查共同担保,具体涉及债权人的选择权。本题中,对于甲公司的借款,存在两个担保:其一为债务人甲公司自己提供的动态的存货质押;其二为第三人何某提供的连带保证。对于债权人是否可以自由选择行使,《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”据此,存在债务人自己提供的物保时,债权人应先实现该物保。结合本题,由于存在债务人甲公司自己提供的物保,债权人乙银行应先行使存货质权。选项D错误。
5. 关于《香港特别行政区维护国家安全法》,下列哪些选项是正确的?______
A.维护国家主权、统一和领土完整是香港特别行政区的宪制责任
B.《香港特别行政区维护国家安全法》的制定主体是全国人大,因而该法属于基本法律
C.《香港特别行政区维护国家安全法》是特别法,实行“尊重和保障人权、罪刑法定”等普通法治原则
D.《香港特别行政区维护国家安全法》列入了《香港特别行政区基本法》附件三
A
B
C
D
ACD
[考点] 《香港特别行政区维护国家安全法》
[解析] 本题是对《香港特别行政区维护国家安全法》的专项考查。四个选项分别涉及香港特别行政区维护国家安全的宪制责任、《香港特别行政区维护国家安全法》的制定主体和法律性质、《香港特别行政区维护国家安全法》的内容及其立法程序等问题。解答本题,需要认真研读《香港特别行政区维护国家安全法》。
选项分析:
A选项考查香港特别行政区维护国家安全的宪制责任。2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过的《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》(以下简称《决定》)第3条规定:“维护国家主权、统一和领土完整是香港特别行政区的宪制责任。……”《香港特别行政区维护国家安全法》第3条也明确规定:“中央人民政府对香港特别行政区有关的国家安全事务负有根本责任。香港特别行政区负有维护国家安全的宪制责任,应当履行维护国家安全的职责。……”A选项的陈述符合法律规定,内容正确。
B选项是干扰项,该选项考查《香港特别行政区维护国家安全法》的制定主体和法律性质。前述全国人大《决定》第6条授权全国人大常委会就建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律,切实防范、制止和惩治任何分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动等严重危害国家安全的行为和活动以及外国和境外势力干预香港特别行政区事务的活动。据此,2020年6月30日,十三届全国人大常委会第二十次会议表决通过了《香港特别行政区维护国家安全法》。由此可见,《香港特别行政区维护国家安全法》的制定主体是全国人大常委会。B选项的陈述不符合实际情况,内容错误。
C选项考查《香港特别行政区维护国家安全法》的内容和基本原则。该法第4条规定:“香港特别行政区维护国家安全应当尊重和保障人权,依法保护香港特别行政区居民根据香港特别行政区基本法和《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》适用于香港的有关规定享有的包括言论、新闻、出版的自由,结社、集会、游行、示威的自由在内的权利和自由。”该法第5条规定:“防范、制止和惩治危害国家安全犯罪,应当坚持法治原则。法律规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。任何人未经司法机关判罪之前均假定无罪。保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。任何人已经司法程序被最终确定有罪或者宣告无罪的,不得就同一行为再予审判或者惩罚。”C选项的陈述内容正确。
D选项考查《香港特别行政区维护国家安全法》的立法程序。根据前述全国人大《决定》第6条的要求,2020年6月30日,十三届全国人大常委会第二十次会议表决通过了《香港特别行政区维护国家安全法》,并将其列入《香港特别行政区基本法》附件三,作为适用于香港特别行政区的全国性法律。D选项的陈述符合法律规定,内容正确。
6. 孙某与多彩公司签订室内装修合同,后因装修质量发生纠纷,孙某将多彩公司诉至法院。多彩公司聘请向律师作为代理人,代理权限为特别授权。在庭审中,经法院主持双方达成调解协议,且双方同意在调解协议上签名调解即发生法律效力。关于本案的调解,下列哪些表述是错误的?______
A.法院可在开庭前对本案进行调解
B.调解协议应由孙某和多彩公司签名
C.双方请求法院制作调解书,法院可予准许
D.如多彩公司拒签调解书,法院应及时作出判决
A
B
C
D
BD
[考点] 审理前的准备(庭前调解)、调解的进行、调解协议与调解书
[解析] 法院调解向来是法考的重点,几乎每年必考 本题遵循“重者恒重”规律,对庭前调解、委托代理人参与调解以及特定情形调解协议效力等知识点予以综合考查。本题虽考查点很细致,但各选项均有明确的解题依据,难度不高,正确解题的关键是了解《民诉解释》的特殊程序规定。
选项分析:
《民事诉讼法》第136条第2项规定,人民法院对受理的案件,开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷。据此,选项A正确,不选。
《民诉解释》第147条第1款规定,人民法院调解案件时,当事人不能出庭的,经其特别授权,可由其委托代理人参加调解,达成的调解协议,可由委托代理人签名。据此,向律师作为代理人可以参加调解并在调解协议上签名。选项B错误,应选。
《民诉解释》第151条规定,根据《民事诉讼法》第101条第1款第4项规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将调解协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。前款规定情形,当事人请求制作调解书的,人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。据此,双方当事人请求法院制作调解书,法院可以准许,选项C正确,不选;当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力,法院不能再作出判决,选项D错误,应选。
7. 2010年,甲公司在服装、鞋、帽等商品上注册了“耐迪”商标,广受好评,自2013年起多次被认定为驰名商标。2014年,乙公司在儿童玩具上注册“耐迪”商标,并开始生产销售玩具。2018年,甲公司发现了乙公司的上述行为。对此,下列哪些说法是错误的?______
A.甲公司不得在商品上标注“驰名商标”,但可在广告宣传中表明系“驰名商标”
B.若甲公司起诉乙公司商标侵权,法院应不予受理,告知向商标行政管理部门申请商标无效
C.若甲公司起诉乙公司商标侵权,即使乙公司商标仍有效,法院也可禁止其使用该商标
D.若乙公司注册超过5年,甲公司无权请求宣告乙公司商标无效
A
B
C
D
ABD
[考点] 驰名商标的特殊保护措施、注册商标的无效宣告
[解析] 本题主要考查驰名商标的特别保护、驰名商标使用的管理及注册商标的无效宣告制度,需要考生加强体系化的理解和把握。驰名商标制度的初衷是加强对知名品牌的保护,但为防止将认定驰名商标作为荣誉追求的异化现象,《商标法》在肯定驰名商标特别保护的同时,也对其使用进行了规范和管理。
选项分析:
选项A考查驰名商标的使用问题。《商标法》第14条第5款规定:“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”对驰名商标的特别保护,无论是《商标法》第13条的禁止同类混淆、跨类混淆,还是《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《驰名商标保护解释》)第9条的禁止淡化,都是基于其为相关公众所熟知的事实。驰名商标保护并不关乎价值认定、荣誉评判,其仅在个案中有效,因此《商标法》禁止将其作为广告宣传的手段。无论是在商品上标注驰名商标,或者将之作为广告宣传,均在禁止之列。选项A错误,当选。
选项B、C考查驰名商标的特殊保护措施。《驰名商标保护解释》第11条规定:“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定,复制、摹仿或者翻译原告驰名商标,构成侵犯商标权的,人民法院应当根据原告的请求,依法判决禁止被告使用该商标,但被告的注册商标有下列情形之一的,人民法院对原告的请求不予支持:(一)已经超过商标法第四十五条第一款规定的请求宣告无效期限的;(二)被告提出注册申请时,原告的商标并不驰名的。”据此,驰名商标所有人甲起诉乙的注册商标侵权,法院应予受理,且可以依法判决禁止被告使用其有效的商标。选项B错误,当选;选项C正确,不当选。
选项D考查注册商标的无效宣告。《商标法》第45条第1款规定:“已经注册的商标,违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”据此,对恶意注册驰名商标的,驰名商标所有人提起无效宣告请求不受5年的期限限制。注册商标因侵犯他人在先权利而被申请确认无效的,应自商标注册之日5年内提出。但恶意注册驰名商标的,可不受5年的期限限制。若乙公司注册已超过5年,甲公司才提出宣告无效,甲公司的申请不受该5年限制。选项D错误,当选。
8. 甲、乙两国均为《多边投资担保机构公约》缔约国。甲国A公司与乙国B公司在乙国境内合资设立C公司从事实木家具生产,A公司还特许C公司使用其“红杉”牌商标。乙国木材产量很低,C公司所用木材多从丙国进口。后丙国发生内战,C公司木材来源中断且未找到经济可行的替代渠道。A公司的投资已向多边投资担保机构投保。根据《多边投资担保机构公约》,下列哪些说法是正确的?______
A.A公司特许权收入不属于股权投资,不能向机构投保
B.A公司特许权收入尽管不属于股权投资,也可以向机构投保
C.战争发生在丙国,给C公司造成的损失不属于战争内乱险承保范围
D.尽管战争发生在丙国,给C公司造成的损失也属于战争内乱险承保范围
A
B
C
D
BD
[考点] 多边投资担保机构公约
[解析] 本题主要考查两个细节问题,也是一些考生容易忽略的问题:多边投资担保机构承保的战争内乱险,即使军事行动或内乱主要发生在东道国境外,仍可视其在东道国境内发生而具有被担保的资格;可向机构投保的合格投资也包括非股权投资,非股权直接性投资包括商标、专利技术、特许协议和技术协助合同以及专利特许协议等。
选项分析:
根据《多边投资担保机构公约》,合格投资包括股权投资、非股权投资,经机构董事会特别多数同意,可将担保投资的范围扩大到其他任何形式的中长期投资。但出口信贷不在MIGA的担保范围之内。非股权直接性投资包括:合作生产合同;分享收益合同;管理合同;商标、专利技术、特许协议和技术协助合同;专利特许协议;交锁匙合同;3年以上期限的租赁合同;次位债券;其他形式的非股权直接投资。因此,A选项错误,B选项正确。
依多边投资担保机构《业务规则》第1.50条的规定,“军事行动或内乱如果毁灭、损害或破坏位于东道国境内的投资项目的有形资产或干扰了投资项目的营运,即使其主要发生在东道国境外,仍可视其在东道国境内发生而具有被担保的资格”。可见,战争和内乱险的发生并不以东道国是否为一方或是否发生在东道国领土内为前提。即使战争发生在投资东道国的邻国,但影响投资项目的正常营运或造成了某些破坏,则投资人仍可从多边投资担保机构取得赔偿。因此,C选项错误,D选项正确。
9. 已故著名摄影家曾某于1940年深入抗战一线拍摄了一幅珍贵的摄影作品《卢沟的眼泪》,并于1993年在国内首次发表。2005年甲公司未经许可也未署名,以《卢沟的眼泪》作为封面,制作并销售抗战影视片《卢沟烽火》。乙网络平台购买该片后擅自将其上传其网站供客户点击欣赏。曾某之女丙作为继承人起诉,要求甲公司和乙网络平台承担侵权责任。据此,以下哪些说法是正确的?______
A.曾某故去后,其著作权无受侵害的可能
B.甲公司侵犯了曾某的发表权和署名权
C.甲公司侵犯了丙的著作财产权
D.乙网络平台侵害了甲公司和丙的著作权
A
B
C
D
CD
[考点] 著作权的保护期限、著作权侵权行为
[解析] 本题通过提炼司法实践中的若干典型侵权形态,涵盖了美术作品、影视作品、著作人身权、著作财产权、发行权、信息网络传播权等数个易混淆的知识点,有一定难度。解答本题,考生需要注意区分不同的作品类型,对不同的著作人身权与财产权有准确的把握和区分。
选项分析:
选项A考查著作权的保护期限。《著作权法》第22条规定:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”据此,自然人死亡后,其著作人身权并不当然消灭,仍有被侵害的可能。选项A错误,不当选。
选项B考查著作人身权中的署名权与发表权侵权。署名权属于著作人身权,而且该权利依据《著作权法》第22条没有保护期限制。2005年甲公司使用曾某的摄影作品却没有署名,侵犯了曾某的署名权。但曾某在1993年首次发表,发表权“一次用尽”,不可能再受侵害。选项B错误,不当选。
选项C考查著作财产权的继承。《著作权法》第21条第1款规定:“著作权属于自然人的上自然人死亡后,其本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利在本法规定的保护期内,依法转移。”据此,曾某过世后,其著作财产权通过继承转移至其女丙。甲公司使用摄影作品创作影视作品,未经丙许可,侵犯了丙的著作财产权。选项C正确,当选。
选项D考查信息网络传播权侵权。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定,信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。乙网络平台擅自使用甲公司的影视作品进行网络传播,侵害了甲公司的信息网络传播权。同时,该影视作品中包含《卢沟的眼泪》这一摄影作品,也构成对丙的信息网络传播权的侵害。选项D正确,当选。
10. 王某是某镇人大主席,张某、赵某是人大副主席。关于三人的描述,下列哪些选项是错误的?______
A.在镇人民代表大会举行会议时,由王某主持会议
B.王某出任人大主席之前必须是镇人大代表
C.在镇人民代表大会闭会期间,王某可以出任副镇长(正科级),主管法治宣传教育工作,推进依法治镇
D.王某可任命张某、赵某担任镇人大副主席,协助其处理日常工作,在镇人民代表大会闭会期间,由张某、赵某分工负责联系镇人大代表
A
B
C
D
ACD
[考点] 地方各级人民代表大会(乡镇人大主席)
[解析] 本题专门考查地方各级人民代表大会中的“乡镇人大主席”,该知识点在2009-1-93、2011-1-86中曾经两次作过考查。本题将“乡镇人大主席、副主席”具体化为“王某、张某和赵某”,借此考查“乡镇人大主席”的法律地位和作用。正确解答本题,需要熟悉《地方组织法》,特别是其第18条和第19条,并能活学活用。
选项分析:
A选项考查乡镇人大主席团的作用。《地方组织法》第19条规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会举行会议的时候,选举主席团。由主席团主持会议,并负责召集下一次的本级人民代表大会会议。……”根据这一规定,乡镇人大在举行会议时,负责主持会议的是经由选举产生的主席团,而非由“人大主席”单独主持会议。因此,A选项陈述错误,符合题干要求。
B选项考查乡镇人大主席的任职条件。《地方组织法》第18条第1款规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会设主席,并可以设副主席一人至二人。主席、副主席由本级人民代表大会从代表中选出,任期同本级人民代表大会每届任期相同。”根据这一规定,镇人大主席必须由镇人民代表大会从其代表中选出。因此,王某首先必须是镇人大代表才能被选举为镇人大主席。B选项内容陈述正确,不符合题干要求。
C选项考查乡镇人大主席“不得兼职”原则。《地方组织法》第18条第2款规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席不得担任国家行政机关的职务:如果担任国家行政机关的职务,必须向本级人民代表大会辞去主席、副主席的职务。”根据这一规定,王某作为镇人大主席,是不能担任镇人民政府的行政职务的。C选项的表述似乎言之成理,但实际上是为了诱导考生作出错误判断。C选项陈述错误,符合题干要求。
D选项考查“乡镇人大副主席”。根据《地方组织法》第18条第1款规定,乡镇人大副主席也是经由选举产生的,并不能由人大主席任命。D选项中所陈述的“……协助其处理日常工作,在镇人民代表大会闭会期间,由张某、赵某分工负责联系镇人大代表”,是借由《地方组织法》第18条第3款的语言这一“合法性外壳”,诱导考生作出错误判断。D选项陈述错误,符合题干要求。
11. 关于正式的法的渊源的效力原则,下列哪些表述是错误的?______
A.经济特区法规根据授权对法律作变通规定的,在该特区可以适用特区法规的变通规定
B.自治条例、单行条例与行政法规不一致的,都应当适用行政法规
C.地方性法规和部门规章之间发生冲突时,由全国人大常委会裁决
D.生态环境部与农业农村部的部门规章规定内容不一致时,按照新法优于旧法的原则处理
A
B
C
D
BCD
[考点] 位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则
[解析] 正式的法的渊源的效力原则是一个重要考点,同时也有些复杂,放在综合题中很难完整地把握从过去两年的命题规律来看,增加了单一考点的命题,所以对该考点也有可能从基础知识上进行多角度考查。基于此设计这道题,希望考生结合《立法法》把每一种情况都牢记清楚,加深重点内容的印象,做到胸有成竹,
选项分析:
根据《立法法》第90条第2款规定,经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。这是为了更好发挥经济特区招商引资的作用作出的特殊规定,如特区对外资企业实行特殊的税收优惠。所以,考生要注意,这里可以变通的包括“法律、行政法规、地方性法规”。A选项正确。
根据《立法法》第90条第1款规定,自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。这是考虑到民族自治地方特殊的民情、风俗、习惯作出的特殊规定。这里可以变通的包括“法律、行政法规、地方性法规”,不一致时适用自治条例和单行条例。B选项没有说明“不一致”是因为作出了变通规定,还是因为作出了相抵触的规定,所以不能“都适用行政法规”。B选项错误。
根据《立法法》第95条第1款第2项规定,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。C选项错误。
根据《立法法》第95条第1款第3项规定,部门规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决(部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致也一样)。为什么不能按照新法优于旧法的原则处理?这是因为,二者虽然都是部门规章,但是制定主体不同,因此不能直接适用新法优于旧法的原则,而是由二者共同的上级机关即国务院裁决。D选项错误。
12. 贺某在某4S店看中一辆轿车,便提出试驾,经理派员工谢某陪同试驾。贺某驾驶车辆行驶到郊区某路段时,谎称身体不适,请在副驾驶位的谢某开车,当谢某下车后,贺某加速驶离。后贺某将车非法变卖,获利20余万元。对此,下列哪些说法是正确的?______
A.贺某成立侵占罪
B.如果认为盗窃必须是秘密窃取,且抢夺不必采用对物暴力手段,则贺某成立抢夺罪
C.如果认为盗窃不必是秘密窃取,则贺某成立盗窃罪
D.如果认为盗窃必须是秘密窃取,则贺某成立抢劫罪
A
B
C
D
BC
[考点] 盗窃罪、侵占罪、抢劫罪、抢夺罪
[解析] 命题者主要想考查考生对于财产犯罪中盗窃罪、侵占罪、抢劫罪、抢夺罪这四个最为常见罪名犯罪构成的理解程度,包含了侵占罪与盗窃罪等的界限。另外,对于目前仍然存在争议的盗窃罪是否必须秘密窃取采用了开放式的命题方式,并没有给固定的答案,需要考生自己推断结论是否正确。
选项分析:
侵占罪,指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。因此,成立侵占罪的前提是,自己对他人的财物建立了占有,这一点也是侵占罪与盗窃罪的关键区别:变自己占有为自己所有,是侵占;而变他人占有为自己占有,则是盗窃。4S店的车辆尽管由贺某驾驶,但是4S店店员仍随同试驾,不能认定车辆已由贺某占有,进而认定其成立侵占罪。A项错误。
如果认为盗窃罪的成立必须是秘密窃取,则本案中的贺某便无法认定为盗窃罪。同时,如果认为抢夺罪的成立无需采用对物暴力的手段,只需趁人不备,则可以认定贺某成立抢夺罪。B项正确。
如果认为盗窃罪的成立不要求秘密窃取,则盗窃的定义就是采用平和的手段破坏他人对财物的占有进而建立自己的占有,成立盗窃罪。C项正确。
即便认为盗窃必须是秘密窃取,由于抢劫罪必须是采用暴力、胁迫等手段压制他人反抗后强制取财,显然,贺某并未压制他人反抗后取财,无论如何都不能认定为抢劫罪。D项错误。
13. 林某犯故意杀人罪和贩卖毒品罪,两罪均被G省S市中级法院一审判处死刑立即执行,林某不服提起上诉。G省高院裁定驳回上诉,维持原判。关于本案的死刑复核程序,下列哪些说法是正确的?______
A.如林某在死刑复核阶段没有委托律师担任辩护人的,最高法院应当为其指派律师提供法律援助
B.如最高法院裁定不予核准的,可以将案件发回S市中级法院按照一审程序重新审理
C.如最高法院复核后认为仅贩卖毒品罪的量刑过重,不应当判处死刑立即执行的,应当裁定不予核准,发回重审
D.如最高法院复核后认为林某还有遗漏的贩卖毒品的事实,应当裁定不予核准,发回重审
A
B
C
D
BD
[考点] 死刑复核程序
[解析] 本题主要考查死刑复核的相关规定,该程序每年都在客观题中命制题目,尤其是2021年《法院解释》又进行了修改,考生应高度重视。
选项分析:
根据《法院解释》第47条的规定,高级人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。而对于最高院复核死刑案件则没有规定。所以A选项说法错误。
根据《法院解释》第430条的规定,最高人民法院裁定不予核准死刑的,根据案件情况,可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。本案在最高院复核之前,经过了S市中院一审和G省高院二审,所以最高院可以将案件发回S市中院一审。B选项说法正确。
对于C选项,解题时要注意,“仅……”意味着两罪在事实认定上没有问题,仅是一罪的量刑不当。根据《法院解释》第429条的规定,原判认定事实正确、证据充分,但依法不应当判处死刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;根据案件情况,必要时,也可以依法改判。因此C选项说法错误。
对于D选项,解题时注意,“有遗漏的贩卖毒品的事实”证明原判在认定事实上不清楚,根据《法院解释》第429条的规定,原判事实不清、证据不足的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。所以D选项说法正确。
14. 甲科技公司从事海外业务,其核心技术也应用于海外市场。赵某曾受雇于甲公司,劳动合同中约定了保密和竞业限制条款。在职期间,赵某利用工作时掌握的产品源代码等资料研发了与公司类似的手机清理软件产品。离职后,赵某受聘于乙技术公司,负责手机清理软件产品的开发。乙公司将其开发的软件产品上传至国内某应用市场供用户免费下载使用,并通过与多个网络平台合作的广告营利。经鉴定,乙公司软件源代码中至少存在67个函数与甲公司两款软件源代码相同或实质相似,且这些都属于不为该行业技术人员所知悉的信息。甲公司遂起诉赵某和乙公司。对此,被告提出的以下哪些抗辩事由不能成立?______
A.甲公司没有按约定给付竞业限制补偿,所以竞业限制条款无效
B.甲公司未能提供证明其软件商业价值的直接证据,不能认定商业秘密
C.乙公司的软件产品只在国内市场供用户下载使用,与甲公司没有竞争关系
D.如赵某向乙公司故意隐瞒了曾经受聘于甲公司的信息,乙公司对赵某与甲公司的关系并不知情,乙公司就未侵犯甲公司的商业秘密
A
B
C
D
ABC
[考点] 劳动合同的条款(竞业限制)、不正当竞争行为(侵犯商业秘密行为)
[解析] 侵犯商业秘密行为是《反不正当竞争法》的重要内容,同时,竞业限制是常见的商业秘密保护措施的一种,本题对此两方面内容作了融合处理,涉及知识点比较多,有一定难度。
选项分析:
《劳动合同法》第23条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《劳动争议解释一》)第38条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。不支付经济补偿不影响竞业限制约定的效力,仅导致解除。A项不能成立,当选。
《反不正当竞争法》第32条第1款规定,在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。可见《反不正当竞争法》没有要求权利人就商业价值提供直接证据。B项不能成立,当选。
商业秘密不同于专利,其保护范围没有地域限制,无论国内国外,只要采取了合理保密措施,都要受法律保护。侵犯商业秘密行为并不要求发生于竞争对手之间,而且互联网服务的竞争具有全球性的特点,乙公司的行为属于侵犯甲商业秘密的行为。C项不能成立,当选。
《反不正当竞争法》第9条第3款规定:“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。”第三人侵权必须是基于明知或应知,乙公司属于第三人,赵某刻意隐瞒,乙公司并不知情,不满足第三人侵犯商业秘密的要件。D项成立,不当选。
15. 根据《社会保险法》的规定,关于社会保险待遇,下列哪些说法是正确的?______
A.陈某在享受失业保险待遇期间,由失业保险基金为其参加职工基本医疗保险,生病时有权享受基本医疗保险待遇
B.黄某因工伤致残完全丧失劳动能力,在符合领取基本养老金条件前,由工伤保险基金支付伤残津贴,在符合条件后停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇
C.洪某早已参加基本养老保险,后来非因工致残完全丧失劳动能力,在未达到法定退休年龄时,有权从基本养老保险基金中领取病残津贴
D.陆某退休时早已参加职工基本医疗保险,且累计缴费已达到国家规定年限,退休后不再缴纳基本医疗保险费,按照国家规定享受基本医疗保险待遇
A
B
C
D
ABCD
[考点] 社会保险的险种(基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险)
[解析] 社会保险的考查多半会紧扣法条,不涉及法条的精准理解,而是相关内容的整合或归纳。这种整合或归纳,通常围绕各种社会保险的覆盖对象、缴费、运行模式而进行本题的创新之处在于,涉及各类社会保险待遇之间的衔接。社会保险待遇考查得相对较少,难度相应增加,而各类待遇的衔接更会增加难度。
选项分析:
《社会保险法》第48条规定:“失业人员在领取失业保险金期间,参加职工基本医疗保险,享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付,个人不缴纳基本医疗保险费。”A项正确。
《社会保险法》第38条规定:“因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:……(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;……”第40条规定,工伤职工符合领取基本养老金条件的,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。一至四级伤残即完全丧失劳动能力。B项正确。
《社会保险法》第17条规定,参加基本养老保险的个人,……在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。C项正确。
《社会保险法》第27条规定,参加职工基本医疗保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的,退休后不再缴纳基本医疗保险费,按照国家规定享受基本医疗保险待遇。D项正确。
16. 原《行政处罚法》第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;……”在审理何某诉某县市场监督管理局行政处罚案时,法院认为,虽然该条规定没有明确列举“没收财产”,但是该条中的“等”系不完全列举,应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权,保障行政处罚决定的合法性和合理性,对没收较大数额财产的行政处罚,也应当适用听证程序。对此,下列哪些说法是错误的?______
A.《行政处罚法》第42条表达的是委任性规则
B.法院运用了体系解释
C.法官在裁判中运用了法律解释方法的冲突适用模式
D.只有对“等”这类概括性立法进行解释时,才需要进行法律证成
A
B
C
D
ABCD
[考点] 法律规则的分类、法律解释的方法、法律解释方法的适用模式、内部证成与外部证成的区分
[解析] 该题取材最高法院指导案例6号,采用法考常见的命题形式,综合考查了四个不同的重点考点,并涉及“法律解释方法的适用模式”。这类题一般题干较长,考生需要仔细审题,抓住重点和关键字眼。解题时,需要分析命题人的考查意图,注意相关知识点的辨析和比较,这要求考生对重点知识点必须扎实掌握,并能灵活运用。
选项分析:
委任性规则是和确定性规则、准用性规则并列的法律规则的分类。委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则,通常表述是,“××管理办法,由××部门依据本法另行制定”。《行政处罚法》第42条不是委任性规则,而是确定性规则。A选项错误。
B选项考查对法官运用的法律解释方法的判断。体系解释,是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。从题干表述来看,无法看出法官运用了体系解释,而是主要运用了客观目的解释。客观目的解释依据“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的”目的寻找法的客观目的并对法律进行解释。具体言之,一类涉及被规整之事物领域的结构;另一类是一些法伦理性的原则。法官在对第42条规定的“应当告知当事人有要求举行听证的权利”的具体情形进行解释时,分析了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”的特点,即“对相对人权益产生较大影响”,并且强调了在这些情形下进行行政处罚,应当遵循“保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权”的法律原则。因此,B选项错误。
法律解释方法的适用模式具体包括单一适用模式、累积适用模式和冲突适用模式。在法律方法上,一个命题越是融贯的,该命题越可能是真的,越可能是正确的,越可能是有效的。达到融贯性要求的第一个标准是,一个命题应该得到尽可能多的命题的支持。为此,法官应该运用尽可能多的不同的法律解释规准对法律解释的结果进行证成。在法律解释时,单一适用模式只运用了一类解释方法,累积适用模式和冲突适用模式运用了多种解释方法,后两者更能保证法律解释结果的融贯性的要求。但是,冲突适用模式下,不同解释方法得出的解释结果不是相同的,而是相互对立的,这就需要确定不同解释结果的优先性关系,需要运用衡量的方法进行判断。从题干可以看出,法官运用了语义解释和客观目的解释的方法,二者之间并非相互冲突的,而是对“等”的不完全列举内容的明确,所以C选项错误。
法律适用的过程是一个法律证成的过程,“证成”是给一个决定提供充足理由的活动或过程。法律人适用法律的过程,无论是寻找法律规范并明确其含义即大前提,还是确定案件事实即小前提,还是法律裁判的作出,都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由,即为法律决定提供充足理由的法律证成过程。因此,并非只有对“等”这类概括性立法进行解释时,才需要进行法律证成。D选项错误。
17. 在下列哪些情形下,行为方需承担违反安全保障义务的侵权责任?______
A.甲在乘电梯时遇一老人吸烟便劝阻,导致老人因情绪激动突发心梗死亡
B.乙商场防滑警示标志设置不明显,导致一进商场躲雨的妇女摔倒受伤
C.丙邀约朋友饮酒,虽未极力劝酒,但该朋友因饮酒过量而触发心脏病死亡
D.丁公司主办一场摇滚演唱会,散场时因指示疏导错误导致发生踩踏事件,二人受伤
A
B
C
D
BD
[考点] 违反安全保障义务的侵权责任
[解析] 本题考查的是违反安全保障义务的侵权责任,难度不大,考生紧扣《民法典》第1198条进行分析解答即可。
选项分析:
选项A中,甲对老人并无安全保障义务,并不构成违反安全保障义务的侵权责任。该选项来自于“电梯吸烟劝阻案”,与安全保障义务无关。选项A不当选。
选项B中,乙商场对躲雨的妇女是有安全保障义务的,其防滑警示标志设置不明显,导致躲雨的妇女摔倒受伤,属于违反了安全保障义务而致人损害的情形,应承担违反安全保障义务的侵权责任。选项B当选。
选项C有一定的迷惑性。丙约人饮酒,因邀约这一在先行为会产生积极的作为义务,即顾及受邀朋友的生命健康安全,其虽未极力劝酒,但该朋友因饮酒过量而触发心脏病死亡,可能构成侵权。但是,这一侵权责任不属于违反安全保障义务的侵权责任,只是普通侵权。选项C不当选。
选项D中,作为演唱会的主办方,丁公司负有安全保障义务,散场时因指示疏导错误导致发生踩踏事件,属于违反了安全保障义务,导致二人受伤,应承担违反安全保障义务的侵权责任。选项D当选。
18. 关于适用缺席审判程序,下列哪些说法是错误的?______
A.涉嫌受贿的犯罪嫌疑人宋某在审查起诉期间逃至境外,检察院认为犯罪事实已查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,经最高检察院核准,可向法院提起公诉
B.涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪的陈某在审查起诉期间逃至境外,检察院认为犯罪事实已查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,经最高检察院核准,可向法院提起公诉
C.涉嫌故意杀人罪的吴某在审判期间突发疾病,中止审理6个月后仍无法出庭,法院可在吴某不出庭的情况下缺席审理,依法作出判决
D.法院按照审判监督程序重新审判期间,被告人胡某死亡,法院可缺席审理,依法作出判决
A
B
C
D
ABC
[考点] 缺席审判程序
[解析] 本题主要考查2018年《刑诉法》修改后增加的缺席审判程序,作为极其重要的考点,今后仍可能命题,考生应重视。对于以案例形式出现的题型,注意在题干或者选项中的陷阱或者迷惑性表达。
选项分析:
根据《刑诉法》第291条的规定,对于贪污贿赂犯罪案件,以及需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人在境外,监察机关、公安机关移送起诉,人民检察院认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实,符合缺席审判程序适用条件的,应当决定开庭审判。A选项的错误在于,对于贪污贿赂案件不需要经过最高检核准。A选项说法错误。
根据前述第291条规定,B选项的错误在于,组织、领导黑社会性质组织罪并不是缺席审判的案件范围。B选项说法错误。
《刑诉法》第296条规定,因被告人患有严重疾病无法出庭,中止审理超过六个月,被告人仍无法出庭,被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的,人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理,依法作出判决。C选项的错误在于,缺少了经被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的这一条件。C选项说法错误。
《刑诉法》第297条第2款规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,被告人死亡的,人民法院可以缺席审理,依法作出判决。因此D选项说法正确。
19. 林某欲杀王某,计划将含有毒药的巧克力寄给王某,但因写错姓名而寄给了与王某同单位的汪某,汪某吃后死亡。关于本案,下列哪些选项是错误的?______
A.林某属于打击错误,按照法定符合说成立故意杀人既遂
B.林某属于打击错误,按照具体符合说成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合
C.林某属于对象错误,按照具体符合说成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合
D.林某属于对象错误,按照法定符合说应认定为故意杀人既遂
A
B
C
D
ABC
[考点] 事实认识错误
[解析] 本题较难,主要想考查刑法理论中的事实认识错误问题。对于本题,首先,要清楚如何区分打击错误与客体(对象)错误;其次,对于打击错误与对象错误,具体符合说与法定符合说各自会得出什么结论。这两点任何一点出错,本题便会选错。
选项分析:
所谓的打击错误,是指因为实行行为的失误致使行为人原初锁定的攻击客体(目标客体)与实际的攻击客体(侵害客体)欠缺同一性。而对象错误则是行为人在实行行为之前便就对象的同一性产生了认识错误,但客观上在实行行为的时点并没有发生目标客体与侵害客体不一的问题。“写错姓名寄错了人”会让人误以为是打击错误,但是,按照目前我国刑法理论认定着手的时点,寄东西本身很清楚的只是故意杀人的预备行为,只有当被害人至少是接到包裹时,才能算是着手实行,因此,在寄包裹的时点,行为人就对主观想要的目标攻击客体和实际攻击客体产生了误认,在着手的时点其实已经不存在误认的问题,即着手的时点要打击的对象就是被害人汪某,因此是对象错误,而非打击错误。A、B项均错误。
对于具体事实认识错误(实际发生与主观想象的事实在同一构成要件内)中的对象错误,无论是法定符合说还是具体符合说,都会得出成立故意杀人既遂的结论。具体符合说认为,在林某杀人的当时,其对要毒杀“汪某”并没有产生错误,客观上也确实毒杀了汪某,因此不阻却故意既遂的成立。C项错误。
对于对象错误,法定符合说认为,行为人所认识的事实和现实具体发生的事实在故意杀人这一法定构成要件的范围内一致,因而成立故意既遂。D项正确。
20. 某市市场监督管理局制定《关于贯彻落实市场监督管理罚没收入工作安排意见的通知》,将目标完成与各种经费款、年终奖惩项挂钩,要求各单位全员上阵、分解任务。对于这种“依罚行政”的现象,下列哪些观点是正确的?______
A.行政处罚应以公正执法为目标,“依罚行政”是一种行政权的异化
B.行政机关具有一定的处罚权限是必要的,“依罚行政”能促进行政执法和刑事司法的衔接
C.“依罚行政”容易导致部门利益、个人利益凌驾于公共利益之上
D.“依罚行政”是一种缺乏法治思维的表现,不应赋予执法人员自由裁量权
A
B
C
D
AC
[考点] 推进严格执法,领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进
[解析] 依法行政的核心是政府的权力范围及其行使程序都应当受到法律的有效规范,而“依罚行政”属于法外行政,属于法治建设中应解决的问题。考生在答题时,要结合依法行政的理论,识别干扰项,正确理解促进行政执法和刑事司法的衔接的制度要求,和行政自由裁量权的必要性与行使方式。
选项分析:
行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规定但尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。所以,行政处罚的目的是维护公共利益和社会秩序,保障国家安全和公民的权利。行政处罚应以严格执法、公正执法、为民执法为目标。“依罚行政”把处罚当作创收的手段,使行政处罚成为行政机构及其相关人员变相牟取经济利益的工具,背离了行政处罚的目的,是一种行政权的异化。A选项正确。
在管理社会公共事务时,行政主体如果没有一定的处罚权限,相应的行为就难以达到预期效果。但是处罚只是执法的手段,而非目的。行政执法以罚款为目的,可能导致不该罚的也罚、处罚不公正、罚了不管、以罚代刑等问题。在以罚代刑后,会导致行政责任和刑事责任相脱节。党的十八届四中全会《决定》提出,“健全行政执法和刑事司法衔接机制,完善案件移送标准和程序,建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度,坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象,实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”,就是为了解决实践中存在的这类问题。B选项错误。
“依罚行政”容易导致行政部门只看到部门利益,全员上阵、分解任务,把罚款目标的完成当成行政执法的目标。执法人员则只看到完成罚款目标之后的各种奖励。这都会导致行政权的滥用,导致部门利益、个人利益凌驾于公共利益之上。C选项正确。
法治思维是一种规则思维、程序思维,它以严守规则为基本要求,权力必须依法定程序在法定权限内行使。“依罚行政”没有考虑法律规定的处罚依据、标准、程序,是一种缺乏法治思维的表现。但是由于行政活动涉及的社会情况纷繁复杂,行政法律规范规定得再详细也无法穷尽。法律规范通常对处罚目的、范围、内容等作出原则性规定,将具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行裁量。因此,应赋予行政机关和执法人员一定的自由裁量权,只是这种裁量权必须在法定范围内行使。D选项错误。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
深色:已答题 浅色:未答题
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