银符考试题库B12
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法律职业资格考试综合分类模拟56
一、单项选择题
1. 3月1日,甲、乙欲订立一份某品牌的购销合同,双方约定以合同书形式订立该合同。3月10日,双方通过电话协商达成了所有购销条款,并口头约定甲先交付货物10吨,交货后7天内乙支付100万元货款。3月11日,甲交付9吨货物,乙接收时未提出异议。3月18日,甲要求乙付款。据此,下列哪一说法是正确的?______
A.3月10日,甲、乙完成要约承诺事项,合同即告成立
B.3月11日,甲、乙完成9吨货物交接,合同即告成立
C.若甲、乙双方合同成立,其合同标的应为9吨货物
D.3月18日甲请求付款时,乙有权主张合同履行抗辩权
A
B
C
D
B
[考点] 合同的成立、同时履行抗辩权
[解析] 本题集中考查了考生对合同成立规则的掌握情况。解题时考生需要注意,对于采用合同书形式订立合同的情形,其合同成立规则与一般性的要约承诺模式不同,需要结合《民法典》第490条进行分析,即使未签订合同书,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同也成立。对于双务合同的抗辩权,考生需要区分同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及不安抗辩权各自适用的前提以及相应的法律效果,特别是要注意区分三者,切勿混淆。
选项分析:
选项ABC均考查合同的成立问题。《民法典》第490条第1款规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”据此,尽管甲、乙约定以合同书的形式订立购销合同,但是3月11日,甲交付9吨货物,该行为属于履行主要义务的行为,且乙接受,因此,3月11日,甲、乙之间已经成立了购销合同,合同的内容是10吨货物的买卖。选项AC错误,选项B正确。
选项D考查同时履行抗辩权。《民法典》第525条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求。”该条规定了双务合同的同时履行抗辩权。本题中,甲、乙约定甲先交付货物10吨,乙于7天后支付100万元货款,双方约定了合同债务的履行先后顺位,并不适用同时履行抗辩权。选项D错误。
2. A市B县公安局城区派出所以吴某经营的出租房不符合《消防法》规定为由,对其发出责令限期改正通知书。后来,派出所民警在复查时发现吴某未改正到位。经立案、调查询问,B县公安局依据《治安管理处罚法》和省公安厅制定的《消防安全法律适用意见》(下称《意见》),决定对吴某行政拘留3日。后吴某提起行政诉讼,同时提出对《意见》的审查申请。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.责令限期改正通知书属于行政强制措施
B.吴某缴纳100元保证金后,拘留决定可暂缓执行
C.吴某在起诉之前应当先申请行政复议
D.若《意见》不合法,法院应在裁判理由中阐明《意见》的违法问题
A
B
C
D
D
[考点] 具体行政行为的性质、治安行政处罚执行程序、起诉与受理、行政规范性文件一并审查
[解析] 本题为综合题,考查以下内容:第一,具体行政行为的法律性质,涉及行政处罚、行政命令和行政强制措施的区别;第二,治安行政处罚决定的执行;第三,行政复议与行政诉讼的关系;第四,行政规范性文件的一并审查制度。四个选项中,B、C、D选项具有一定难度,需要考生对《治安管理处罚法》以及最高法院《行诉法解释》的相关规定有较好的掌握。
选项分析:
本题中,B县公安局城区派出所根据其调查认定的吴某违法事实,对其作出责令限期改正通知书,该行为在法律性质上应属于行政命令。理由为:第一,该行为不具有制裁性,区别于行政处罚。发现违法事实后,责令当事人改正,是为当事人设定了恢复被破坏的行政管理秩序的义务,其目的不在于对违法行为人进行制裁,由此与行政处罚存在差别。第二,该行为不属于行政强制措施。理由为:一是行为实施于执法程序的终点,非作出于行政执法过程,后续没有其他进一步处理措施;二是该行为的目的不在于防止危险扩大、预防和制止违法行为,主要在于恢复被破坏的行政管理秩序。据此,A选项的说法错误。
《治安管理处罚法》第107条规定:“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。”据此,B选项的说法错误。
《治安管理处罚法》第102条规定:“被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”据此可知,C选项的说法错误。
《行诉法解释》第149条第1款规定:“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。”依照上述规定,当人民法院审查认为规范性文件不合法时,应当在裁判理由中对其违法问题作出阐述。D选项的说法正确。
3. 宝利有限合伙企业有两名有限合伙人甲、乙和一名普通合伙人丙,其中甲未按期足额缴纳出资。在企业经营期间,甲擅自代表宝利企业与不知情的锦华公司签订了货物买卖合同并收到货物,但货款未结。后经过全体合伙人一致同意,乙转为普通合伙人,丙转为有限合伙人,丁新入伙成为普通合伙人。由于行情低迷,宝利企业经营失败,无法履行与锦华公司的合同义务。关于锦华公司的做法,下列哪一说法是正确的?______
A.不能请求丁承担连带责任
B.只能在甲未出资的范围内请求甲承担责任
C.可以请求乙承担连带责任
D.不能请求丙承担连带责任
A
B
C
D
C
[考点] 合伙人的责任
[解析] 本题旨在考查有限合伙企业的连带责任,通过新入合伙、有限合伙人执行合伙事务、普通合伙人与有限合伙人的转换来设置选项 其中应当注意,普通合伙人对企业所有债务承担无限连带责任,不因后入伙而免责;普通合伙人退伙或转为有限合伙后,对作为普通合伙人期间的债务仍旧承担无限连带责任;有限合伙人在对外进行交易,对方有理由相信其为普通合伙人时,不享有有限责任的保护。
选项分析:
A选项考查新入伙合伙人的责任。根据《合伙企业法》第44条,新入伙的合伙人需要对入伙前的债务承担无限连带责任,故锦华公司可请求丁承担连带责任。选项A错误,不当选。
B选项考查有限合伙人执行合伙事务的法律效果。根据《合伙企业法》第68条,有限合伙人无权对外代表合伙企业,而有限合伙人代表合伙企业进行交易、订立合同,则合同相对方有理由相信其为普通合伙人(除非合同相对方知晓);根据《合伙企业法》第76条第1款,在此情况下甲应当承担与普通合伙人一样的责任,即无限连带责任。选项B错误,不当选。
C选项考查有限合伙人转为普通合伙人的责任。根据《合伙企业法》第83条,有限合伙人转为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间的债务承担无限连带责任。选项C正确,当选。
D选项考查普通合伙人转为有限合伙人的责任。根据《合伙企业法》第84条,普通合伙人转为有限合伙人的,仍然要对其作为普通合伙人期间发生的债务承担无限连带责任。选项D错误,不当选。
4. 某工厂准备安排职工赵某在5月1日和2日两天加班(2日是休息日)。关于加班及加班工资,下列哪一选项是错误的?______
A.该厂由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以安排加班
B.5月1日加班应首先安排补休,不能补休的应支付不低于工资的300%的工资报酬
C.5月2日加班应首先安排补休,补休时间应等同于加班时间
D.5月2日加班应首先安排补休,不能补休的应支付不低于工资的200%的工资报酬
A
B
C
D
B
[考点] 工作时间和休息休假制度(有关加班的法律规定)
[解析] 劳动基准法方面的知识点,在历年试题中出现频率较低,目前试题中仅考查了女职工特殊劳动保护,但这不应成为备考的盲点,这方面涉及的知识点较多,还需要注意的是加班有关规定,其次是《劳动法》条文中有明确规定的内容。
选项分析:
《劳动法》第41条规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”A项正确。
5月1日为国际劳动节。《劳动法》第44条规定,有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:……(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;(3)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。法定休假日是没有补休规定的。B项错误,当选;C、D项正确。
5. 陈某向甲公司转让股权并取得收入,应申报缴纳印花税但未申报,应申报缴纳个人所得税但申报少了。陈某所在地税务局作出税务处理决定,责令其限期补交印花税和个人所得税,并从滞纳之日起至实际缴纳之日止,按日加收滞纳金。对此,下列哪一选项是错误的?______
A.甲公司应扣而未扣的个人所得税款,税务局有权向陈某追缴税款及滞纳金
B.税务局对陈某少缴的税款可以无限期追征
C.如陈某对税务处理决定不服,须先申请复议,对复议决定不服才能提起行政诉讼
D.如陈某未在规定期限内缴纳税款及滞纳金或提供相应担保,复议机关有权不予受理其复议申请
A
B
C
D
B
[考点] 《税收征收管理法》(税款征收、法律责任)
[解析] 在财税法的历年考题中,《税收征收管理法》考得较多。税务管理、税款征收、法律责任相关知识融合在一道试题中,是最常见的“套路”,本题所考查的税款征收、法律责任过去也曾考过,但本题切入的具体知识点有所区别,考查得更为精细,并加大了难度。
选项分析:
《税收征收管理法》第32条规定:“纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”第69条规定:“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的,由税务机关向纳税人追缴税款,对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”因此,税务局对纳税人陈某有权追缴税款和滞纳金。A项正确。
《税收征收管理法》第52条第2、3款规定:“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制。”陈某虽少缴税款,但并非偷税,也不存在抗税、骗税。B项错误。
《税收征收管理法》第88条第1款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”C、D项正确。
6. 我国某高校教师黄某在甲国参加学术会议,会议期间所带笔记本电脑自燃,并造成黄某左臂和左脸颊烫伤。该电脑系黄某一年前在乙国出差时购买,生产厂家为乙国某公司。该公司目前在我国国内尚无营业活动。黄某回国后即在人民法院对B公司提起损害赔偿诉讼。关于本案的法律适用,下列哪一说法是错误的?______
A.黄某可单方选择适用甲国法
B.黄某可单方选择适用乙国法
C.如果黄某未作选择,则适用甲国法或乙国法
D.如果黄某未作选择,则适用中国法或乙国法
A
B
C
D
D
[考点] 中国关于侵权行为法律适用的规定、特殊侵权行为的法律适用
[解析] 产品责任作为一种特殊侵权行为,其法律适用规范较为复杂,既包含有限意思自治的成分,又是一条有条件的选择性;中突规范二这些特点都是容易“埋雷”的点,考生应精准把握。
选项分析:
《涉外民事关系法律适用法》第45条规定:“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”本题中,甲国为损害发生地,乙国为侵权人主营业地,中国为被侵权人经常居所地。本条赋予了被侵权人单方选择适用法律的权利,但这种单方选择有范围限制,并且被侵权人单方选择的情形和侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的情形在适用法律方面都处于优先地位,即优先于“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律”这一一般规范。因此,A、B、C选项说法正确,不当选;D选项说法错误,D当选。
7. 书法家张行的字体独具一格,被称为“张行体”。甲公司制作“张行体”字库软件,乙公司未经许可在工作电脑上安装该软件,为丙公司制作公益广告牌,为丁公司制作作为电影道具使用的某武林秘籍封面。对此,下列哪一说法是正确的?______
A.甲公司的“张行体”字库软件属于计算机软件作品、汇编作品
B.乙公司为商业使用,同时侵犯了张行和甲公司的著作权
C.若丙公司仅将广告牌用于公益宣传,不侵犯张行的著作权
D.丁公司为商业使用,同时侵犯了张行和甲公司的著作权
A
B
C
D
B
[考点] 作品的种类、著作权侵权行为、合理使用
[解析] 本题以字体为切入点,将美术作品与计算机软件作品结合在一起考查,有一定新颖性。考生在解题时首先需要明确“张行体”所涉及的作品类型:一方面,“张行体”本身具有独创性,属于美术作品;另一方面,“张行体”的字库软件又构成计算机软件作品、考生需要在此判断的基础上,结合著作权侵权行为的相关知识进行判断:同时,在判断某个选项具体是否构成著作权侵权时,还需要结合合理使用的规则进行分析,构成合理使用的话就不构成著作权侵权。
选项分析:
选项A考查作品的种类。“张行体”字库软件具有独创性,属于《著作权法》第3条中所列的计算机软件作品,这一点不难判断。需要分析的是:“张行体”字库软件是否构成汇编作品?《著作权法》第15条规定:“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”据此,“张行体”字库软件是对“张行体”的字体内容经过编码而形成计算机字库软件,在输出时经特定的指令及软件调用、解释后,还原为相应的字型图像。此种编码并非汇编行为,因而“张行体”字库软件并不构成汇编作品。选项A错误。
选项B考查著作权侵权行为,具体涉及计算机软件侵权行为。《著作权纠纷解释》第21条规定:“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,依据著作权法第四十八条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。”据此,计算机软件用户侵犯计算机软件著作权以商业使用为前提。本题中,乙公司未经许可,安装并使用计算机软件,属于商业使用,侵犯甲公司字库软件的复制权。此外,题干明确指出,“张行体”字体本身独具一格,具有独创性,其本身亦构成美术作品。由于字库软件作品包含了字体的美术作品,乙公司为丙公司、丁公司制作广告及道具,使用了字库软件输出的“张行体”字体,侵犯了张行美术作品的复制权。选项B正确。
选项C考查合理使用。即使丙公司仅将广告牌用于公益宣传,这一行为也并不符合《著作权法》第24条规定的合理使用的情形,丙公司仍属于对张行著作权的侵害。选项C错误。
选项D考查著作权侵权行为。丁公司为商业使用,侵犯的是字体美术作品的著作权,但其并未使用字库软件,因此丁公司并未侵犯字库软件的著作权。选项D错误。
8. 某县政府根据与寰宇医药公司的战略合作协议,大力支持寰宇公司在该县各级医疗机构开展药品、耗材配送工作,并推动该公司与当地经营企业的并购工作。而且,县政府通过会议纪要,要求各医疗机构落实药物统一配送工作和做大做强战略,同时由卫生主管部门开展专项整治行动和跟踪指导。根据《反垄断法》,关于该县政府的行为,下列哪一选项是错误的?______
A.涉嫌强制交易
B.涉嫌地区封锁
C.涉嫌强制经营者实施危害竞争的垄断行为
D.该会议纪要涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争
A
B
C
D
B
[考点] 垄断行为(滥用行政权力排除、限制竞争)
[解析] 滥用行政权力排除、限制竞争是一项有中国特色的垄断行为,在行为主体、行为方式、法律责任等方面都有不同于其他垄断行为的特殊规定。本题主要侧重于考查滥用行政权力排除、限制竞争的行为形式。《反垄断法》规定了有关六种行为。复习或解题时还要密切关注行政垄断的主体是政府部门或者经授权有公共管理职能的社会组织,反垄断执法机构对行政垄断行为只有建议权没有执法权等内容。
选项分析:
《反垄断法》第39条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”某县政府大力支持寰宇公司在该县各级医疗机构开展药品、耗材配送工作,要求各医疗单位落实药物统一配送工作,涉嫌构成第39条的强制交易行为。A项正确。
《反垄断法》第41条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:……”本题中没有涉及这一行为。B项错误,当选。
《反垄断法》第44条规定的“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。”本题中某县政府推动开展寰宇公司与当地经营企业的并购工作,并要求各医疗单位落实做大做强战略,涉嫌强制经营者实施危害竞争的垄断行为。C项正确。
《反垄断法》第45条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。”县政府通过会议纪要的方式,要求各医疗单位落实药物统一配送工作和做大做强战略,涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。D项正确。
9. 甲国A公司从乙国B公司购进一批木材,采用CIP (Incoterms2020)贸易术语。货物由乙国C公司“东岩”号货轮承运。运输途中,“东岩”号因为遭遇雷电导致部分木材落海。之后,“东岩”号试图救援一艘遇难船舶时触礁,导致又有部分木材落海。甲、乙两国均为《海牙规则》缔约国。对此,下列哪一说法是错误的?______
A.C公司应就触礁造成的木材落海损失向A公司承担赔偿责任
B.如果A公司和B公司之间没有约定,遭遇雷电导致的木材落海损失属于CIP投保险别赔偿范围
C.木材落海损失的风险应由A公司承担
D.木材运输合同由B公司和C公司签订
A
B
C
D
A
[考点] 《国际贸易术语解释通则2020》 CIP贸易术语、海牙规则
[解析] 本题通过“木材落海”的两次不同情况,既考查《国际贸易术语解释通则2020》CIP贸易术语下的新规定,又考查《海牙规则》承运人和保险公司两个不同主体的责任考生法考复习和思考如果不深入细致,容易作出错误判断。
选项分析:
选项A为重点干扰项。《海牙规则》规定的承运人的免责共有17项。根据第4条,对由于救助或企图救助海上人命或财产引起或造成的货物的灭失或损害,承运人不负责任。“东岩”号触礁造成货物损失是因企图救助海上人命或财产所致,承运人免责。因此,A选项说法错误,当选。
选项B为《国际贸易术语解释通则2020》新增知识点。《国际贸易术语解释通则2020》CIP贸易术语对卖方有义务取得保险的要求有所提高,相当于我国的“一切险”。遭遇雷电导致部分木材属于“单独海损”,保险公司应当承担责任。除非双方当事人自行商定较低的保险级别,比如平安险(单独海损不赔)。因此,B选项说法正确,不当选。
《国际贸易术语解释通则2020》和《国际贸易术语解释通则2010》相同的一点:CIP贸易术语下,货物的风险在货交承运人时转移。也就是说,木材落海损失的风险应由买方A公司承担。因此,C选项说法正确,不当选。
《国际贸易术语解释通则2020》和《国际贸易术语解释通则2010》相同的一点:CIP贸易术语下,卖方将货物在指定地点交给(第一)承运人,并支付运费和保险费。因此,D选项说法正确,不当选。
10. 国务院准备制定一部调整报废机动车回收管理的行政法规。关于该行政法规的制定程序,下列哪一选项是错误的?______
A.起草阶段一般需向社会公布征求意见
B.法规送审稿可以采取委托研究的形式进行论证咨询
C.法规草案可以由国务院审批通过
D.在全国范围内发行的报纸上刊载的法规文本为标准文本
A
B
C
D
D
[考点] 行政法规制定程序
[解析] 本题考查考生对行政法规制定程序规定的掌握程度,涉及起草、审查、决定和公布等环节的特殊规定。B、C选项可能因考生不太注意细节规定而出现判断困难。尤其是C选项,即《行政法规制定程序条例》对行政法规审议时的说明主体规定了两种情况,如果对此记忆不清,即可能作出错误回答正确回答本题,需要考生充分注意《行政法规制定程序条例》的细节性规定。
选项分析:
《行政法规制定程序条例》第13条规定:“起草行政法规,起草部门应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。……起草行政法规,起草部门应当将行政法规草案及其说明等向社会公布,征求意见,但是经国务院决定不公布的除外。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。……”根据上述规定可知,A选项的说法正确。
《行政法规制定程序条例》第22条第1款规定:“行政法规送审稿涉及重大利益调整的,国务院法制机构应当进行论证咨询,广泛听取有关方面的意见。论证咨询可以采取座谈会、论证会、听证会、委托研究等多种形式。”据此,B选项的表述正确。
《行政法规制定程序条例》第26条规定:“行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。”对照上述规定,C选项的表述正确。
《行政法规制定程序条例》第28条规定:“行政法规签署公布后,及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。”据此,D选项表述错误。
11. 古某拖欠章某借款20万元,章某多次催要无果向法院起诉,法院判决古某偿还借款本息共计22万元。判决生效后古某拒不履行,章某申请强制执行。在执行过程中,由黄某为古某的债务提供担保,法院暂缓执行6个月。期限届满后,古某仍未履行还款义务。关于本案的处理,下列哪一说法是正确的?______
A.黄某应当向执行法院提交保证书
B.章某应当向法院出具书面同意意见
C.黄某应当向执行法院提供担保财产
D.法院应当将古某和黄某均列为被执行人
A
B
C
D
A
[考点] 执行程序中的一般性制度(执行担保)
[解析] 本题以《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》(以下简称《执行担保规定》)为素材,对执行担保的程序、担保形式和恢复执行的启动方式等知识点进行考查。题目考查范围窄,选项内容基本是对上述规定的简单重复,难度不高。
选项分析:
《执行担保规定》第3条规定,被执行人或者他人提供执行担保的,应当向人民法院提交担保书,并将担保书副本送交申请执行人。据此,担保人黄某必须向法院提交担保书。选项A正确。
《执行担保规定》第6条规定,被执行人或者他人提供执行担保,申请执行人同意的,应当向人民法院出具书面同意意见,也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录,并由申请执行人签名或者盖章。据此,原则上申请执行人应出具书面同意意见,但也允许口头提出。选项B错误。
《执行担保规定》第2条规定,执行担保可以由被执行人提供财产担保,也可以由他人提供财产担保或者保证。据此,黄某可以提供财产担保,也可以保证人身份提供执行担保。选项C错误。
《执行担保规定》第11条规定,暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务,或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的,人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行,并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产,不得将担保人变更、追加为被执行人。据此,不得将黄某列为被执行人。选项D错误。
12. 关于宪法的渊源,下列哪一选项是正确的?______
A.在成文宪法国家,宪法修正案并不是宪法典之外的一种独立的宪法渊源
B.随着法治的进步,宪法判例在我国宪法渊源体系中的地位越来越重要
C.“总统连续任职不得超过两届”是美国的宪法惯例,直到1951年国会通过立法对此专门作出规定而成为美国的宪法性法律
D.国际条约是宪法渊源的一种形式,我国《宪法》明确规定了宪法与国际条约的关系
A
B
C
D
A
[考点] 宪法的渊源
[解析] 本题考查宪法的渊源,其五种渊源形式“宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和国际条约”全部涉及,范围上横跨中关两国,且选项设计多有诱导性陷阱,存在一定判断难度正确解答此题,需要考生对宪法的五种渊源形式都有正确理解,并且对中美两国的宪法渊源之特征有深入了解。
选项分析:
A选项考查宪法典以及宪法典和宪法修正案的关系。我们知道,宪法典是成文宪法国家最重要的宪法渊源。宪法典不仅指的是成文宪法制定之初形成的宪法文本,它也包括其后修改宪法所形成的宪法修正案。宪法修正案属于宪法典的组成部分,它并不是宪法典之外的独立渊源形式。因此,A选项陈述正确,为当选项。
B选项考查宪法判例。宪法判例是指法院在司法过程中作出的涉及宪法问题的具有宪法效力的判例。宪法判例主要存在于普通法系国家,如英美各国;但在个别大陆法系国家,如德国,也存在宪法判例。由于各种复杂的原因,我国目前并无宪法判例这种宪法渊源。因此,B选项陈述错误。B选项的表述方式很有迷惑性,考生需要能够区分“应然”和“实然”。
C选项考查美国的宪法渊源。很多人都知道,“总统连续任职不超过两届”是美国首任总统华盛顿创造的一个宪法惯例,在1951年宪法修正案第22条批准生效之前,美国宪法对总统的连任问题并无明确规定,这期间仅有罗斯福总统在“二战”的特殊背景下打破了这一惯例。“二战”结束后,美国制定宪法修正案对总统的连任作出了限制性规定,即后来的宪法修正案第22条。宪法修正案第22条属于美国宪法典的组成部分,并不属于“宪法性法律”。C选项陈述错误。C选项的表述方式也具有很大的迷惑性,“只知其一、不知其二”的考生很容易作出错误判断。
D选项考查国际条约。国际条约属于宪法渊源的一种形式,有些国家的宪法明确规定了国际条约的法律地位。在我国,国际条约虽然被认可为宪法渊源,但是我国《宪法》本身并没有对国际条约与宪法的关系作出明确规定。D选项陈述错误。
13. 单某向好友涂某借款5万元,涂某碍于情面未让其出具借条。后因单某拒绝还款,涂某起诉,并向法院提交为单某转款5万元的银行纸质转账凭证,并未标注转款用途。庭审中,单某承认向涂某借款,但主张涂某亦曾向其借款5万元,该笔借款已抵销,并向法院提交了微信转账记录。微信转账记录显示单某向涂某转款5万元。关于本案,下列哪一说法是错误的?______
A.就借款事实涂某无需举证证明
B.单某应就借款已抵销的事实承担证明责任
C.微信转账记录属于电子数据
D.银行转账凭证是借款事实的直接证据
A
B
C
D
D
[考点] 免于证明的事实、电子数据、证明责任的分配、直接证据与间接证据
[解析] 民事诉讼证据和证明每年必考。本题通过编制小案例,采用“组合拳”方式对自认、证明责任分配基本原理、电子数据和直接证据的识别等四个证据部分的高频考点进行综合考查试题既考查证据基础理论,又涉及法律规定,考查内容兼具深度与广度。考生欲正确解题,需要全面掌握自认的适用情形、电子数据的特征、证明责任分配的一般原理以及直接证据和间接证据的识别方法等证据知识。
选项分析:
《民诉解释》第92条第1款规定,一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。据此,单某在庭审中承认向涂某借款,这属于诉讼中自认,产生涂某就该借款事实免证的法律效力。选项A正确,不当选。
《民诉解释》第91条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(1)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。据此,抵销属于债的消灭原因之一,单某主张涂某对其5万元债权因抵销而消灭,其应对债的抵销事实承担证明责任。选项B正确,不当选。
《民诉解释》第116条第2款规定,电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。据此,微信转账记录的信息存储于电子介质中,其为电子数据。选项C正确,不当选。
直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。选项表述银行转账凭证的待证事实是借款事实,因银行转账凭证并未标注用途,该证据只能证明涂某向单某转款,但并不能直接证明是出借款,要和其他证据结合方可认定。因此,银行转账凭证是借款事实的间接证据。选项D错误,当选。
14. 李某经常在微信朋友圈推送女性内衣。王某从李某处网购“新环保材料”内衣一套,在温水中洗涤出现浓重异味,再次洗涤也未能消除,遂怀疑衣服质量出现问题,对包装进行检查时发现该内衣无厂名、无厂址、无质量合格证。向李某反映后,李某称其内衣没有质量问题,因厂里自产自销所以没有相关标识,并且拒绝退货。对此,下列哪一选项是正确的?______
A.李某与王某间的买卖关系不受《消费者权益保护法》调整
B.产品已经无法二次销售,李某有权拒绝退货
C.产品未经有权机构鉴定为不合格产品,李某有权拒绝退货
D.李某应当退还全部货款并支付3倍价款的赔偿金
A
B
C
D
D
[考点] 销售者的产品质量义务、违反《消费者权益保护法》的法律责任(民事责任)
[解析] “微商”是一种借助社交平台的新型的商业模式,“微商”中涉及的产品质量问题、消费者权益保护问题是一个值得关注的热点。解题中要注意结合《产品质量法》《消费者权益保护法》的规定进行全面分析。
选项分析:
“微商”是随着微信普及而兴起的通过微信软件销售产品的商家,微商李某与王某间的买卖关系属于消费合同关系,当然受《消费者权益保护法》调整。A项错误。
《消费者权益保护法》第25条规定的无理由退货的条件要求“消费者退货的商品应当完好”。但本题中王某并非要求无理由退货,而是产品质量有问题,所以退货不受“产品完好”的限制。B项错误。
虽然产品系厂家内部供货,但该产品也必须满足《产品质量法》第27条的规定。该条规定:“产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;……”李某销售的涉案内衣并无任何标识,违反了《产品质量法》对产品标签标识的要求,应当认定为不符合产品质量标准的产品。《消费者权益保护法》第24条第1款规定,经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。C项错误。
《消费者权益保护法》第55条第1款规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍。李某明知上述产品无相应的标签标识仍宣称为“新环保材料”内衣进行销售,误导消费者进行购买,应当承担退还货款并支付3倍价款的赔偿金。D项正确。
15. 五洋公司在不符合债券发行条件的情况下,通过制作虚假财务报表欺诈发行两只公募债券,债券投资者陆续向H市中级法院起诉,请求五洋公司及相关责任人偿付债券本息及逾期利息。法院确定5名投资者作为代表人,适用代表人诉讼制度予以审理。关于本案,下列哪一说法是正确的?______
A.本案属于证券特别代表人诉讼
B.经上级法院批准,本案可交由基层法院审理
C.代表人与被告进行调解,应当经全体原告同意
D.判决仅对参加诉讼的投资者具有既判力
A
B
C
D
D
[考点] 人数不确定的代表人诉讼的程序
[解析] 代表人诉讼制度不属于本学科的高频考点,但证券代表人诉讼是2022年法考辅导用书新增内容,法考复习应予以关注本题以证券纠纷领域全国首例适用代表人诉讼制度审理的案件为例,对证券普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的区别予以考查。解答本题,应首先根据材料表述的诉讼代表人确定证券代表人诉讼的具体类型,再结合司法解释规定作出选择。
选项分析:
《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》(以下简称《证券纠纷规定》)第32条第1款规定,人民法院已经根据《民事诉讼法》第57条第1款、《证券法》第95条第2款的规定发布权利登记公告的,投资者保护机构在公告期间受50名以上权利人的特别授权,可以作为代表人参加诉讼。据此,证券特别代表人诉讼的代表人是投资者保护机构,而证券普通代表人诉讼的代表人是投资者。本案的诉讼代表人是债券投资者,属于证券普通代表人诉讼。选项A错误。
《证券纠纷规定》第2条第1款规定,证券纠纷代表人诉讼案件,由省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。据此,证券纠纷代表人诉讼案件应由中级法院管辖,不存在管辖权下移的例外规定。选项B错误。
《证券纠纷规定》第19条规定,人民法院经初步审查,认为调解协议草案不存在违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗以及损害他人合法权益等情形的,应当自收到申请书后10日内向全体原告发出通知。据此,代表人与被告调解后达成协议,无须事先征得全体原告同意。对协议有异议的原告,可向法院提交退出调解的申请,调解对其无效,法院继续审理后作出判决。选项C错误。
《证券纠纷规定》第16条第2款规定,原告可以自公告之日起10日内向人民法院申请撤回权利登记,并可以另行起诉。据此,普通代表人诉讼的裁判效力只及于参加诉讼的当事人,未参加诉讼的投资者可以另行起诉,因此判决仅对参加诉讼的投资者具有既判力。选项D正确。
16. 李某因意外事故受伤昏迷,被送往某医院紧急救治。经会诊,李某亲属被告知须马上对李某实施截肢手术。因亲属意见不一,迟迟不能签字同意。主治医生报请院长后决定实施手术。因血浆不够,志愿者张某主动献血,经医院检验,血型匹配,立即采血实施手术。手术虽然顺利,但由于张某的血液携带乙肝病毒(张某并不知情),导致李某受感染。据此,下列哪一表述是正确的?______
A.医院未取得李某同意,决定对其实施截肢手术,侵害了患者的知情同意权
B.若李某亲属迟迟不签字同意,错过最佳治疗时机造成患者损害,医院不承担责任
C.张某捐献带病毒血液造成李某损害,张某应承担医疗损害赔偿责任
D.张某捐献带病毒血液造成李某损害,医院应承担医疗损害赔偿责任
A
B
C
D
D
[考点] 医疗损害责任
[解析] 本题聚焦医患关系,考查医疗损害责任中的几个知识点。解答本题时,考生首先需要明确四个选项各自涉及的问题点。《民法典》第1220条赋予了医疗机构紧急情况下的治疗权考生需要了解该权利的行使前提与行使效果。对于有缺陷的血液所导致的人身损害,涉及的是产品责任,奉行无过错原则。
选项分析:
选项AB考查紧急情况下医疗机构的治疗权。《民法典》第1220条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”结合本题,在患者李某情况紧急时,又无法取得其本人或其近亲属的意见,可以直接决定采取医疗措施,此时并不构成侵权,并未侵害患者的知情同意权。选项A错误。根据上述规定,医院在紧急情况下不仅有权立即实施相应的医疗措施,而且有义务实施未经同意的紧急治疗。医院若怠于实施相应医疗措施造成损害,需要承担责任。选项B错误。
选项CD考查的是血液缺陷的赔偿责任。《民法典》第1223条规定:“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”该条在性质上属于产品责任。结合本题,李某受感染是因为输入了不合格的血液,李某可以请求医疗机构赔偿,或者请求血液提供机构赔偿,但是不能请求献血者张某赔偿。选项C错误,选项D正确。
17. 我国A公司与甲国B公司在我国合资设立C公司。近日,A公司与B公司在我国境内发生合营合同履行纠纷,涉案标的达2亿元人民币。关于本案管辖权与法律适用,在两公司协商一致的情况下,下列哪一说法是正确的?______
A.可提交国际商事法庭解决
B.可提交甲国法院解决
C.可提交乙国仲裁机构解决
D.可适用乙国法
A
B
C
D
C
[考点] 中国关于合同法律适用的规定
[解析] 本题涉及最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第2条。本题意在提醒考生对此加以关注、当然,该规定援引《民事诉讼法》第35条还存在一些需要澄清的问题,比如法院与案件的实际联系问题、对专属管辖的适用问题,考生有兴趣可做后续跟踪了解。此外,考生应注意,合营企业合同纠纷司法管辖属于专属管辖,但提交仲裁则不限于国内机构仲裁。
选项分析:
2018年最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第2条规定:“国际商事法庭受理下列案件:(一)当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件;……”根据该规定第1项,涉案标的额应在人民币3亿元以上。因此,A选项错误。
C选项为重点干扰项。因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼,我国法院有专属管辖权。根据《民诉解释》第529条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用协议选择外国法院管辖,但协议选择仲裁的除外。因此,B选项错误,C选项正确。
《民法典》第467条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”也就是说,不允许A公司与B公司协商适用乙国法。因此,选项D错误。
18. 甲公司因抵押借款合同纠纷向C市Y区法院起诉乙公司,判决后双方均未上诉。丙公司认为该判决损害其合法权益,遂提起撤销诉讼。案件审理中,C市中级法院发现该判决确有错误,裁定再审后亲自予以审理。Y区法院裁定将撤销之诉并入再审程序。关于法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理,下列哪一表述是正确的?______
A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理,作出判决
B.依自愿进行调解,调解不成,告知丙公司另行起诉
C.依自愿进行调解,调解不成,裁定撤销原判发回重审
D.依自愿进行调解,调解不成,恢复第三人撤销诉讼程序
A
B
C
D
C
[考点] 第三人撤销之诉的程序设置、再审审理的管辖法院
[解析] 本题表面上看是考查第三人撤销之诉并入再审程序后的处理方式,实际上因再审案件的审理程序不同,处理方式有所差异,本题还暗含对再审审理程序的考查。题目两个考点无缝对接,对任何一个考点的误判都难以准确作答正确解答本题,需首先明确再审程序吸纳第三人诉讼请求后的两种处理方式,这可以直接排除选项B和D;再结合案情表述判断上级法院提审应适用二审程序审理即可排除选项A。
选项分析:
根据《民诉解释》第300条的规定,第三人诉讼请求并人再审程序审理的,按照下列情形分别处理:(1)按照第一审程序审理的,人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理,所作的判决可以上诉;(2)按照第二审程序审理的,人民法院可以调解,调解达不成协议的,应当裁定撤销原判决、裁定、调解书,发回一审法院重审,重审时应当列明第三人。选项A属于第一种情形,选项C属于第二种情形。两者的判断依据是再审案件适用的审判程序。本案生效判决由C市Y区法院作出,而再审审理法院是C市中院,属于提审。《民事诉讼法》第214条规定,上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。据此,本案再审应适用二审程序审理,应先行调解,调解不成的,应当裁定撤销原判决,发回一审法院重审。选项C为正确答案,其他选项均错误。
19. 关于代理,下列哪一选项是正确的?______
A.甲与乙约定某日办理离婚手续,甲因故委托丙与乙办理离婚手续。丙的代理行为有效
B.甲离职后私刻老千妈公司的印章,与企鹅公司签订合同并加盖该印章。如果老千妈公司不认可该合同,企鹅公司无权要求老千妈公司履行合同
C.甲公司内部规章规定采购员采购金额不得超过5万元,采购员乙向不知情的丙公司采购价值6万元的原材料,乙的代理行为效力待定
D.甲授权13岁的乙为其选购一台苹果手机。甲的授权行为需要其父母追认才有效
A
B
C
D
B
[考点] 代理的概念、表见代理、代理权的授予
[解析] 代理制度是法考客观题考试的重点,本题对代理制度展开集中考查 由于四个选项之间互相独立,考生各自分析判断即可一解题时,考生需要注意以下几点:(1)原则上所有的民事法律行为均可代理,但有几种例外,需要重点结合《民法典》第161条第2款掌握不可代理的几种情形;(2)对于袁见代理的判断,考生要结合《民法典》第172条以及表见代理的构成要件进行分析,特别是要重点掌握表见代理的构成要件;(3)代理权的授权行为作为单方民事法律行为,受领是不需要完全民事法律行为的,只需具备限制民事行为能力即可。
选项分析:
选项A考查代理制度的适用范围。代理制度原则上适用于所有的民事法律行为(《民法典》第161条第1款),但也有一些不适用代理制度的例外。《民法典》第161条第2款规定:“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”据此,不得代理的行为包括:(1)依照法律规定不能代理的民事法律行为;(2)当事人约定不能代理的民事法律行为;(3)依照性质不能代理的民事法律行为。《民法典》第1076条第1款规定:“夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。”据此可知,离婚行为是不允许代理的。选项A错误。
选项B考查表见代理。《民法典》第172条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”据此,表见代理的构成要件有:(1)代理人无代理权;(2)存在代理权外观;(3)被代理人具有可归责性;(4)相对方善意。结合本题,甲离职后私刻老千妈公司的印章,对该代理权外观的形成,老千妈公司并无可归责性,其无法预见也无法控制此种风险,要件(3)不满足。甲的行为不是表见代理行为,而是狭义的无权代理行为。依据《民法典》第171条,如果老千妈公司不追认,则企鹅公司无权要求老千妈公司履行合同。选项B正确。
选项C考查职务代理。《民法典》第170条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”结合本题,乙作为采购员在职务范围内可以从事代理行为,公司内部对其代理权的限制不得对抗善意的丙公司。因此乙的采购行为是有效的。选项C错误。
选项D考查代理权的授予。代理权授予行为是单方民事法律行为,乙作为该意思表示的受领人无需具备完全民事行为能力,只需有限制民事行为能力即可。本题中,13岁的乙具有限制民事行为能力,可以有效受领授权的意思表示,因此该授权行为是有效的,无需乙的父母追认。选项D错误。
20. 甲国在乙国东区和西区各设立一个领事馆。某日,甲国驻乙国东区领事馆领事史蒂夫在乙国西区C市一超市与工作人员发生争吵。超市以其影响经营为由报警,史蒂夫则以其在做商业调查为由指责超市干扰其履行领事职务。根据《维也纳领事关系公约》,下列哪一说法是正确的?______
A.未经乙国同意,史蒂夫不得在西区执行领事职务
B.史蒂夫在西区执行领事职务无需征得乙国同意
C.即使在东区,未经乙国同意史蒂夫也不得进行任何商业调查
D.乙国警察可对史蒂夫采取行政拘留措施
A
B
C
D
A
[考点] 领事职务、领事官员的特权与豁免
[解析] 领事官员有权以一切合法手段调查接受国商业、经济、文化及科学活动及发展情况,向派遣国政府报告。考生如果对调查行为反应过于敏感,就会作出错误判断。此外,考生需要注意,领事官员执行职务要受领馆辖区范围限制。
选项分析:
根据《维也纳领事关系公约》,领事官员执行职务应限于领馆辖区范围内,在领馆辖区外执行职务须经接受国同意。在第三国执行领事职务,或代表第三国在接受国内执行领事职务,应当通知有关国家或接受国,并以有关国家或接受国不反对为限。因此,选项A正确,选项B错误。
选项C为重点干扰项。根据该公约,领事职务包括以一切合法手段调查接受国商业、经济、文化及科学活动及发展情况,向派遣国政府报告,并向相关人士提供有关资料。也就是说,作为甲国驻乙国东区领事馆领事,史蒂夫可以以合法手段调查乙国商业活动及发展情况,无需特别征得乙国同意。因此,选项C错误。
尽管领事官员人身自由受到一定程度的保护,但是领事官员人身不得侵犯的例外针对的是犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的情形。就一般纠纷而言,接受国对领事官员不得予以逮捕候审或羁押候审,不得监禁或以其他方式拘束领事官员的人身自由。因此,选项D错误。
二、多项选择题
1. 甲将房屋出租给好友乙,双方口头约定租期3年,租金季付。半年后,乙未经甲同意将房屋转租给丙,丙擅自改造房屋结构导致房屋雨天漏水(甲方知悉转租一事,并未提出异议)。乙在转租1年后停止向甲支付租金,甲提出解除租赁合同,各方发生争议。据此,下列哪些选项是正确的?______
A.若租赁期限无法确定,则甲、乙均可随时解除租赁合同
B.甲应承担房屋漏水的维修义务
C.乙可要求丙承担房屋改造的损害赔偿责任
D.丙可代替乙向甲支付租金,以维持转租关系
A
B
C
D
ACD
[考点] 租赁合同
[解析] 租赁合同是法考客观题考试中的重要考点,考查频次很高。解题时考生需要注意本题的几个易错点:(1)6个月以上的口头租赁合同,不会直接被认定为不定期租赁,需同时满足“无法确定租赁期限”,才能被认定为不定期租赁;(2)在转租的情形下,存在两个有效的租赁合同,两个合同均有可能产生违约责任,考生要有清晰的区分意识:(3)次承租人的代为履行权以转租合同对出租人具有法律约束力为前提,因此出租人对转租的同意(包括视为同意)十分重要。
选项分析:
选项A考查租赁合同的解除。《民法典》第707条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。”结合选项A,由于甲、乙之间的租赁合同是口头约定的,若租赁期限无法确定,应视为不定期租赁。《民法典》第730条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁;当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”据此结合选项A,甲、乙之间的租赁为不定期租赁,甲、乙双方均可随时解除合同。选项A正确。
选项B考查租赁物的维修问题。《民法典》第713条第2款规定:“因承租人的过错致使租赁物需要维修的,出租人不承担前款规定的维修义务。”据此,乙未经出租人甲同意将房屋转租给丙导致房屋漏水,乙存在过错,甲作为出租人不承担维修义务。选项B错误。
选项C考查租赁合同的违约责任。《民法典》第711条规定:“承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并请求赔偿损失。”据此,乙、丙之间存在有效的转租合同,丙作为次承租人擅自将房屋进行改造,对租赁的房屋产生损害,乙有权请求丙承担损害赔偿责任。选项C正确。
选项D考查次承租人的代为履行权。《民法典》第719条第1款规定:“承租人拖欠租金的,次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金,但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。”据此,次承租人享有代为履行权。不过,次承租人的该权利以转租合同对出租人具有法律约束力为前提。因此,次承租人是否享有代为履行权取决于转租合同是否经出租人同意。《民法典》第718条规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但是在六个月内未提出异议的,视为出租人同意转租。”结合本题,尽管乙未经出租人甲的同意将房屋转租给丙,但甲对转租之事未提出异议,且已经过了6个月,应视为甲同意转租。因此,次承租人丙享有代为履行权,其有权代乙支付其欠付的租金和违约金,以继续维持转租关系。选项D正确。
2. 法律职业人员在业内、业外均应严守职业道德和纪律规定。下列哪些行为违反了相关职业道德和纪律规定?______
A.王律师受聘为某国企的法律顾问,发现该企业招工时存在就业歧视,提出该行为违法的审查意见
B.项检察官利用业余时间,在其同学开办的律师业务培训机构免费担任刑辩业务“陪练”
C.仲裁员刘某与申请方代理律师是师生关系,刘某公正作出裁决,但并未向当事人披露该关系
D.公证员徐某就某公证机构违法事件接受记者采访,痛斥公证行业乱象,直言公证欠缺公信力
A
B
C
D
BCD
[考点] 法律顾问职业道德的主要内容、检察官职业道德的主要内容、仲裁员职业道德的主要内容、公证员职业道德的主要内容
[解析] “大杂烩”式命题形式向来为本学科命题人所偏好,本题采用“一拖四”式案例题形式,对检察官、法律顾问、公证员和仲裁员职业行为是否符合职业道德规范进行综合考查。对各类法律职业人员是否符合职业道德规范进行“串烧”式考查无疑增加了试题难度。考生解答此类考题无需死记硬背,无论选项情节设计如何新奇,只要能够把握法律职业道德的精髓,即可作出准确判断。
选项分析:
《律师法律顾问工作规则》第8条规定,律师事务所及其指派的顾问律师,有权拒绝聘方要求为其违法行为及违背事实、违背律师职业道德等的事项提供服务,有权拒绝任何单位、个人的非法干预。因此,就业歧视违反了劳动法,王律师应当如实提出法律意见。A选项符合规定,不当选。
《检察官职业道德基本准则》第5条规定,坚持廉洁操守,自觉接受监督。该规定要求检察官不应利用职务便利或者检察官的身份、声誉及影响,为自己、家人或者他人谋取不正当利益;不从事、参与经商办企业、违法违规营利活动,以及其他可能有损检察官廉洁形象的商业、经营活动;不参加营利性或者可能借检察官影响力营利的社团组织。据此,项检察官虽然没有占用工作时间,也未获得报酬,但其行为会让公众对其廉洁形象产生合理怀疑。B选项当选。
仲裁员职业道德要求仲裁员应主动披露其与当事人或代理人之间的某种关系,以便于当事人和仲裁机构考虑此种关系是否影响该仲裁员的独立性和公正性。据此,即便刘某在仲裁中能做到公正裁决,但未能披露其与申请方代理律师的师生关系,违反了主动披露要求。C选项当选。
《公证员职业道德基本准则》第13条规定,公证员不得利用媒体或采用其他方式,对正在办理或已办结的公证事项发表不当评论,更不得发表有损公证严肃性和权威性的言论。据此,徐某的言论虽是有感而发,但未做到就事论事,会让公众对公证严肃性和权威性产生怀疑。D选项当选。
3. 在以下哪些情形中,甲不构成侵犯专利权?______
A.达力公司就某药品在中国享有专利权,康泰公司欲生产销售仿制药,为收集行政审批所需信息委托甲制造数批专利药品
B.美森公司就某药品在中国、美国享有专利权,该药品在印度的专利权人为巴塔公司,甲从印度购买合法生产的药品在中国销售
C.甲商船定期往返于中日之间,该商船上使用了他人未经我国专利权人永辉公司许可而制造、销售的新式发动机
D.腾飞公司拥有某新式烧烤架的专利权,甲在不知情的情况下以合理对价从某大型超市购买了他人未经许可制造、销售的烧烤架并在商铺中销售
A
B
C
D
AC
[考点] 不视为侵犯专利权的行为
[解析] 本题主要考查不视为侵犯专利权的法定情形,这一考点是专利法部分的重要考点,需重点掌握。解答本题,考生需熟悉《专利法》第75条规定的不视为侵犯专利权的几种具体情形,并将之与《专刮法》第77条所规定的合法来源抗辩相区分。
选项分析:
选项A、B、C考查《专利法》第75条不视为侵犯专利权的情形。《专利法》第75条规定:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”
选项A中,甲制造并向某公司提供专利药品,虽侵犯了专利权人的制造权、销售权,但其目的系帮助某公司获得行政审批所需的信息,依据《专利法》第75条第5项属于不视为侵犯专利权的特殊情形。选项A正确,当选。
选项B涉及对《专利法》第75条第1项的理解与适用。该项是关于专利权穷尽的规定。与著作权领域的发行权穷尽(首次销售原则)类似,专利权的穷尽是因为在同一载体上既存在专利权,也存在受让人的所有权,在专利权已经行使过一次(由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后)的前提下,考虑到所有权人的利益及商品自由流通的需要,专利产品的使用、许诺销售、销售、进口不再受专利权人控制。以产品专利为例,专利权穷尽有两个条件:一是专利产品合法生产;二是专利产品合法进入流通领域。进口权穷尽的前提是专利权人已行使过一次权利,选项B中,该药品在印度的专利权人为巴塔公司,甲从印度购买合法生产的药品,表明巴塔公司行使了制造权、销售权,但中国的专利权人美森公司并未在中国实施(制造、销售)过专利权,印度的专利在印度因制造、销售构成专利权穷尽,并不必然导致在中国构成专利权穷尽。故甲为在中国销售,从印度进口的行为侵犯了美森公司的进口权。选项B错误,不当选。
选项C涉及对《专利法》第75条第3项的理解与适用。该项是源自《巴黎公约》的“临时过境”使用。“临时过境”既包括偶然进入,也包括定期通过。选项C中,甲商船上使用他人未经我国专利权人永辉公司许可而制造、销售的新式发动机,侵犯了永辉公司的制造权、销售权,但该商船定期往返中日之间,符合临时过境使用的条件,不视为侵犯专利权。选项C正确,当选。
选项D考查《专利法》第77条合法来源抗辩规则。《专利法》第77条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”需要注意的是,该条的法律后果是“不承担赔偿责任”,这与《专利法》第75条规定的“不视为侵犯专利权”有本质区别。最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(以下简称《侵犯专利权纠纷解释二》)第25条第1款进一步规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,且举证证明该产品合法来源的,对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张,人民法院应予支持,但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”可见,如果不知情、能证明合法来源且支付了合理对价,侵权人不仅不需要赔偿,甚至不需要停止使用。然而,这并不能改变行为本身构成专利侵权的性质。选项D中,甲不知情、从合法渠道购买且支付了合理对价,故不需要停止销售,但该行为仍构成侵权。选项D错误,不当选。
4. 对于许某(男)诉赵某(女)离婚一案(两人无子女),法院一审判决二人离婚,并对双方共有财产进行了分割。赵某对共有财产分割判决不服提起上诉。在二审审理期间,赵某因车祸身亡。关于本案的法律后果,下列哪些表述是正确的?______
A.本案应诉讼中止
B.本案应诉讼终结
C.一审判决生效,许某无权继承判决分配给赵某的财产
D.一审判决未生效,许某对赵某的遗产享有继承权
A
B
C
D
BD
[考点] 诉讼终结(诉讼终结的情形)、第二审程序与第一审程序的联系与区别
[解析] 在诉讼过程中出现“死亡”这一特殊事件如何进行程序应对,这在以往试题中偶有考查。以往试题曾涉及起诉前死亡、上诉期之内死亡,本题则考查离婚案件二审中一方当事人死亡如何处理。二审中,当事人死亡如何处理并无规定,但基于二审程序和一审程序的内在关系,应适用一审中当事人死亡的规定,那自然可以得出诉讼终结的结论。本题另一个关键点是,上诉后一审判决的效力,上诉后一审判决未生效而非失效。本题A和B、C和D选项两两互斥,降低了试题难度。
选项分析:
《民诉解释》第320条规定,上诉案件的当事人死亡或者终止的,人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。需要终结诉讼的,适用《民事诉讼法》第154条规定。《民事诉讼法》第154条规定,有下列情形之一的,终结诉讼:(1)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(2)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(3)离婚案件一方当事人死亡的;(4)追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。据此,本案为离婚案件,赵某死亡后,诉讼应当终结。选项A错误,选项B正确。
《民事诉讼法》第158条规定,最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。据此,本案中赵某已经起诉,因此,一审判决是未发生法律效力的判决。略有疑问的是,赵某对一审判决离婚的结果未上诉,仅对财产分割问题上诉,那么一审离婚判决是否生效。二审审理范围应以上诉请求为限,此案二审应围绕财产分割问题进行审理,对是否离婚不再审理,但一审判决离婚的结果并未生效。换言之,此时赵某和许某的婚姻关系尚未解除,许某对赵某的遗产当然享有继承权。选项C错误,选项D正确。
5. 关于犯罪中止,下列哪些说法是错误的?______
A.甲唆使王某伤害古某,并承诺事成给其5万元。王某即回去准备凶器。后甲心生悔意,打电话告诉王某不要继续干,5万元仍然照给。王某未置可否便挂了电话,后将古某砍成重伤。甲成立犯罪中止
B.乙与何某共同准备了刀具,准备抢劫。在何某抓住路过的张某施暴的过程中,乙心生畏惧独自逃走。何某将张某打成重伤后抢走手机一部。乙成立犯罪中止
C.丙入室盗窃,刚打开保险箱,未来得及取出其中的首饰和钱,听到楼梯有脚步声,以为主人回家,便从窗户溜走。其实脚步声来自楼上的邻居。丙成立犯罪中止
D.丁为某教信徒,欲实施强奸而对被害女性使用暴力压制反抗时,突感犯了不可奸淫的色戒,遂放被害女性逃走。丁成立犯罪中止
A
B
C
D
ABC
[考点] 犯罪中止、犯罪未遂
[解析] 本题难度颇大,命题者结合共犯问题一方面考查了犯罪中止的成立,另一方面也考查了犯罪中止与犯罪未遂的界限。对于上述两个问题,基本功不扎实的同学极易犯错。
选项分析:
教唆犯实施教唆之后,在他人着手之前产生中止的意思,并将该意思传递给被教唆者的,原则上就可以成立预备阶段的中止。但是,如果教唆的是重罪,或者教唆犯给予对方一旦事情成功即会获得报酬的承诺的场合,要成立犯罪中止,仅仅传达中止犯罪的意思给被教唆者,即使得到被教唆者的承诺,对于成立中止仍不足够,还必须在此之外采取告知被害人、撤回许诺、报告警方等措施阻止被教唆人犯罪,我国实务判决也是采此立场。据此,甲仅是告知实行犯不要再实行,甚至实行犯未明确表示不再实行,便不能认定甲成立犯罪中止。A项错误。
显然,乙与何某属于共同正犯。对于处于实行阶段的共同正犯来说,要成立中止,不仅必须自己停止实行,切断自己的行为贡献和其他共犯者的因果关系,还必须积极阻止其他正犯的实行,否则要承担其他正犯造成既遂结果的风险。就此,乙未阻止何某继续实行,不成立犯罪中止。B项错误。
按照弗兰克公式,“能达目的而不欲”是中止,“欲达目的而不能”是未遂。而能与不能要从行为人自己主观上的想法来判断,如果在行为人看来,没有任何客观障碍,要继续实施犯罪完全可以,但自己放弃犯罪的,是中止。如果客观障碍实际上并不在,但行为人误以为存在障碍而停止犯罪的,就是未遂。就此,C项属于行为人主观上误以为“不能”,因而是犯罪未遂,而非犯罪中止。C项错误。
成立中止只要求出于自主意愿放弃,至于动机是否出于忏悔等,不影响中止的成立。丁基于内心真诚忏悔放弃继续奸淫,成立强奸中止。D项正确。
6. 根据《环境保护法》,关于县级以上地方人民政府及其环境保护主管部门的职权和职责,下列哪些选项是正确的?______
A.县级以上地方人民政府环境保护主管部门会同有关部门,编制本行政区域的环境保护规划,报同级人民政府批准并公布实施
B.企业事业单位违法排放污染物,造成或者可能造成严重污染,县级以上人民政府环境保护主管部门有权查封、扣押造成污染物排放的设施、设备
C.县级以上人民政府应当建立环境污染公共监测预警机制,组织制定预警方案
D.县级以上人民政府环境保护主管部门应当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的征收和使用情况等信息
A
B
C
D
ABCD
[考点] 环境保护的基本制度(环境规划制度、环境监测制度、信息公开与公众参与制度、政府监管责任制度)
[解析] 环境保护的基本制度是环境资源法中的高频考点,往年试题往往侧重于对一个或两个具体制度的考查。本题的创新及难度源自于整合了多个环保基本制度这种命题“套路”,在近年经济法试题中也曾出现过。
选项分析:
《环境保护法》第13条第3款规定,县级以上地方人民政府环境保护主管部门会同有关部门,根据国家环境保护规划的要求,编制本行政区域的环境保护规划,报同级人民政府批准并公布实施。A项正确。
《环境保护法》第25条规定,企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物,造成或者可能造成严重污染的,县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门,可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。B项正确。
《环境保护法》第47条第2款规定,县级以上人民政府应当建立环境污染公共监测预警机制,组织制定预警方案;环境受到污染,可能影响公众健康和环境安全时,依法及时公布预警信息,启动应急措施。C项正确。
《环境保护法》第54条第2款规定,县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门,应当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的征收和使用情况等信息。D项正确。
7. 关于侵犯财产犯罪,下列哪些说法是错误的?______
A.范某是某私企的成本核算会计,不经手单位的现金,其偷配了财务室保险柜钥匙,盗走10万元现金。范某成立职务侵占罪
B.韦某为出租车司机,某晚见一轿车车灯亮着、钥匙未拔且车内无人,便将轿车开走并更换了外地车牌。韦某成立侵占罪
C.程某非法侵入某移动公司充值中心的计算机系统,将系统中已充值的充值卡重置为未充值状态,在编写充值卡的密码后将充值卡予以销售,获利数万元。程某成立盗窃罪
D.孙某为借款将轿车质押给薛某,并做出还款赎车的书面承诺。后孙某趁薛某外出时用备用钥匙将车开走。孙某的行为不成立盗窃罪
A
B
C
D
ABD
[考点] 盗窃罪
[解析] 本题的四个选项均改编自司法实务中发生的真实案例,命题者意在考查考生对盗窃罪犯罪构成中占有的判断等问题的理解。其中,比较难的A项主要涉及盗窃罪和职务侵占罪的界分问题,成立职务侵占罪,必须是行为人利用自己的职务便利侵吞本单位财物,否则只能成立盗窃罪,考生对于这一点务必要仔细把握。
选项分析:
A项是重点干扰项。考生可能会认为范某成立职务侵占罪。单位内部人员窃取本单位财物的,是成立职务侵占罪、贪污罪还是盗窃罪的关键在于是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利,是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。尽管范某是成本核算会计,但题干清楚交代其不经手单位的现金,所以其才偷配了财务室的保险柜钥匙。因此,其不属于利用职务便利窃取本单位财物,不成立职务侵占罪,而是成立盗窃罪。A项错误,当选。
盗窃罪是采取平和的手段破坏他人对财物的占有,建立自己对财物的占有关系。盗窃罪和侵占罪的关键区别在于财物到底由谁占有:变他人占有为自己占有为盗窃,变自己占有为自己所有为侵占。对于占有的判断,不能仅根据事实性因素,还必须考虑社会一般观念。尽管车主未将车上锁,但毫无疑问地应当认为此时的车还是由车主占有,不是无主物或者抛弃物,因而韦某成立盗窃罪,而非成立侵占罪。B项错误,当选。
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定,将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,依照《刑法》第264条的规定,以盗窃罪定罪处罚。程某将某移动公司计算机系统中已经销售的充值卡账号重新设置为未销售账号,并且自行设置充值卡密码后予以销售,其行为本质就属于将不能使用的充值卡进行非法充值后予以使用,成立盗窃罪。C项正确,不当选。
车辆尽管属于孙某所有,但是薛某通过质押获得了合法的占有权,此时的所有权不得对抗合法的占有权,因此,孙某的行为属于变他人占有为自己占有的盗窃行为,成立盗窃罪。D项错误,当选。
8. 甲在乙汽车销售公司购买一辆轿车,总价款40万元,采用分期付款方式,首付款20万元。甲听闻所购车型属于召回范围,但销售人员坚决否认并称车辆无质量问题。甲提车次日发现发动机漏油,认为汽车有质量问题,要求乙退货退款,并按合同价款的3倍支付惩罚性赔偿120万元。经鉴定,该车发动机存在装配质量缺陷,漏油系该车发动机缸体右侧破损,破损源于装配时将机油防溅板固定螺栓遗落在发动机内。关于乙公司拒绝退货和赔偿的理由,下列哪些说法不能成立?______
A.甲需要证明漏油是汽车的质量问题所致,因为漏油可能是甲操作不当引起
B.根据《汽车三包规定》,甲无权要求退货,只能要求修理、更换发动机
C.召回是指汽车产品生产者对其已售出的汽车产品采取措施消除缺陷的活动,生产者宣布召回公告时涉案车辆并未销售,销售前缺陷已排除,故涉案车辆并不属于召回车辆
D.乙公司不存在欺诈,且甲只支付了首付款20万元,无权按合同约定价款要求惩罚性赔偿
A
B
C
D
ABCD
[考点] 消费争议的解决(解决争议的若干特殊规则)、违反《消费者权益保护法》的法律责任、生产者和销售者的产品质量义务
[解析] 《消费者权益保护法》与《产品质量法》中关于经营者义务与责任的规定一直是考试频率较高的知识点,本题涉及的退货责任、产品召回责任、惩罚性赔偿责任都被考查过多次。《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》的内容有一定交叉性,容易整合到一个试题中进行考核解题时注意看清题干中给出的条件,结合有关法律规定进行全面分析。
选项分析:
《消费者权益保护法》第23条第3款规定,经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。故由消费者举证的理由不能成立。A项当选。
《产品质量法》第26条规定:“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求:(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;……”《消费者权益保护法》第54条规定:“依法经有关行政部门认定为不合格的商品,消费者要求退货的,经营者应当负责退货。”交付质量合格产品是经营者的义务,而三包是售后义务。B项当选。
《消费者权益保护法》第19条规定,经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。所以召回车辆是指有缺陷的汽车产品。C项当选。
涉案汽车属于召回汽车,虽然该缺陷已经消除,乙公司亦应告知消费者车辆维修情况。乙隐瞒汽车被召回维修的事实进行销售,构成《消费者权益保护法》上的欺诈行为,消费者有权根据《消费者权益保护法》第55条规定获得3倍价款的赔偿。D项当选。
9. 我国A公司与甲国B公司签订合同购进一批大型设备,以信用证方式结算,开证行为我国C银行。B公司在议付货款时,议付行提出单证存在不符之处。在C银行与A公司沟通期间,我国D公司以A公司债权人身份向人民法院申请中止支付信用证项下的款项,理由是A公司与B公司系母子公司,两者之间无真实交易,系转移资产。根据我国法律以及相关司法解释,下列哪些说法是错误的?______
A.如D公司主张不成立,A公司决定是否接受不符点,不影响C银行最终决定是否接受不符点
B.如D公司主张不成立,C银行是否接受不符点的决定是终局的,A公司不能起诉
C.如D公司主张成立,A公司与B公司构成信用证欺诈
D.如D公司主张成立,人民法院应在24小时之内作出裁定
A
B
C
D
BD
[考点] 信用证
[解析] 开证行有独立审查单据的权利和义务,有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定,并自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点。但这不意味着开证行的决定不受司法“审查”。这是本题的迷惑点所在。同时,这一点的提出也对考生判断A选项正误形成一定干扰。
选项分析:
《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第7条第2款规定:“开证行发现信用证项下存在不符点后,可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点,并不影响开证行最终决定是否接受不符点。开证行和开证申请人另有约定的除外。”因此,A选项说法正确,不当选。
该规定第6条第1款规定:“人民法院在审理信用证纠纷案件中涉及单证审查的,应当根据当事人约定适用的相关国际惯例或者其他规定进行;当事人没有约定的,应当按照国际商会《跟单信用证统一惯例》以及国际商会确定的相关标准,认定单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符。”因此,B选项说法错误,当选。
该规定第8条规定:“凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:……(三)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易:……”本题属于前述第3种情形。因此,选项C说法正确,不当选。
该规定第12条第1款规定:“人民法院接受中止支付信用证项下款项申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定中止支付的,应当立即开始执行。”因此,D选项说法错误,当选。
10. 某整容医院未经当事人同意,向一家照相馆购买了一批优质照片用作医院给客户的整容参考。甲来到医院接受整容手术时参考了乙的照片,手术很成功,医院并元违规操作行为,整容完成后甲在街上偶遇乙的仇人丙,丙将甲误认成乙并将其打伤。对此,下列哪些说法是正确的?______
A.丙虽出现认识错误,仍应对甲承担侵权责任
B.医院的整容导致甲被错认,甲有权要求医院承担责任
C.照相馆出售了乙的照片,乙有权要求照相馆承担责任
D.医院使用了乙的照片,乙有权要求医院承担责任
A
B
C
D
ACD
[考点] 过错责任原则、肖像权
[解析] 本题一方面考查了过错责任的侵权构成要件,另一方面考查了肖像权的侵权问题,总体而言难度不大,解答本题时,对侵权责任是否构成要严格根据相应构成要件进行判断。肖像权侵权的具体情形需要结合《民法典》对肖像权的新规则进行分析。
选项分析:
选项A考查过错责任原则。丙将甲误认成乙并将其打伤,这一情形并非特殊侵权,属于一般侵权,应适用一般的过错责任。尽管丙出现了认识错误,但仍需要承担侵权责任。选项A正确。
选项B考查过错责任的构成要件。医院的整容行为是基于和甲之间的整容合同而为的合法行为,并非侵权行为,其整容行为与甲被打伤之间也没有因果关系,因此甲无权要求医院承担责任。选项B错误。
选项CD均考查肖像权侵权问题。《民法典》第1018条第1款规定:“自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”《民法典》第1019条第1款规定:“任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。”本题中,照相馆出售乙的照片,医院使用乙的照片,都是对乙肖像权的侵害,乙有权要求照相馆和医院承担责任。选项CD正确。
11. 梁某因经济纠纷对合伙人辛某心存怨恨,并将其杀害,张某、方某为目击证人,其中张某为梁某的妻子。对此,下列哪些陈述是正确的?______
A.经法院通知,方某没有正当理由拒绝出庭作证,经院长批准,可对其处以罚款或10日以下的拘留
B.对于张某,不能强制其出庭,如张某拒绝出庭作证,其庭前证言不得作为定案的根据
C.交警赵某在侦查阶段曾提供证言,称案发前曾在附近道路上拦过违章驾驶的梁某,法院在未通知赵某出庭的情况下仍采信赵某的证言
D.因为本案存在法医学鉴定和司法会计学鉴定两份鉴定意见,梁某申请医生方某、何某二人和会计张某共同作为有专门知识的人出庭,法院予以许可
A
B
C
D
CD
[考点] 强制证人出庭程序、证人证言的审查判断、有专门知识的人出庭
[解析] 此题考查了与证人出庭有关的主要制度与程序,包括强制证人出庭制度、警察出庭作证制度、有专门知识的人出庭等,这部分内容要与证人证言的审查判断,尤其是未出庭证人证言的效力等综合起来理解和记忆。
选项分析:
A选项涉及强制证人出庭程序。《刑诉法》第193条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”本选项没有给出“情节严重”的条件,而且增加了“罚款”措施,因此A选项错误。
B选项不出庭证人的庭前证言的效力。根据上述《刑诉法》第193条的规定,对被告人的配偶确实不能强制其到庭。那么,不出庭证人的证言能否用作定案的根据?对此,可通过两种方法判断:第一,《法院解释》第91条第3款规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。”这里的“证人证言”只能是证人的庭前证言,即经人民法院通知,证人虽无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,如果有其他方法可以确认证人庭前证言的真实性,则该证人证言仍可作为定案的根据。因此B错误。第二,《刑诉法》第192条规定:“……经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”该条并没有规定经人民法院通知,证人拒不出庭作证的,证人证言不得作为定案的根据。因此B选项错误。
C选项涉及警察出庭程序及庭前证言的效力。《刑诉法》第192条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”可见,并非所有证人、鉴定人均需出庭作证。法律仅规定拒不出庭作证的鉴定人的鉴定意见不得作为定案根据,言下之意,人民法院认为没有必要出庭的鉴定人的鉴定意见是可以作为定案根据的。至于对证人证言的立场则更为宽松,法院认为没有必要出庭的证人的庭前证言,只要有别的证据印证,通过其他方法可以确认其真实性,是可以采信的。故而C选项正确。
D选项涉及有专门知识的人出庭制度。《法院解释》第250条规定:“公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定意见提出意见的,应当说明理由。法庭认为有必要的,应当通知有专门知识的人出庭。申请有专门知识的人出庭,不得超过二人。有多种类鉴定意见的,可以相应增加人数。”由此可知D选项正确。
12. 欧某是一家计算机有限公司的股东,持股9%。2019年,该公司与另一公司合并,欧某通过股权置换获得合并后的公司12%的股权。但合并后的公司自2019年起至2021年,一直无法召开股东会,欧某寻求内部救济无果,遂起诉要求判决解散公司。对此,下列哪些选项是正确的?______
A.两家公司合并时,债权人有权要求公司提前清偿债务
B.两家公司合并时应当进行清算,清理所有的债权债务
C.欧某可能因未满足连续持股90天以上的要求而无权提起解散公司的诉讼
D.欧某不能以利润分配请求权受到损害为由,提起解散公司的诉讼
A
B
C
D
AD
[考点] 公司合并的程序、公司合并的后果、公司的解散
[解析] 本题旨在考查公司合并过程中的特殊要求,以及股东的司法解散请求权题干的设计故意突出持股比例的变化,以及突出司法解散请求权行使的前置程序,即“通过其他途径不能解决的”,从而迷惑考生将注意力转移至这些已经满足了的条件上。就四个选项的设计而言,前两个是关于公司合并的规则,重在与公司分立情形下债权人无权要求公司提前清偿债务作对比,以及与其他解散情形下要求清算的情况作对比后两个选项是关于股东司法解散请求权行使要求的考查,结合了《公司法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释(二)》)的规定,需要准确记忆才能选出正确答案。
选项分析:
A选项考查公司合并中的债权人保护程序。《公司法》第173条规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”A选项正确。
B选项考查公司合并是否需要清算的问题。《公司法》第183条规定:“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。……”其中空缺的第180条第(三)项正是关于“因公司合并或者分立需要解散”的规定。B选项错误。
C选项考查司法解散请求权的原告主体资格。《公司法》第182条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”该条并未对股东的持股时间作出要求,故欧某不会因为持股时间不足而无权提起解散公司的诉讼。C选项错误。
D选项考查司法解散公司的诉由。《公司法司法解释(二)》第1条第2款:“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。”D选项正确。
13. 任某是C市P县某在建工程的总负责人,为节约成本,在没有采矿许可证的情况下,任某让工人直接在工地旁开采砂石垫路基,造成生态环境破坏。C市检察院在媒体上发布了30日的诉前公告。公告期满,无相关组织提起诉讼,C市检察院以原告身份提起民事公益诉讼。C市中级法院受理后未发布公告,经省高院批准,C市中级法院将该案交由P县法院审理。关于本案,下列哪些行为违反法律的规定?______
A.检察院发布30日的诉前公告
B.公告后C市检察院以原告身份起诉
C.C市中级法院受理后未发布公告
D.经省高院批准,案件交由P县法院审理
A
B
C
D
BD
[考点] 民事检察公益诉讼的程序设置
[解析] “人民检察提起公益诉讼”是2020年法考大纲中新增的子考点。本题取材于成都首例检察民事公益诉讼案,对检察民事公益诉讼的诉前公告、管辖法院等程序规则予以考查。选项A涉及时期间的考查,对法律规定的记忆精确度要求较高;选项C采用“移花接木”之法,将普通环境民事公益诉讼的管辖权下移规则作为干扰信息。
选项分析:
《最高人民法院、最高人民检察院关于人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼应否履行诉前公告程序问题的批复》明确规定,人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼,应履行诉前公告程序。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼解释》)第13条第1款规定,人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护,食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益,侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为,拟提起公益诉讼的,应当依法公告,公告期间为30日。据此,选项A正确,不选。
《检察公益诉讼解释》第4条规定,人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼,依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利,履行相应的诉讼义务,但法律、司法解释另有规定的除外。据此,在检察公益诉讼中检察机关的诉讼地位是公益诉讼起诉人,而非原告。选项B的行为违反法律规定,应选。
《检察公益诉讼解释》第17条第2款规定,人民检察院已履行诉前公告程序的,人民法院立案后不再进行公告。据此,因C市检察院已发布诉前公告,C市中级法院受理后未发布公告符合规定。选项C不选。
《检察公益诉讼解释》第5条第1款规定,市(分、州)人民检察院提起的第一审民事公益诉讼案件,由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。据此,检察民事公益诉讼应由中级法院管辖,本案中C市中级法院将案件交由其辖区内P县法院审理是错误的。选项D的行为违反法律规定,应选。
14. 甲从二手车经销商某公司购买一辆二手车。价目牌上写有如下说明:丰田凯美瑞,制造年份2015年,38000公里,10万元。事实上,该车已经行驶了8万公里,仅值5万元。该公司的销售人员乙未告知甲实情,与甲签订了该二手车的买卖合同,价款10万元。交易完成2个月后,甲将该车借给好友丙使用,丙的配偶丁在驾驶过程中违反交通规则将路人戊撞伤,花费治疗费用5000元。又过了一个月,甲得知二手车的真实公里数。对此,下列哪些说法是正确的?______
A.甲可依据重大误解向法院起诉撤销二手车买卖合同
B.甲可依据欺诈向法院起诉撤销二手车买卖合同
C.甲可依据显失公平向法院起诉撤销二手车买卖合同
D.5000元的治疗费用应由丁来承担
A
B
C
D
ABD
[考点] 可撤销的民事法律行为、机动车交通事故责任
[解析] 本题以二手车买卖合同为基本事实展开,综合考查了可撤销的民事法律行为以及机动车交通事故责任问题,有一定难度。解答本题需要全面地掌握民事法律行为的可撤销事由,特别是各自的构成要件以及相互之间的区分,尤其需要注意重大误解和欺诈在很多情形下是可能竞合的。对于欺诈,要注意区分相对方欺诈与第三人欺诈,二者适用不同的规则。
选项分析:
选项A考查重大误解。《民法典》第147条规定:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中,甲以为该二手车的公里数为38000公里,而真实的公里数为8万公里,产生了性质上的认识错误,该误解对交易十分重要,可以基于重大误解撤销。选项A正确。
选项B考查欺诈。虽然本题二手车买卖涉及甲、某公司与乙三方主体,但是其中涉及的欺诈并非第三人欺诈,而是相对方欺诈。《民法典》第148条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本题中,乙在二手车销售中未告知真实的公里数,属于一种消极欺诈行为,导致甲陷入认识错误并在此基础上缔结了二手车买卖合同。甲有权依据欺诈向法院起诉撤销二手车买卖合同。选项B正确。
选项C考查显失公平。《民法典》第151条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此,显失公平须满足主客观两方面的要件:(1)主观方面:利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形;(2)客观方面:民事法律行为成立时显失公平。结合本题,主观要件并不满足,甲并不存在危困状态、缺乏判断能力等情形。因此本题不构成显失公平,选项C错误。
选项D考查机动车交通事故责任。《民法典》第1209条规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”结合本题,5000元的医疗费应由机动车的使用人——丁来承担。选项D正确。
15. 关于危害计算机信息系统安全类犯罪,下列哪些表述是正确的?______
A.张某利用木马程序获取某证券交易所计算机系统内客户身份认证信息上千组。张某成立非法获取计算机信息系统数据罪
B.韦某利用他人提供的某网络公司内部系统的账号、密码等,异地登录该公司内部系统,查询下载计算机系统中储存的电子数据后予以销售。韦某成立非法侵入计算机信息系统罪
C.孙某为某县交警大队辅警,其盗用其他民警的账户与密码,登录公安交管平台,删除车辆违章数据1000余条,收受人民币3万余元。孙某成立破坏计算机信息系统罪
D.邓某于2015年10月创建网站并在网站上出售某翻墙软件账户,该软件可访问国内IP地址无法访问的外国网站。邓某成立提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
A
B
C
D
ACD
[考点] 非法获取计算机信息系统数据罪;非法侵入计算机信息系统罪;破坏计算机信息系统罪;提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪
[解析] 近年来危害计算机信息系统安全的犯罪愈演愈烈,通过计算机系统泄露的公民个人信息以及造成的财产损失越发严重,本题主要考查考生对相关罪名犯罪构成的理解和记忆。
选项分析:
非法获取计算机信息系统数据罪指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,情节严重的行为。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条的规定,非法获取计算机信息系统中支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息10组以上的,便属于非法获取计算机信息系统数据情节严重。A项正确。
非法侵入计算机信息系统罪,是指自然人或单位违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。韦某显然不成立本罪,而是构成非法获取计算机信息系统数据罪。B项错误。
《刑法》第286条规定的破坏计算机信息系统罪的行为方式有下列三种:(1)对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行;(2)对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重;(3)故意制造、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重。孙某的行为属于对计算机信息系统中存储的数据进行删除操作,成立本罪。C项正确。
提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,是指自然人或者单位提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的行为。《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条规定,具有下列情形之一的程序、工具,应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”:(1)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能;(2)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的;(3)其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工作。据此,邓某提供的软件账户使得本来无法访问特定外国网站这一安全保护措施形同虚设,实质上是对计算机信息系统进行控制,因而成立本罪。D项正确。
16. 被告人丁某因犯故意杀人罪被S省M市中院一审判处死刑立即执行,同时赔偿附带民事诉讼的原告(被害人的法定代理人黄某)10万元。丁某未上诉,检察院未抗诉,黄某对附带民事部分提起了上诉。关于S省高院对本案的审理,下列哪些说法是正确的?______
A.S省高院应当对刑事部分和附带民事部分全面审查
B.如审查后发现仅是附带民事部分有误的,应当通过二审程序加以纠正
C.如审查后发现刑事部分有误的,应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审,并将附带民事部分与刑事部分一并审理
D.如丁某对黄某提起反诉的,S省高院应当告知其另行起诉
A
B
C
D
AB
[考点] 附带民事诉讼的上诉、审判监督程序、死刑复核程序
[解析] 本题考查了一种较为特殊的情形,一审判处死刑立即执行,被告人不上诉,检察院未=抗诉,仅附带民事诉讼的原告提起上诉的问题。解题时要注意,通常情况下,只针对附带民事部分提起上诉的,刑事部分在二审中已经生效。但是,本题设计的刑事部分的判决是死刑立即执行,后续涉及死刑复核程序。
选项分析:
因为附带民事诉讼原告提起了上诉,根据二审全面审查的原则,没有上诉和抗诉的刑事部分也应当进行审查。A选项说法正确。
选项中专门说明,仅是附带民事诉讼部分有误,因此应当按照二审程序进行审理。B选项说法正确。
C选项是本题的难点所在。如前面“命题和解题思路”所述,此时刑事部分应进行复核;附带民事诉讼部分是按照二审程序进行审理,那么如何处理复核与二审程序的关系呢?最高人民法院在2010年作出的《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》(法释〔2010〕6号)中明确提出,中级人民法院一审判处死刑的案件,被判处死刑的被告人未提出上诉,仅附带民事诉讼原告人提出上诉的,高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理,并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核,作出是否同意判处死刑的裁判。因此C选项中适用审判监督程序的做法明显错误。即便不知道这个批复,其实也可以判断,死刑立即执行的判决须最高院核准,因此核准之前判决是没有生效的,所以也不可能用审判监督程序来纠正错误。
根据《法院解释》第410条的规定,第二审期间,第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的,第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。因此,应当先调解,调解不成再告知另行起诉。D选项说法错误。
17. 甲公司向乙公司出售37万元的电气设备,乙公司收货后拖欠货款,甲公司向某区法院起诉。经传票传唤,乙公司未出庭应诉,法院适用普通程序缺席判决甲公司胜诉。乙公司上诉后,在二审中提交甲公司出具的设备收条(一直保存在乙公司保险柜中),证实部分设备已退还甲公司,实际拖欠货款为27万元。审理中,甲公司对收条的真实性提出质疑。关于本案,下列哪些说法是正确的?______
A.就部分设备已退还的事实而言,设备收条属于本证
B.二审法院应采纳设备收条,并对乙公司罚款、拘留
C.乙公司应就设备收条的真实性承担举证责任
D.经双方当事人同意,二审程序可由审判员独任审理
A
B
C
D
AC
[考点] 本证与反证、举证时限、认证、独任制的适用范围
[解析] 2021年《民事诉讼法》修正扩大了独任制的适用范围,独任制的适用范围也是2021年考试大纲新增考点。本题以”二审中逾期举证”为主线,对本证与反证的识别、逾期举证的法律后果、私文书证的真实性证明以及独任制的适用范围等知识点予以综合考查。本题考查范围广,既考查法律规范,又涉及证据理论,难度颇高 解答本题的关键是,准确判断乙公司逾期举证的主观状态以及设备收条的性质,还应对本证和反证的识别方法了然于心,选项C涉及《民事证据规定》的新规定,私文书证真实性的举证责任应由用其证明案件事实的当事人承担。
选项分析:
本证,是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用以证明其主张事实存在的证据。《民诉解释》第91条第2项规定,主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。甲公司诉请乙公司支付货款37万元,而乙公司认为部分设备已退还,实际拖欠货款是27万元。乙公司的主张是对法律关系内容的变更。据此,乙公司应对部分设备已退还的事实承担证明责任,而设备收条恰恰是支持承担证明责任者乙公司的主张,因此该设备收条是本证。选项A正确。
《民诉解释》第102条第1款规定,当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照《民事诉讼法》第68条、第118条第1款的规定予以训诫、罚款。据此,本案中,“设备收条”对案件的裁判结果有实质性影响,属于与案件基本事实有关的证据,因此,法院应予采纳。但因为设备收条一直保存在乙公司手中,逾期提交是因为其无故未参加一审庭审,乙公司在主观上明显有故意或重大过失,因而,法院采纳后可对乙公司训诫、罚款,但并非罚款、拘留。选项B错误。
《民事证据规定》第92条第1款规定,私文书证的真实性,由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。据此,乙公司用设备收条证明部分设备已退还,应由乙公司就该收条的真实性承担举证责任。选项C正确。
《民事诉讼法》第41条第2款规定,中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件,事实清楚、权利义务关系明确的,经双方当事人同意,可以由审判员一人独任审理。据此,本案一审法院适用普通程序审理,不符合二审由审判员独任审理的条件。选项D错误。
18. 检察官职业道德的基本要求是“忠诚、为民、担当、公正、廉洁”。下列哪些行为违反了“公正”的检察官职业道德?______
A.宋检察官办理胡某民事申诉案,为了解案情,随其代理人一同到外地调查取证
B.古检察官为其正在办理的抢劫案被告人尚某介绍辩护律师
C.戴检察官认为职务晋升遭遇不公,放下手头工作一心向院领导“讨说法”
D.高检察官在审查起诉时发现证据“疑点”,为避免办案拖延,依然提起公诉
A
B
C
D
AD
[考点] 检察官职业道德的主要内容(忠诚、公正、廉洁)
[解析] 因《检察官职业道德基本准则》内容发生变化,本题考点是2017年司考修正考点,但近几年并未考查,法考复习时需要予以留意。本题考点一向是本学科的高频考点,以往经常以“一拖四”式案例题形式考查,本题沿袭以往命题形式考查对检察官职业道德内容的掌握程度。但并未简单让考生判断是否违反检察官职业道德,而是让考生判断检察官的行为违反何种职业道德规范,考查角度更为细致,难度也更高。考生欲正确解题,首先要对选项表述是否违反职业道德进行初次判断,然后再对违反职业道德的具体类型作出二次判断。
选项分析:
“遵守纪律”要求检察官不违规会见案件当事人、诉讼代理人、辩护人及其他与案件有利害关系的人员。据此,宋检察官与申诉人的代理人一同调查取证显然违反了上述规定,A项当选。
为避免不当影响,检察官不得兼任律师、法律顾问等职务,不私下为所办案件的当事人介绍辩护人或者诉讼代理人。古检察官的行为违反了职业道德中“廉洁”的要求,但未违反“公正”的要求。B项不当选。
“忠于检察事业”要求检察官恪尽职守,乐于奉献,勤勉敬业,尽心竭力,不因个人事务及其他非公事由而影响职责的正常履行。据此,戴检察官放下手头工作为自己讨说法,属于因个人事务影响正常履行工作职责,其行为违反了“忠诚”的职业道德,但未违反“公正”的要求。C项不当选。
“重视证据”要求检察官应当树立证据意识,依法客观全面收集、审查证据,不伪造、隐瞒、毁损证据,不先入为主、主观臆断,严格把好事实关、证据关。据此,高检察官虽然没有伪造、隐瞒、毁损证据,但在审查起诉时未能把好证据关,将有“疑点”的证据排除,其行为违反了“公正”的要求。D项当选。
19. 美籍华人朱某2011年起在北京甲信息公司任首席财务官,2012年在新疆H市W区注册乙公司。2018年度朱某在中国居住183天,在美国居住182天,从甲信息公司取得工资收入,从乙公司取得投资分红,另在美国取得劳务收入、专利许可收入。北京某税务局在审核中发现W区某税务所出具的朱某税收完税证明,表明朱某在2018年1月至2018年6月期间共计在W区某税务所申报缴纳10笔个人所得税,合计5200多万元,单笔税额最高达3100万元。经调查,H市政府基于招商引资的目的,出台了各种税收优惠或奖励政策,其中针对个人缴纳所得税地方留成部分的税收予以返还。根据《个人所得税法》,以下哪些说法是正确的?______
A.朱某为居民个人,应就境内境外全部所得缴纳个人所得税
B.朱某取得的各项收入实行综合课征,应合并纳税
C.该税务局有权按照合理方法对朱某在W区缴纳的个人所得税进行纳税调整
D.朱某在W区不合理缴纳个人所得税的行为构成偷税,税收机关有权无限期追征
A
B
C
D
AC
[考点] 《个人所得税法》(个人所得税的基本内容)、《税收征收管理法》(税款征收)
[解析] 《个人所得税法》与《税收征收管理法》一直是财税法部分考试频率最高的知识点,《个人所得税法》在2018年大修,对纳税人、课征方式、应纳税额、税率等都作了重大调整,也增加了反避税条款等内容。考生要特别注意避税与偷逃税行为的区别。
选项分析:
《个人所得税法》第1条第1款规定:“在中国境内有住所,或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满183天的个人,为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。”A项正确。
《个人所得税法》第2条第2款规定,居民个人取得前款第一项至第四项所得(以下称综合所得),按纳税年度合并计算个人所得税。此四项所得为:工资、薪金所得;劳务报酬所得;稿酬所得:特许权使用费所得。朱某取得的所得中的投资分红所得不属于综合所得,不能合并纳税。B项错误。
《个人所得税法》第8条第1款规定:“有下列情形之一的,税务机关有权按照合理方法进行纳税调整:(一)个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额,且无正当理由;(二)居民个人控制的,或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家(地区)的企业,无合理经营需要,对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配;(三)个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。”朱某为获得税收返还在H地巨额纳税不合理,税务机关有权调整。C项正确。
《税收征收管理法》第63条第1款规定,纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。朱某不存在上述情形,不构成偷税。D项错误。
20. 对于下列哪些情形,行政机关应当撤销已作出的行政许可?______
A.某企业因违法经营被吊销营业执照
B.规划局工作人员张某收受申请人贿赂为其发放建设工程规划许可证
C.某地质勘察设计院的测绘资质证书超过五年有效期未申请延续
D.某区公安分局为不符合条件的典当公司颁发特种行业许可证
A
B
C
D
BD
[考点] 行政许可的撤销
[解析] 本题考查考生对《行政许可法》有关撤销行政许可的规定的掌握情况,行政许可的撤销、行政许可的注销是容易混淆的法律制度,同时也与具体行政行为的撤销具有一定关联,可能成为法考考查的重点。因此,本题通过设计几种不同的情况,来具体考查考生对上述法律规定和理论知识的理解和掌握程度。
选项分析:
《行政许可法》第69条规定:“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”《行政许可法》第70条规定:“有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”
选项A中,某企业被吊销执照是因为其在获得行政许可后实施了违法经营活动,作为一种制裁方式被吊销营业执照,吊销后其经营资格自然消灭,应当依照《行政许可法》第70条第3项规定,办理行政许可的注销手续,不适用撤销制度,故为错误选项。
选项B符合《行政许可法》第69条第2款的规定,属于相对人通过不正当手段获得行政许可,应当予以撤销的情形,为正确选项。
选项C中,某地质勘察设计院的测绘资质证书超过5年有效期未申请延续的行为,将导致已经获得的行政许可自然失去效力,依照《行政许可法》第70条第1项的规定,属于应当办理行政许可注销手续的情况,为错误选项。
选项D中,某区公安分局为不符合条件的典当公司颁发特种行业许可证,符合上述《行政许可法》第69条第1款第4项规定的情形,属于正确选项。
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
深色:已答题 浅色:未答题
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