银符考试题库B12
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法律职业资格考试综合分类模拟58
不定项选择题
1. 下列可适用无过错侵权责任的是:______
A.甲突发重病,送至某医院抢救无效身亡。家属向医院主张甲死亡赔偿责任
B.乙患病接受医院手术治疗,因医疗器械缺陷受到损害。乙向医院主张损害赔偿责任
C.某医院对患者丙实施手术治疗失败。家属认为医院在诊疗中存在过失主张赔偿,而院方拒绝提供与治疗过程有关的病历资料
D.丁某在某超市购买了一只电饭煲,由于质量问题,电饭煲在使用时突然爆炸,丁某受重伤。丁某向某超市请求赔偿
A
B
C
D
BD
[考点] 无过错责任、产品责任、医疗损害责任
[解析] 本题考查无过错责任,要求考生掌握现行法上无过错责任的具体情形,难度不大。需要注意的是,《民法典》侵权责任编规定的特殊侵权未必都是无过错责任,有的是一般的过错责任或者过错推定责任。
选项分析:
选项A考查医疗损害责任的归责原则。《民法典》第1218条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”据此,现行法上医疗机构的医疗损害责任适用的是过错责任。选项A不当选。
选项B考查医疗器械损害责任的归责原则。《民法典》第1223条规定:“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”据此,医疗器械损害责任事实上是一种产品责任,奉行的是无过错原则。选项B当选。
选项C考查医疗损害责任中的过错推定责任。《民法典》第1222条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”据此,院方拒绝提供与治疗过程有关的病历资料的情形,属于过错推定适用的情形,并非无过错责任。选项C不当选。
选项D考查产品责任的归责原则。《民法典》第1203条第1款规定:“因产品存在缺陷造成他人损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。”据此,产品责任奉行的是无过错原则。选项D当选。
2. 赵某某次在同建筑商人曹某聊天的过程中,得知曹某想通过某县交通局局长吴某获得工程项目,但曹某不认识吴某。赵某谎称吴某是其同学,可帮忙向吴某说说,但得给自己“辛苦费”。曹某信以为真,便给了赵某20万元。对此,下列说法正确的是:______
A.赵某的行为成立利用影响力受贿罪
B.赵某的行为成立敲诈勒索罪
C.赵某的行为成立诈骗罪
D.赵某的行为成立利用影响力受贿罪与诈骗罪的想象竞合
A
B
C
D
C
[考点] 利用影响力受贿罪、诈骗罪、敲诈勒索罪
[解析] 本题主要考查考生对于利用影响力受贿罪犯罪构成的理解。考生务必要注意,如果国家工作人员的近亲属或关系密切的人根本没有想通过国家工作人员的职权或地位形成的便利条件为请托人谋取利益的意思却收取请托人财物的,不成立利用影响力受贿罪。
选项分析:
利用影响力受贿罪,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用影响力收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。利用影响力受贿罪同样是受贿犯罪,侵犯的是职务行为的不可收买性,因此如果国家工作人员根本没有许诺为请托人谋取利益,由于不存在职务行为与财物的交换性,便不成立本罪。并且,赵某谎称吴某是其同学意味着其根本不认识吴某,因此不应认定为利用影响力受贿罪。A项错误。
敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对财物所有人、占有人使用恐吓或要挟的方法,索取数额较大的公私财物,或者多次敲诈勒索的行为。赵某并没有采取恐吓、要挟的方式要求曹某交付其财物,当然不成立敲诈勒索罪。B项错误。
赵某一开始便没有打算通过吴某的职权行为为曹某谋取利益,而是通过虚假许诺的方式骗取曹某的钱款,成立诈骗罪。C项正确。
由于赵某根本不构成利用影响力受贿罪,当然不成立利用影响力受贿罪与诈骗罪的想象竞合。D项错误。
3. 10月29日,曹某向城管局电话举报,要求查处某公司的违法建设行为。11月1日,该局对该公司立案查处。11月8日,曹某向A市政府申请复议,请求确认城管局不履行查处职责违法,并责令该局继续履行职责。A市政府以曹某申请不符合受理条件为由予以驳回。后曹某向法院起诉请求撤销A市政府决定。对此,下列选项正确的是:______
A.曹某应向A市政府提供其曾向城管局申请履责的证据
B.A市政府驳回曹某复议申请的决定违法
C.A市中级法院管辖本案
D.法院应判决驳回曹某的诉讼请求
A
B
C
D
ACD
[考点] 行政复议程序、行政复议决定、级别管辖、起诉与受理
[解析] 本题是综合性题目,考查以下知识:第一,行政复议申请与受理:第二,行政复议决定的不同情况;第三,行政诉讼的级别管辖;第四,行政诉讼的起诉与受理程序四个选项中,D选项的判断存在疑难,即当起诉人的起诉不符合起诉条件时,尤其是起诉时机不对时,人民法院应当依法裁定驳回其起诉。此问题需要考生结合案情作出综合判断。
选项分析:
《行政复议法实施条例》第21条规定:“有下列情形之一的,申请人应当提供证明材料:(一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;(二)申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的,提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料;(三)法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。”依照上述规定,曹某在提出复议申请时,需要履行初步证明责任,就申请城管局履行职责的事实举证。A选项的说法正确。
《行政复议法实施条例》第48条规定:“有下列情形之一的,行政复议机关应当决定驳回行政复议申请:(一)申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议,行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;(二)受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。”本题中,城管局受理曹某举报后,在11月1日立案查处,至曹某于11月8日申请复议时,查处程序尚在进行期间,曹某申请不符合复议受理条件,A市政府作出驳回其申请的决定合法。B选项的说法错误。
《行政诉讼法》第15条规定:“中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;(二)海关处理的案件;(三)本辖区内重大、复杂的案件;(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”本题中,被告为A市政府,依法应当由中级人民法院管辖。C选项的说法正确。
《行政诉讼法》第69条规定:“行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”本题中,被诉的A市政府的不予受理决定正确,即使法院受理曹某的起诉,也不能支持其诉讼请求,故法院应当判决驳回其诉讼请求。D选项的说法正确。
4. 在南耀有限责任公司经营期间,股东廖华偶然得知公司董事张林近期将公司产品以远低于市场价卖给了格霖公司,其兄张森在格霖公司担任法定代表人。对此,下列说法正确的是:______
A.廖华必须先向公司监事会提出书面请求,被拒绝后才能向法院提起诉讼
B.廖华应以自己的名义向张林提起诉讼
C.南耀公司应承担因廖华提起诉讼而发生的合理费用
D.廖华提起诉讼后产生的胜诉利益归属于南耀公司,廖华无权请求张林直接向其承担责任
A
B
C
D
BD
[考点] 股东代表诉讼
[解析] 本题旨在考查股东代表诉讼相关知识点、需要注意的是,股东代表诉讼的提起除了持股期限、数量的条件外,还需要以穷尽公司内部救济为前置条件;对于股东代表诉讼的费用及胜诉后利益的归属,《公司法司法解释(四)》作了具体的规定,诉讼费用由公司承担的前提条件是股东代表诉讼的请求得到法院支持,该细节容易被忽略。
选项分析:
A选项考查股东代表诉讼的前置条件。根据《公司法》第151条第2款,原则上股东代表诉讼需要以穷尽公司内部救济为前置条件,但是存在例外情况,即“情况紧急、不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害”。选项A说法过于绝对,不当选。
B选项考查股东代表诉讼起诉主体。根据《公司法》第151条第2款,股东代表诉讼是股东以自己的名义起诉,而非以公司的名义起诉。选项B正确,当选。
C选项考查股东代表诉讼费用的分配。根据《公司法司法解释(四)》第26条,股东代表诉讼只有在诉讼请求得到支持的情况下,公司才应当承担合理的诉讼费用,以避免股东滥用代位诉讼制度。选项C错误,不当选。
D选项考查股东代表诉讼的利益归属。虽然诉讼的原告是股东,但是实体法律关系上,法律效果应归属于公司。根据《公司法司法解释(四)》第25条,股东请求被告直接向其承担民事责任的,人民法院不予支持。选项D正确,当选。
5. 乙从甲的卧室中盗走5000元,后甲向公安机关谎报被盗10万元,并以5000元指使丙为其作证,称案发当天丙将10万元货款交给甲。关于甲的行为,下列说法正确的是:______
A.如认为被害人也是证人,则甲成立伪证罪
B.甲成立诬告陷害罪
C.甲成立妨害作证罪
D.对甲应以诬告陷害罪和妨害作证罪数罪并罚
A
B
C
D
AC
[考点] 伪证罪、诬告陷害罪、妨害作证罪
[解析] 本题意在考查考生对妨害司法罪一节中的伪证罪、诬告陷害罪以及妨害作证罪这三个重点罪名的掌握程度,考查的内容非常细致。
选项分析:
伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。如果认为被害人也是证人、被害人陈述也是证人证言,而将被盗5000元说成被盗10万元显然属于“对案件有重要关系的情节作虚假证明”,因此,甲成立伪证罪。A项正确。
诬告陷害罪是指捏造事实,向公安、司法机关或者有关单位作虚假告发,意图使他人受刑事追究的行为。捏造事实,应该是指捏造根本不存在的犯罪事实,即违背客观事实,无中生有。对于较为轻微的犯罪事实,向司法机关指控有较重的犯罪事实,不属于捏造事实。本例中的乙确实存在盗窃的客观事实,被害人有意夸大盗窃的情节,实务中也不认定其为诬告陷害罪。B、D项错误。
妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。甲以5000元为代价唆使丙为其作伪证,称案发当天丙将10万元货款交给甲,属于以贿买方法指使他人作伪证。C项正确。
6. 甲组织了一个黑社会性质组织“浩天帮”,组织中的骨干成员乙先后召集了多个失足女在其亲戚丙经营的宾馆从事卖淫活动,丙为了宾馆的生意,意欲通过乙组织的卖淫吸引客源。失足女丁明知自己患有艾滋病,仍在乙的唆使下从事卖淫活动。丙未从卖淫中获利,乙将卖淫所得全数上缴帮里。对此,下列说法错误的是:______
A.甲仅成立组织黑社会性质组织罪
B.对乙应以组织卖淫罪和引诱卖淫罪数罪并罚
C.由于丙没有营利目的,不成立容留卖淫罪
D.丁成立故意伤害罪
A
B
C
D
ABCD
[考点] 组织黑社会性质组织罪;组织卖淫罪;引诱、容留、介绍卖淫罪;数罪并罚
[解析] 命题者主要围绕组织黑社会性质组织及组织、引诱、容留卖淫罪等进行考查。《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》对上述问题作了相应的规定。
选项分析:
甲组织黑社会性质组织,属于犯罪集团的首要分子,而犯罪集团的首要分子要对集团的所有罪行负责,尽管甲非卖淫活动的组织者,但是骨干成员组织的卖淫活动将获利全数上缴组织,意味着组织卖淫也在犯罪集团的概括犯意内,对甲应以组织黑社会性质组织罪和组织卖淫罪数罪并罚。A项错误,当选。
《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。乙属于对被组织卖淫的人有引诱卖淫的,不应数罪并罚。B项错误,当选。
引诱、容留、介绍他人卖淫不以营利目的为要件,因此,丙即便没有营利目的,也成立容留卖淫罪。C项错误,当选。
《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定,明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的,依照《刑法》第360条的规定,以传播性病罪定罪,从重处罚。D项错误,当选。
7. 某区交警支队执法人员以违章停车为由对赵某作出200元的行政处罚决定。赵某不服,申请行政复议无果后,向区法院提起行政诉讼。区法院适用简易程序审理了本案。对此,下列选项错误的是:______
A.未经当事人确认收到口头开庭通知的,法院不得缺席判决
B.法院审理本案之后应当庭宣判
C.法院应在立案之日起30日内审结,有特殊情况需延长的经批准可延长
D.法院可以电子邮件的方式送达本案判决书
A
B
C
D
BCD
[考点] 行政诉讼简易程序
[解析] 本题考查简易程序的操作规则。简易程序是新《行政诉讼法》增加的审理案件适用的程序,最高法院对此作出了较为详细的规定,需要考生掌握上述细节性规定。本题考查以下知识:第一,简易程序的送达、通知方式;第二,简易程序的裁判方式;第三,适用简易程序案件的审理期限。四个选项中,B选项具有一定迷惑性,D选项考查相对具体,考生一般不会注意,容易出现判断错误。
选项分析:
最高法院《行诉法解释》第103条规定:“适用简易程序审理的行政案件,人民法院可以用口头通知、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤当事人、通知证人、送达裁判文书以外的诉讼文书。以简便方式送达的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的,人民法院不得缺席判决。”根据上述规定可知,A选项的表述正确,不当选。因判决书属于重要的裁判文书,按前述规定不能采用简便方式送达。D选项的表述错误,当选。
《行政诉讼法》第83条规定:“适用简易程序审理的行政案件,由审判员一人独任审理,并应当在立案之日起四十五日内审结。”据此可知,C选项的表述错误,当选。
除《行政诉讼法》第83条规定外,《行政诉讼法》第82条规定:“人民法院审理下列第一审行政案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:(一)被诉行政行为是依法当场作出的;(二)案件涉及款额二千元以下的;(三)属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。”第84条规定:“人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。”上述规定并未规定适用简易程序审理的案件应当当庭宣判,B选项的说法错误,当选。
8. 某市甲区崔某向乙区彭某借款200万元,未约定合同履行地。崔某逾期未还欠款,彭某向乙区法院起诉,乙区法院受理后将案件移送被告住所地的甲区法院,甲区法院判决彭某胜诉。判决生效后,因崔某在丙区有一套商品房,遂向丙区法院申请执行。在丙区法院执行中,两人达成和解协议,约定将该套商品房抵偿欠彭某的230万元借款本息。关于本案,下列说法错误的是:______
A.乙区法院将案件移送甲区法院审理符合法律规定
B.双方达成执行和解协议,丙区法院审查后制发调解书
C.彭某请求丙区法院依和解协议作出以物抵债裁定,法院不予准许
D.如房价大涨,崔某拒不履约,彭某可向甲区法院起诉要求崔某履行和解协议
A
B
C
D
ABD
[考点] 特殊地域管辖、移送管辖、调解的开始、执行程序中的一般性制度(执行和解)
[解析] 2018年最高法院发布的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(以下简称《执行和解规定》)在2021年正式纳入考试大纲附录法律法规的范围,本题以上述规定为素材,结合借款合同的履行地确定、移送管辖的适用条件、法院调解的适用范围等考点进行命制本题采用发散式思维,从审判到执行进行全方位考查,考查面广,难度颇高。本题的命题陷阱包括不履行执行和解协议起诉的管辖法院、执行中不得调解等,借款合同的履行地确定等知识对考生的法条记忆精确度要求较高。考生欲正确解题,除了掌握法律规定之外,还应当领会结合具体案例进行综合运用的技巧。
选项分析:
本案属于借款合同纠纷,双方未约定合同履行地。根据《民诉解释》第18条第2款规定,合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地。本案中崔某拒不归还欠款,接收货币一方应为彭某。因此,本案的管辖法院应为被告住所地的甲区法院和合同履行地的乙区法院。又根据《民诉解释》第36条规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。据此,乙区法院立案后又将案件移送甲区法院不符合规定。选项A错误,应选。
《民事诉讼法》第237条第1款规定,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。据此,即便当事人达成执行和解协议,原来的执行根据仍然有效。如果根据执行和解协议制作调解书,此时将会出现另一个执行根据,法院在执行中将无所适从。从另一个角度看,执行程序的功能在于实现生效执行根据的给付内容,此时已不存在民事纠纷,而法院调解是一种纠纷解决方式,因此执行程序不允许法院调解,法院当然也不能在执行过程中制作调解书。选项B错误,应选。
《执行和解规定》第6条规定,当事人达成以物抵债执行和解协议的,人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。据此,丙区法院不予准许彭某请求作出以物抵债裁定符合法律规定,选项C不应选。
《执行和解规定》第9条规定,被执行人一方不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。据此,彭某有权就履行和解协议向丙区法院而非甲区法院起诉。选项D错误,应选。
9. 关于考试作弊相关的行为性质,下列说法正确的是:______
A.章某在全国大学英语四六级考试中组织多人通过无线耳麦的方式实施作弊。章某成立组织考试作弊罪
B.王某无意中获取了某省高考的部分试题及答案,在何某的协助下准备在考试时利用无线电向其购买答案的多名学生发送答案,考生在尚未开考时便被查获。王某成立组织考试作弊罪(未遂)
C.2021年5月,谢某利用工作便利获取了某校2021年研究生入学考试的试题及答案,其偷偷复印后私下转卖给多名考生。谢某成立非法出售、提供试题、答案罪
D.曹某在参加高考前找到与其长相相似的亲戚李某替其参加考试,考试过程中考官未发现有异常。曹某与李某二人成立代替考试罪的共同正犯
A
B
C
D
D
[考点] 组织考试作弊罪
[解析] 本题意在考查考生对《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解程度。考生需要熟悉该司法解释中几条重要的规定,方能正确解答本题。
选项分析:
A项是重点干扰项。组织考试作弊罪指在法律规定的国家考试中组织作弊,以及为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的行为。成立本罪的前提是在“法律规定的国家考试”中组织作弊,全国大学英语四六级考试看着像是国家层面统一组织的考试,但实际上并没有相关法律规定这一考试,与之相类似的还有护士职业资格考试,因此,章某不成立组织考试作弊罪。A项错误。
《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定,组织考试作弊,在考试开始之前被查获,但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的,应当认定为组织考试作弊罪既遂。王某在获取试题和答案后已经开始组织作弊,即便考试尚未开始,也应认定为既遂。B项错误。
非法出售、提供试题、答案罪是指为实施考试作弊,向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为。因此,在考试结束后才出售、提供试题、答案的,当然不成立非法出售、提供试题、答案罪,即便试题、答案事后不予公布。C项错误。
代替考试罪,是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。因此,曹某与李某二人成立代替考试罪的共同正犯。D项正确。
10. 蒋某因新洋公司拖欠其工资,向K市G区法院起诉,蒋某获得胜诉判决后,双方均未上诉。因新洋公司拒不履行,蒋某申请强制执行。此时,新洋公司发现已支付蒋某工资的“新证据”,遂向法院申请再审。在再审审查期间,K市检察院以有“新证据”为由提出抗诉,法院裁定再审。关于本案,下列说法正确的是:______
A.新洋公司应向K市中院申请再审
B.检察院抗诉后,法院应中止审查再审申请
C.K市检察院亦可发出检察建议进行监督
D.法院应裁定中止对判决书的执行
A
B
C
D
A
[考点] 抗诉和检察建议的启动、申请再审的条件、再审申请的审查程序、再审审理的特殊性
[解析] “抗诉与检察建议的关系”是2021年考试大纲审判监督程序基本要求的新增内容本题以追索劳动报酬为切入点,对抗诉和检察建议的程序差异、再审申请与检察监督权竞合的处理以及裁定再审是否中止执行等知识点进行综合考查。试题考查范围广,涉及法律依据多,难度较高。
选项分析:
《民事诉讼法》第206条规定,当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。据此,本案既非人数众多,双方也不都是公民,应当向上一级法院K市中级法院申请再审。选项A正确。
《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)审判监督程序若干问题的解释》第17条规定,人民法院审查再审申请期间,人民检察院对该案提出抗诉的,人民法院应依照《民事诉讼法》第218条的规定裁定再审。申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理范围。又根据《民诉解释》第400条第5项规定,再审申请审查期间,原审或者上一级人民法院已经裁定再审的,裁定终结审查。据此,因检察院抗诉必然会启动再审程序,因此,法院应终结对再审申请的审查,而非中止审查。选项B错误。
《民事诉讼法》第215条第2款规定,地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第207条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。据此,生效判决是由K市G区法院作出,应由K市G区检察院提出检察建议,K市检察院可以抗诉,但不能发出检察建议进行监督。选项C错误。
《民事诉讼法》第213条规定,按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。据此,本案为追索劳动报酬案件,法院可以不中止对判决书的执行。选项D错误。
11. 柳某驾车赴宴,该车由顺通保险公司承保交强险,车况良好。因在宴会中饮酒,柳某遂在嗒嗒代驾公司的APP上呼叫代驾服务,平台指定其员工殷某为柳某提供代驾服务。柳某上车后即酣然入梦,殷某在驾驶中因超速,造成行人陆某受伤。经交警认定,殷某负事故全部责任。因协商无果,陆某欲提起诉讼。关于本案的适格被告,下列选项正确的是:______
A.嗒嗒代驾公司
B.柳某
C.殷某
D.顺通保险公司
A
B
C
D
AD
[考点] 原告和被告地位的确定、必要共同诉讼
[解析] 本题以“酒后代驾”为素材,考查代驾人交通肇事中适格当事人的确定 适格当事人虽为民事诉讼法考点,但其判断必须借助于实体法律关系作为依据 厘清各主体之间的法律关系,这是解答本题的关键。还应将适格被告与形式被告严格区分,判断适格被告,必须基于民事实体法中民事责任的应然承担主体来判断。殷某是嗒嗒代驾公司的员工,双方之间是劳动合同关系。一般认为,车主与代驾公司之间成立的是委托合同、承揽合同或有偿服务合同关系。
选项分析:
根据案情表述,交警认定驾驶人殷某负事故的全部责任,殷某又与嗒嗒代驾公司之间存在劳动合同关系,其履行职务行为应由公司承担责任。据此,选项A正确。选项C错误。
根据案情表述,该车车况良好,行驶途中柳某也无干扰驾驶的情形,因此,柳某作为车主,对事故发生不承担责任。选项B错误。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条第1款规定,人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件,应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。据此,题干表述并未言及保险公司已经赔偿,因此应将承保交强险的保险公司列为共同被告,选项D正确。
12. 融通股份公司系上市公司,定于2020年8月公开发行可转债8000万元,约定两年后可按2:1的比例转化为公司股份(通过收购股份方式)。公司发行公告中载明:公司2017年可分配利润为400万元,2018年可分配利润为900万元,2019年可分配利润为-100万元。对此,以下表述正确的是:______
A.该公司本次发行的债券年利率不得高于5%
B.该公司债券募集资金用于非生产性支出
C.该公司注册资本应当在4亿元以上
D.债券受托管理人在债券未能兑付时可以自己的名义起诉融通股份公司
A
B
C
D
ACD
[考点] 公司债券发行的基本条件、债券持有人会议、收购本公司股份
[解析] 本题旨在考查公司债券发行中及发行后相关的证券法与公司法问题,涉及公司债券发行的基本条件、债券持有人会议及收购本公司股份等内容题干中涉及的是上市公司的可转债发行,其转化的股份来自于公司回购的股份选项A涉及债券发行条件中的近三年平均可分配利润足以支付一年的债券利息;选项B涉及债券发行募集资金用途的规制;选项C涉及公司收购股份的比例规制;选项D涉及债券持有人会议及债券受托管理人对债权持有人的保护本题考点综合、跨度较大,具有一定的难度。
选项分析:
A选项考查的是公司债券发行的条件。根据《证券法》第15条规定,公开发行公司债券应具备的条件之一为最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。根据题设,该公司近三年的平均可分配利润为400万元,而发行债券面值8000万元。因此,该债券一年的利息不能高于400万元,也即利率不得高于5%。因此,A选项表述正确,当选。
B选项考查的是公司债券募集资金的用途。2019年《证券法》修订放宽了对债权募集资金用途的限制,但是依然规定不得用于弥补亏损和非生产性支出。因此,B选项表述错误,不当选。
C选项考查的是公司收购本公司股份制度。《公司法》第142条规定,“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”,可以收购本公司股份,但公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十。按照转化条件,公司须有4000万股的库存股,因此,可以推断该公司已发行股本应为4亿元以上。因此,C选项表述正确,当选。
D选项考查的是债券持有人会议制度中的债券受托管理人代表诉讼。根据《证券法》第92条规定,债券发行人未能兑付本息的,债券受托管理人可以接受全部或部分债权持有人的委托,以自己名义代表债券持有人提起诉讼。因此,D选项表述正确,当选。
13. 甲、乙、丙系大学同寝室室友,三人共同受赠一台全新洗衣机(当时市价为900元)。后甲欲搬出寝室,请求分割该洗衣机,乙、丙不同意。甲欲将其份额以250元的价格转让给隔壁寝室的丁,乙、丙主张以200元的价格购买。对此,下列说法正确的是:______
A.甲、乙、丙共同共有该洗衣机
B.甲、乙、丙等额共有该洗衣机
C.甲欲搬出寝室,不属于重大理由,因此不得请求分割
D.乙、丙可以行使优先购买权对抗丁
A
B
C
D
B
[考点] 共有
[解析] 本题以洗衣机的共有事实为基础,考查了共有制度中的多个知识点对于共有类型的判断,考生需要注意共同共有以存在家庭关系等共同关系为前提。对于按份共有中共有物的分割,考生需要注意原则上任一共有人均有权随时请求分割以结束共有关系。对于份额转让时其他按份共有人的优先购买权,考生需要注意优先购买权行使的前提是“同等条件”。
选项分析:
选项A考查共有类型的推定。《民法典》第308条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。”据此,共同共有以存在家庭关系等共同关系为前提。本题中,甲、乙、丙三人对洗衣机的归属未作约定,且三人不具有家庭关系等共同关系,应视为按份共有。选项A错误。
选项B考查共有份额的确定。《民法典》第309条规定:“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。”本题中,甲、乙、丙三人共同接受洗衣机赠与时,并不存在出资,三方对共有份额未作约定,因此应推定按照等额共有该洗衣机。选项B正确。
选项C考查共有物的分割。《民法典》第303条规定:“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但是共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的,应当给予赔偿。”据此,若没有不得分割共有物的约定,按份共有人有权随时请求分割。本题中,共有人甲、乙、丙之间并无禁止分割共有物的约定,甲作为共有人之一有权随时请求分割。选项C错误。
选项D考查份额转让时其他按份共有人的优先购买权。《民法典》第305条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《民法典物权编解释一》第13条规定:“按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人主张依据民法典第三百零五条规定优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。”据此,共有人对外转让共有份额时,其他共有人在同等条件下享有优先购买权。本题中,甲、丁之间的交易价格是250元,而乙、丙的出价是200元,并非属于同等条件,因此乙、丙不能以200元的价格主张优先购买权来对抗丁。选项D错误。
14. 吴青从小峰处购得一幅价值60万元的画,已支付30万元,并答应将该画借给小峰用3天,待取画时再付清余款。为此,吴青向好友老蔡借款30万元,并以该画作为抵押,老蔡也见过此画,于是表示同意,但未办理抵押登记。之后,吴青又将该画以70万元价格卖给不知情的张洁,并当即钱货两清。对此,下列说法正确的是:______
A.吴青将该画设立抵押,构成无权处分
B.抵押合同有效,但因抵押物未登记,故抵押权不成立
C.抵押合同有效,抵押权已成立
D.老蔡不能向张洁主张抵押权
A
B
C
D
CD
[考点] 物权的变动、抵押权的设立
[解析] 本题主要考查动产所有权变动以及动产抵押权,难度不大。解答本题需要注意交付的不同类型及其判断。此外,动产抵押权的设立并不要求登记,但是未登记不能对抗善意第三人。
选项分析:
选项A考查动产交付。吴青将该画设立抵押是否为无权处分取决于其是否已经成为画的所有权人,这又取决于画是否已经交付。《民法典》第228条规定:“动产物权转让时,当事人又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”该条是关于占有改定的规定。本题中,吴青已通过占有改定方式取得该画的所有权,再以该画抵押显然是有权处分。选项A错误。
选项BC考查动产抵押权的设立。《民法典》第403条规定:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”据此,动产抵押权自抵押合同生效时设立,登记不是抵押权设立的前提。选项B错误,选项C正确。
选项D考查动产抵押权登记的效力。依据《民法典》第403条,动产抵押权未经登记时,不能对抗善意第三人。就“善意第三人”的范围,《民法典担保制度解释》第54条规定:“动产抵押合同订立后未办理抵押登记,动产抵押权的效力按照下列情形分别处理:(一)抵押人转让抵押财产,受让人占有抵押财产后,抵押权人向受让人请求行使抵押权的,人民法院不予支持,但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;(二)抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有,抵押权人行使抵押权的,租赁关系不受影响,但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外;(三)抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产,人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持;(四)抵押人破产,抵押权人主张对抵押财产优先受偿的,人民法院不予支持。”据此可知,动产抵押权未登记不能对抗的“善意第三人”包括已经取得占有的善意买受人。本题中,吴青将该画以70万元价格卖给不知情的张洁,且已经交付(“当即钱货两清”),因此张洁构成《民法典》第403条意义上的善意第三人。抵押权消灭,老蔡不能向张洁主张抵押权。选项D正确。
15. 楼某对姜某享有80万元到期债权,姜某无力清偿,遂将其一套商品房以30万元卖给程某,因房价明显低于市场价格,楼某遂提起撤销权诉讼,将程某列为无独立请求权第三人。关于本案,下列说法正确的是:______
A.法院可以依法通知程某参加诉讼
B.法院组织调解,应当经程某同意
C.程某无权提出管辖权异议
D.程某经传票传唤无正当理由拒不到庭,应延期审理
A
B
C
D
AC
[考点] 无独立请求权第三人(无独立请求权第三人的诉讼地位)
[解析] 第三人制度是本学科的高频考点本题以撤销权诉讼为主线,对无独立请求权第三人的相关诉讼权利进行综合考查。题目考点单一,各选项均有明确的解题依据,虽考查范围广,但整体难度不高。
选项分析:
题干明确指出,在撤销权诉讼中受让人程某是无独立请求权第三人。根据《民诉解释》第81条规定,无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。因此,选项A正确。
《民诉解释》第150条规定,人民法院调解民事案件,需由无独立请求权的第三人承担责任的,应当经其同意。该第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当及时裁判。据此,如果需要程某承担责任,应当经其同意;如果不需要程某承担责任,则无需其同意。选项B错误。
《民诉解释》第82条规定,在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,被判决承担民事责任的,有权提起上诉。因此,选项C正确。
《民诉解释》第240条规定,无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。因此,程某未到庭,无需延期审理。选项D错误。
16. 甲公司将自有商铺抵押给丙银行,用以担保其对丙银行的200万元贷款,当日办理了抵押权登记。甲公司未经丙银行同意,将商铺转让给乙并交付(尚未办理过户登记),乙支付给甲180万元的价款。债务到期后,丙银行经多次索债无果后,对商铺主张抵押权。据此,下列说法正确的是:______
A.甲公司与乙之间的商铺买卖合同无效
B.因甲公司抵押物已经转让,丙银行不能对商铺主张抵押权
C.乙可以代替甲公司清偿丙银行的贷款本息而消除商铺的抵押权负担
D.丙银行可以主张甲就该180万元偿还自己的欠款
A
B
C
D
C
[考点] 抵押财产的转让、第三人代为履行
[解析] 抵押财产的转让是担保物权制度中的难点,需要区分不同情形(动产抵押/不动产抵押,抵押权已登记/未登记)适用不同的规则。本题集中考查了抵押财产的转让问题,并顺带考查了第三人代为履行规则。《民法典》第406条在2007年《物权法》的基础上对抵押财产转让规则作出了调整,允许抵押财产的自由转让。考生解题时需要对《民法典》第406条有较为清晰的认识。《民法典》第524条第三人代为履行规则也是《民法典》的新增规则,第三人代为履行需要具备一定的前提,即“对履行该债务具有合法利益”。
选项分析:
选项ABD考查抵押财产的转让。《民法典》第406条第1款规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”据此可知,《民法典》允许抵押人在抵押权存续期间自由转让抵押财产。因此,本题中,甲公司向乙转让商铺的商铺买卖合同是合法有效的。选项A错误。丙银行的商铺抵押权已经于登记时设立,商铺的买卖对丙银行的抵押权不产生影响,因此,丙银行仍可对商铺主张抵押权。选项B错误。《民法典》第406条第2款规定:“抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”据此,并无事实表明商铺的转让可能损害丙银行的抵押权,因此,债权人丙银行不得直接主张甲就该180万元偿还自己的欠款。选项D错误。
选项C考查代为履行权。《民法典》第524条第1款规定:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”据此,买受人乙对甲、丙之间的债务履行有合法利益,有权向丙银行代为履行,以消除丙银行的商铺抵押权。选项C正确。
17. 公职人员李某性侵幼女一案,经媒体报道后引发社会广泛关注。因影响恶劣,没有律师愿意接受李某委托。关于本案的后续处理,下列做法违反法律和职业道德要求的是:______
A.经李某申请,法律援助机构未审查其经济状况即指派范律师提供援助
B.范律师在庭审时以“不为坏人服务”为由拒绝提供辩护
C.面对李某的百般狡辩,极富正义感的顾检察官怒斥其是“披着人皮的豺狼”
D.审判长刘某以免受舆论影响为由,在办案过程中谢绝一切媒体采访
A
B
C
D
BC
[考点] 法律援助的形式和范围、法官职业道德的主要内容、检察官职业道德的主要内容、律师与委托人或当事人的关系规范
[解析] 本题以司法实践中真实案例为素材,对法律援助的条件以及法官、检察官、律师行为是否符合职业道德要求进行综合考查。四个选项涉及四个考点,且均为本学科的高频考点,甚至达到每年必考的程度。本题采用否定式设问形式,进一步增加了试题难度,考生解答本题,除了要牢记相关法律规定之外,还应当领会每一类法律职业道德的基本精神,唯有如此,才可排除干扰准确答题,
选项分析:
《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第2条第2款第4项规定,案件具有重大社会影响,犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人,可以申请法律援助。此时,法律援助机构无须审查犯罪嫌疑人、被告人的经济状况。据此,因本案社会关注度高,李某申请法律援助,无需审查其经济状况。A项做法符合规定,不当选。
《律师执业行为规范(试行)》第42条规定,律师接受委托后,无正当理由不得拒绝辩护或者代理或以其他方式终止委托。委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权告知委托人并要求其整改,有权拒绝辩护或者代理或以其他方式终止委托,并有权就已经履行事务取得律师费。据此,范律师拒绝辩护的理由不符合上述规定,B项当选。
检察官应运用证据和法律反驳被告人的辩解意见,但不能对被告人进行人身攻击,这是维护检察官职业形象和检察权公信力的基本要求。顾检察官在法庭上怒骂被告人,其行为违反了“忠诚”的检察官职业道德。C项当选。
《法官职业道德基本准则》第12条规定,认真贯彻司法公开原则,尊重人民群众的知情权,自觉接受法律监督和社会监督,同时避免司法审判受到外界的不当影响。据此,审判长刘某的行为符合上述规定,D项不当选。
18. 甲与乙办理结婚登记后,甲的父母出资200万元,乙的父母出资100万元,购买了一套房,作为甲、乙的结婚用房,两家共同商定将房子登记在乙名下。后甲、乙性格不合经常吵架,决定离婚。离婚时房屋已经升值至500万元。关于房屋及自然增值的归属,下列说法正确的是:______
A.房屋归乙单独所有
B.房屋属于夫妻共同财产
C.房屋的自然增值属于乙单独所有
D.房屋的自然增值属于夫妻共同财产
A
B
C
D
BD
[考点] 夫妻共同财产
[解析] 本题考查的知识点较为单一,即夫妻共同财产,并且是对《民法典婚姻家庭编解释一》第29条的简单考查,只要考生熟悉该条,本题即可轻松应对。需要注意的是,婚后双方父母共同出资购买的房屋,登记在一人名下这一事实本身并不构成《民法典婚姻家庭编解释一》第29条第2款中的约定。
选项分析:
《民法典婚姻家庭编解释一》第29条第2款规定:“当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,依照约定处理;没有约定或者约定不明确的,按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。”《民法典》第1062条第1款规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金、劳务报酬;(二)生产、经营、投资的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或者受赠的财产,但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”据此,房屋系甲、乙婚后双方父母出资购买,但并无对该房屋的归属约定,因此,该房屋属于夫妻共同财产。既然房屋是夫妻共同财产,那么房屋的自然增值也应属于夫妻共同财产。选项AC错误,选项BD正确。
19. 关于当事人的上诉,下列法院不应受理的情形是:______
A.孙某因买卖纠纷起诉周某,胜诉后申请法院执行,周某对法院扣押其生活必需品提出异议被驳回。周某提起上诉
B.戴某因贾某拖欠借款2000元起诉,法院适用小额诉讼程序审理。审理中法院发现戴某并非适格原告,遂裁定驳回起诉。戴某提起上诉
C.张某因支票遗失向法院申请公示催告,公告期间利害关系人吴某申报权利被驳回。吴某提起上诉
D.罗某诉请法院认定与冯某婚姻无效,法院审查发现二人属重婚,遂判决二人婚姻无效。冯某提起上诉
A
B
C
D
ABC
[考点] 上诉的提起(提起上诉的条件)
[解析] 本题采用“声东击西”之计,以是否允许上诉为主线,采用“一拖四”案例形式,实则对执行行为异议、小额诉讼程序驳回起诉裁定的效力、公示催告案件申报权利以及确认婚姻无效的程序进行综合考查。四个选项涉及四个考点,考查范围广,知识点分布于婚姻和民事诉讼法中的小额诉讼程序、公示催告程序以及执行程序。考生解答本题,应先通过阅读选项案例判断具体考点,再根据掌握的知识对能否上诉作出准确选择。
选项分析:
周某对法院扣押其生活必需品提出异议,这属于执行行为异议。《民事诉讼法》第232条规定,当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。据此,执行行为异议只能向上一级法院申请复议救济:不能上诉。周某上诉后法院不应受理,选项A应选。
《民诉解释》第277条规定,人民法院受理小额诉讼案件后,发现起诉不符合《民事诉讼法》第122条规定的起诉条件的,裁定驳回起诉。裁定一经作出即生效。据此,戴某提起上诉法院不应受理,选项B应选。
《民诉解释》第449条规定,利害关系人申报权利,人民法院应当通知其向法院出示票据,并通知公示催告申请人在指定的期间查看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的,应当裁定驳回利害关系人的申报。据此,利害关系人的权利申报被驳回后,并未规定救济方式。吴某上诉,法院不应受理,选项C应选。
《民法典婚姻家庭编解释一》第11条已将原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第9条关于婚姻效力的判决一审终审的规定删除。据此,有关婚姻效力的判决可以上诉救济,对于冯某的上诉,法院应予受理,选项D不应选。
20. 下列情形中,甲成立防卫过当情形的是:______
A.16岁的学生甲在校门口拿着20元钱准备买东西,程某勒索甲,让其交出20元,甲掏出随身携带的匕首将程某刺成重伤
B.甲与刘某发生冲突,刘某从车中取出一把砍刀,连续用刀击打甲,不料砍刀甩脱,甲捡起砍刀并在争夺中捅刺刘某,刺砍过程持续7秒。刘某受伤后跑向自己的轿车,甲继续追砍两刀均未砍中
C.丁某持刀抢劫甲,甲从路边水果摊处拿起一把水果刀朝丁某连砍数刀。在丁某倒地丧失反抗能力后,甲仍然砍了两刀,后丁某死亡。现无法查明死亡结果是否为丁某倒地后的两刀造成
D.朱某非法侵入甲的住宅并扇了甲数耳光,甲持刀将朱某砍成重伤
A
B
C
D
AD
[考点] 正当防卫
[解析] 命题者主要考查考生对于《刑法》第20条“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,即防卫过当的理解。从整体上看,防卫过当的认定既要考虑手段限度,也要考虑结果限度:防卫手段虽明显超过必要限度但防卫结果客观上没有造成重大损害,或者防卫结果虽然客观上造成重大损害但防卫手段并没有明显超过必要限度,都不能认定为防卫过当。
选项分析:
在不法侵害极为轻微的场合,防卫行为给不法侵害人造成的损害极为重大的情况下,显然属于“明显超过必要限度造成重大损害”,成立防卫过当。按照题干的表述,程某并非持刀以威胁生命的方式劫取20元钱,甲持刀将程某刺伤,既超过了手段限度,也超过了结果限度,成立防卫过当。A项当选。
在刘某持刀威胁甲时,甲的生命健康安全面临着严重的、追在眉睫的危险,其捡起刀捅刺刘某属于防卫行为,手段与结果限度均未过限。需要注意的是,在刘某跑的过程中甲继续追砍,由于追砍的两刀均未砍中,没有造成值得刑法否定评价的结果,不能认定为防卫过当。B项不当选。
首先,丁某持刀抢劫,甲持刀反击显然属于防卫行为,并且如果是在满足防卫时点的条件下造成丁某死亡,甲毫无疑问成立正当防卫。其次,丁某倒地后甲仍然砍杀两刀,这两刀是超过防卫时间限度的侵害行为。不过,由于无法查清死亡结果究竟是丁某倒地前的防卫行为造成还是倒地后超过防卫时间限度条件的两刀造成,事实存疑必须作有利于被告的推定,即认定死亡结果是倒地前的行为造成,因而甲成立正当防卫,而非防卫过当。C项不当选。
朱某非法侵入住宅并存在轻微的人身伤害行为,甲可以进行防卫。但是,朱某并未对甲的生命健康造成严重的威胁,甲持刀砍杀,无论是手段限度还是结果限度,都属过限。因此,甲成立防卫过当。D项当选。
21. 庆源公司的债权人甲以该公司资不抵债为由,向法院提出破产申请。同时,甲经调查发现庆源公司的股东林旭认缴50万元,实缴10万元;庆源公司与贝利公司签订的买卖合同尚未履行完毕。对此,下列说法正确的是:______
A.庆源公司不得继续营业
B.如破产申请受理后买卖合同继续履行,贝利公司可以请求庆源公司提供担保
C.股东林旭应当对公司债务承担无限连带责任
D.法院受理破产申请后,关于公司的执行程序应当中止,财产保全措施应当继续维持
A
B
C
D
B
[考点] 破产程序的效力、股东瑕疵出资的责任
[解析] 本题旨在考查破产程序的效力及股东责任的相关知识点。需要注意的是,进入破产程序后、宣告破产前,公司的行为能力受到限制,而非完全丧失行为能力;未履行出资义务的股东不因公司破产而丧失有限责任制度的保护;在进入破产程序后,不得进行个别清偿,以司法程序的方式也不行。
选项分析:
A选项考查破产债务人营业的能力。根据《企业破产法》第13条,法院受理破产的同时指定破产管理人;根据《企业破产法》第25条第1款第5项,破产管理人在第一次债权人会议前可以决定是否继续经营;根据《企业破产法》第61条第1款第5项,债权人会议也可以决定是否继续经营。故进入破产程序后公司还可以继续营业。选项A错误,不当选。
B选项考查破产债务人合同的履行。根据《企业破产法》第18条第2款,合同相对方有权要求破产管理人提供担保,否则视为解除合同。公司进入破产程序属于可能丧失履行债务能力的情形,若未提供担保,则合同相对方有合同解除权。选项B正确,当选。
C选项考查股东补足出资的义务。根据《企业破产法》第35条及《公司法司法解释(二)》第22条第2款,未完全履行出资义务的人,应当补足出资,而非对公司债务承担无限连带责任。选项C错误,不当选。
D选项考查破产程序的效力。根据《企业破产法》第19条,关于破产债务人的执行程序应当中止,否则构成对债权的个别清偿;财产保全措施应当解除,而不是继续维持,否则保全措施会阻碍破产财产的分配。选项D错误,不当选。
22. 甲、乙、丙、丁为某普通合伙企业的合伙人。2018年3月,该合伙企业向银行借款10万元,6个月后到期。2018年5月,甲经其他合伙人一致同意将其份额转让给戊,各合伙人在合伙协议中明确约定戊对加入前合伙企业的债务不承担责任。2018年7月,乙和丙在出差途中遭遇车祸,乙因抢救无效死亡,丙因此变成植物人。2018年9月,银行请求该合伙企业清偿到期债务。对此,下列说法错误的是:______
A.由于甲退伙时该债务尚未到期,故甲对该合伙企业未清偿的银行债务不承担责任
B.由于合伙协议中明确约定戊不承担入伙前企业负担的债务,故戊对该合伙企业未清偿的银行债务不承担责任
C.乙的配偶自乙死亡之日起取得合伙人资格
D.丙自被认定为植物人时转为有限合伙人
A
B
C
D
ABCD
[考点] 普通合伙企业入伙、退伙和继承
[解析] 本题旨在考查普通合伙企业入伙、退伙和继承的相关知识点。普通合伙企业由于具有高度人合性,对合伙人的变化要求严格,需要经其他合伙人的一致同意,B选项具有迷惑性,考生应当区分合伙协议的对内和对外效力,由于合伙协议是各合伙人内部达成的协议,不具有对外对抗债权人的效力。
选项分析:
A选项考查普通合伙人的退伙效力。《合伙企业法》第53条规定:“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。”由于该合伙企业负担的银行债务发生在甲退伙之前,故甲对该银行债务承担无限连带责任。A选项错误,当选。
B选项考查普通合伙人的入伙后果。《合伙企业法》第44条第2款规定:“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”合伙协议对各合伙人具有约束力,不具有对抗债权人的效力,故即使合伙协议约定戊对入伙前合伙企业的债务不承担责任,银行仍能请求戊清偿债务,戊在清偿后可以向其他合伙人追偿。B选项错误,当选。
C选项考查普通合伙人的身份继承。《合伙企业法》第50条第1款规定:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。”由于普通合伙企业具有高度人合性,乙的配偶需要按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,才能取得普通合伙人的资格,并不会因为乙死亡当然取得普通合伙人的资格。选项C错误,当选。
D选项考查合伙人的身份转换。《合伙企业法》第48条第2款规定:“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”丙因车祸变成植物人,为非完全民事行为能力人,则应当经其他合伙人的表决来决定丙是否转为有限合伙人。选项D错误,当选。
23. 蔡某等人以未能偿还到期借款等为由,将王某诉至法院,并申请诉前财产保全。法院判令王某返还债权人本息等并裁定查封、冻结王某4000万元。后王某假借开办公司,请孙某垫资4000万元用于公司登记,并将此信息披露给蔡某等人。数日后,孙某将4000万元如数转入王某账户,王某立即应蔡某等人的请求,申请法院冻结了4000万元。孙某得知后立即报案。关于王某的行为性质,下列说法错误的是:______
A.未以捏造的事实提起民事诉讼,不成立虚假诉讼罪
B.成立诈骗罪未遂
C.成立虚假诉讼罪和诈骗罪的牵连犯
D.成立虚假诉讼罪和诈骗罪的想象竞合犯
A
B
C
D
AC
[考点] 虚假诉讼罪、诈骗罪、想象竞合犯、牵连犯、间接正犯
[解析] 本题意在考查考生对于虚假诉讼罪和诈骗罪相关问题的理解,命题者同时结合考查了刑法总则中的间接正犯、牵连犯、想象竞合犯的知识点。考生如果不熟悉虚假诉讼罪的犯罪构成以及2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》,非常容易做错本题。
选项分析:
虚假诉讼罪,是指以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。本罪主体包含了自然人和单位。关于什么是“以捏造的事实提起民事诉讼”,《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》作了明确规定。其第1条第3款规定,向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书,或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的,属于《刑法》第307条之一第1款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。在本例中,看似王某本人没有亲手以捏造的事实提起民事诉讼和民事执行,其实他是利用了债权人蔡某和法院的民事执行进行虚假的财产执行,当然妨害了司法秩序,也侵害了孙某的财产权利,即可以认定王某是虚假诉讼罪的间接正犯。A项错误,当选。
王某明知自己完全处于资不抵债的状态,其主观就是意欲骗取孙某的4000万元用于抵偿自己的欠款,成立诈骗罪。同时,按照我国刑法理论的通说,诈骗罪的规范要件包含了实施欺骗行为→相对人陷入认识错误→基于认识错误处分财产→行为人获得财产→被害人遭受财产损失,由于王某尚未获得4000万元便案发,因此成立诈骗罪未遂。B项正确,不当选。
所谓牵连犯,是指实施某种犯罪,其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。成立牵连犯的情形基本都是数个行为符合数个犯罪构成,理论上基本都应当成立实质上的数罪,理当数罪并罚,但通过牵连犯的概念仅被论以一罪。而王某的虚假诉讼行为本身就是诈骗行为,并不存在两个行为,因此理论上不成立牵连犯。C项错误,当选。
由于王某利用自己的认识优势进行虚假财产执行,触犯虚假诉讼罪的同时成立诈骗罪,属于典型的一行为触犯数罪名的想象竞合犯,应从一重罪处罚。D项正确,不当选。
24. 付某对古董颇有研究,苦于资金不足,遂和土豪朋友冯某协商共同进行古董投资。付某趁冯某外出旅游之机,将共同购买的某明代古画擅自卖给樊某。樊某全额付款后,付某拒不交付古画。樊某起诉后,法院判令付某交付古画,付某不服提起上诉。本案二审时,冯某方才知晓上述情况,其不同意付某卖画,遂申请参加诉讼。关于本案,下列说法正确的是:______
A.若准许冯某参加二审程序,只能以调解方式结案
B.可依自愿先行调解,调解不成,应撤销原判,发回重审
C.可依自愿先行调解,调解不成,应告知冯某另行起诉
D.经冯某申请,二审法院可审理后一并作出判决
A
B
C
D
AB
[考点] 上诉案件的调解、有独立请求权第三人
[解析] 本题采用“连环计”,将有独立请求权第三人的识别以及二审中调解的适用予以结合命题,本题的两个考点均为本学科高频考点,在法考复习时应重点把握。考生欲正确解题,应当首先通过案例表述,准确判断冯某的诉讼地位,不然判断出错必然会谬以千里。因冯某不同意付某卖画,其对本诉的诉讼标的主张独立的请求权,应为有独立请求权第三人。其次结合《民诉解释》的规定,对有独立请求权第三人参加二审程序的处理方式作出判断。本题B和C选项互斥,互斥解题技巧可小试牛刀。
选项分析:
《民诉解释》第81条第2款规定,第一审程序中未参加诉讼的第三人,申请参加第二审程序的,人民法院可以准许。据此,有独立请求权第三人冯某申请参加第二审程序,法院可以准许,但为了维护冯某的审级利益,其直接参加二审程序只能以调解的方式结案,不能直接作出判决。选项A正确。
《民诉解释》第325条规定,必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人,在第一审程序中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审。据此,冯某是有独立请求权第三人,其未参加第一审程序,二审法院可以根据当事人自愿原则予以调解,调解不成,撤销原判,发回重审。选项B正确,选项C错误。
根据《民诉解释》第326条第2款、第327条第2款的规定,双方当事人同意,二审法院可以一并作出裁判,仅适用于原告增加诉讼请求、被告反诉以及一审判决不准离婚而二审法院认为应当判决离婚等情形。因此,本案中,即便冯某申请,也不得在二审中一并作出判决。选项D错误。
25. 某市甲区的商某购买乙区的佟某位于丙区的商品房一套,双方未约定合同履行地。商某全额付款后,佟某拒绝交房。商某诉至丙区法院要求佟某交房,并赔偿损失。丙区法院受理后,以不适用专属管辖为由将案件移送乙区法院。乙区法院判决商某胜诉,佟某不服提起上诉。在二审中,佟某和商某达成和解,随后佟某请求撤回上诉,商某请求撤回起诉。关于本案,下列表述错误的是:______
A.丙区法院将案件移送乙区法院审理符合法律规定
B.对佟某和商某的撤诉请求,法院应予审查
C.佟某请求撤回上诉,无须征得商某同意
D.商某请求撤回起诉,无须征得佟某同意
A
B
C
D
AD
[考点] 特殊地域管辖、移送管辖、上诉的撤回
[解析] 二审撤回起诉是2015年《民诉解释》新增制度,以往真题虽有涉及,但基本限于对是否了解该制度的考查。本题则对二审撤回起诉和撤回上诉的适用程序予以细致考查,还附带涉及合同履行地的确定、禁止移送管辖的情形等知识点。题目虽考查面广,但均有明确的法律依据,难度不高。复习中建议将二审撤回起诉和撤回上诉从适用情形、法律后果等方面对比掌握。
选项分析:
本案属于普通房屋买卖合同纠纷,不适用专属管辖制度,应根据特殊地域管辖确定管辖法院。《民事诉讼法》第24条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。又因双方未约定合同履行地,根据《民诉解释》第18条第2款的规定,合同对履行地点没有约定或者约定不明确,交付不动产的,不动产所在地为合同履行地。据此,本案的管辖法院是被告住所地的乙区以及作为合同履行地的丙区。又根据《民诉解释》第36条的规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。据此,丙区法院立案后又将案件移送乙区法院不符合规定。选项A错误,当选。
《民诉解释》第335条规定,在第二审程序中,当事人申请撤回上诉,人民法院经审查认为一审判决确有错误,或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,不应准许。同时,该解释第336条第1款规定,在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。据此,无论是二审中撤回起诉还是撤回上诉,均应由法院对是否存在损害“三个利益”的情形予以审查,选项B正确,不当选。二审中撤回上诉,无须征得被上诉人同意,选项C正确,不当选。二审中撤回起诉,则必须经其他当事人同意,选项D错误,当选。
26. 公平正义是社会文明进步的重要标志,也是我们党治国理政的不懈追求。法律是公平正义的准绳,但法律又不只是写在纸上的公平正义,要把纸面上的法律变为现实生活中活的法律,司法起着关键作用。下列能够体现公正司法的做法有:______
A.某市推进审判工作“进农村、进社区、进企业、进学校”和征询旁听庭审公民代表对案件裁判工作的意见建议工作
B.某市在扫黑除恶专项行动中,召开公安局、检察院、法院联席会议,对黑恶势力嫌疑人的定罪量刑进行商讨
C.某市法院积极探索破产案件繁简分流机制,打造简易破产案件审理快车道,营造良好的营商环境
D.在一起寻衅滋事故意殴打女性案件中,因犯罪嫌疑人手段极其残忍、性质极其恶劣,主审法官驳回了犯罪嫌疑人的陈述请求
A
B
C
D
AC
[考点] 推进公正司法、司法体制改革、司法权利保障
[解析] 公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。习近平总书记指出:“所谓公正司法,就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济,违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。”各级司法机关要紧紧围绕努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义这个要求和目标改进工作,坚持做到严格司法、规范司法,司法改革和制度建设的一个重要内容是完善司法管理体制和司法权力运行机制,规范司法行为,加强对司法活动的监督。本题围绕司法制度改革和裁判实践中如何体现公平正义要求这个领域进行命题,着重考查考生是否能够将公平正义的一般要求与具体司法实践中的制度要求相关联。考生应把握住公平正义体现为法官以事实为依据、以法律为准绳这个核心要求,发现具体制度设计背后的价值支撑。
选项分析:
公正司法要体现人民利益和公众合理诉求。要改进司法工作作风,通过热情服务,切实解决好老百姓打官司过程中遇到的各种难题,特别是要加大对困难群众维护合法权益的法律援助,加大司法公开力度,以回应人民群众对司法公正公开的关注和期待。审判工作“进农村、进社区、进企业、进学校”和征询旁听庭审公民代表对案件裁判工作的意见建议工作,既能回应公众对司法公开的期待,也能更好地体现社会监督对司法实践的意义,是公正司法的体现。A选项正确。
司法体制改革需要紧紧抓住影响司法公正、制约司法能力的深层次问题,加强党对司法工作的领导,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权,全面落实司法责任制。健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职,侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合相互制约的体制机制,以保障公正审判,提高司法公信力。公安局、检察院、法院召开联席会议,对犯罪嫌疑人的定罪量刑问题进行商讨,违背了侦查权、检察权和审判权相互制约、审判机关独立行使审判权的基本原则,与公正司法理念相冲突。B选项错误。
司法机关在打造营商环境的过程中发挥着积极的作用。通过公正审判营商类民事刑事案件,可以依法平等保护各类市场主体合法权益。司法机关应当严格落实罪刑法定、疑罪从无、证据裁判等原则,依法惩处侵害企业家人身和财产安全的犯罪,依法规制垄断和不正当竞争行为,强化知识产权司法保护,依法保护行政相对人合法权益。破产案件繁简分流机制将案件难易与程序繁简进行匹配,根据不同案件类型适用相应的审理规则并确定相应等级的管理人,进一步提高破产审判质效,是打造营商环境的重要司法举措。C选项正确。
公正司法要求对诉讼当事人和参与人的司法权利进行充分保障,严格遵循司法程序,实现实体正义和程序正义的结合。应当强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障,加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督。犯罪嫌疑人的犯罪手段残忍,应当受到刑罚严惩,但其诉讼权利应当得到充分保障,而不能以手段残忍为由加以否定。D选项错误。
27. A公司职工徐某在上班途中,与孙某驾驶的汽车相撞死亡。其妻赵某向区劳动和社会保障局提出工伤认定申请,该局认定徐某之死构成工伤。A公司不服,申请行政复议。复议机关在未通知赵某参加复议的情形下,撤销了区劳动和社会保障局的工伤认定。赵某提起行政诉讼,法院以违反法定程序为由撤销了复议决定,并判令重作。对此,下列说法正确的是:______
A.法院应通知A公司参加诉讼
B.法院可以适用调解方式处理本案
C.法院可以一并审理赵某针对孙某提出的赔偿请求
D.复议机关重新作出行政行为时仍可撤销原区劳动和社会保障局的工伤认定
A
B
C
D
AD
[考点] 行政诉讼参加人、行政诉讼调解、行政诉讼附带民事诉讼、撤销判决
[解析] 本题为一道综合题,考查以下内容:第一,行政诉讼第三人参加诉讼的程序;第二,行政诉讼调解适用的情形;第三,行政诉讼附带民事诉讼的适用条件;第四,行政行为因程序违法被撤销后如何重作的问题。上述问题涉及行政诉讼的基本原理,需要考生既要掌握法律规定,又要明确法律规定背后的法理。四个选项中,C、D选项也具有一定难度,考生对相关知识掌握较为充分,才能作出正确解答。
选项分析:
最高法院《行诉法解释》第30条规定:“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。与行政案件处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人,有权提出上诉或者申请再审。……”本题中,A公司与案件处理结果直接相关,受案法院应当通知其作为第三人参加诉讼。据此,A选项表述正确。
《行政诉讼法》第60条第1款规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”本案不属于可以适用调解结案的情形,据此,B选项说法错误。
《行政诉讼法》第61条规定:“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。在行政诉讼中,人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的,可以裁定中止行政诉讼。”本题属于针对工伤认定行为提起的行政诉讼案件,不符合一并审理民事争议的规定,C选项表述错误。
《行政诉讼法》第71条规定:“人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”最高法院《行诉法解释》第90条规定:“人民法院判决被告重新作出行政行为,被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同,但主要事实或者主要理由有改变的,不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉行政行为的,行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。……”根据上述规定,D选项表述正确。
28. 关于单位犯罪,下列说法正确的是:______
A.甲公司的土地纳入了当地政府的“三旧改造”,法定代表人程某为了加快进度,经公司领导层讨论后,于2012年向当地区委书记行贿300万元。甲公司成立单位犯罪
B.丁某为实施集资诈骗,专门注册成立了乙公司,后丁某通过公司平台集资诈骗3亿元。乙公司成立单位犯罪
C.丙公司董事会成员讨论决定将政府划拨给公司的一片规划用地私自转让给另一公司开发,转让款被董事会成员私分。丙公司成立单位犯罪
D.丁分公司系某金融公司下属没有独立法人资格的分支机构,一年时间里非法吸收公众存款数额达5000万元,违法所得由丁分公司自行支配。丁分公司成立单位犯罪
A
B
C
D
AD
[考点] 单位犯罪
[解析] 本题主要考查单位犯罪的有关规定,单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接负责人员实施,且《刑法》明文规定单位应受处罚的犯罪。对于单位犯罪的认定,必须紧扣上述概念展开。
选项分析:
A项中甲公司的负责人为了甲公司的利益而非法向国家工作人员行贿,并且行贿是经过单位领导层集体讨论研究决定,可以说是单位的决策机构按照单位的决策程序决定,并由直接责任人员实施,成立单位行贿罪。A项正确。
个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业等进而实施犯罪,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,而应以个人共同犯罪论处。B项错误。
单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位名义为单位全体成员或多数成员谋取非法利益。如果仅仅是为单位的少数成员谋取非法利益的行为,不成立单位犯罪。所以C项应该是董事会成员个人非法转让土地使用权罪的共同犯罪。C项错误。
2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出,对参与涉互联网金融犯罪,但不具有独立法人资格的分支机构,是否追究其刑事责任,可以区分两种情形处理:(1)全部或部分违法所得归分支机构所有并支配,分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任;(2)违法所得完全归分支机构上级单位所有并支配的,不能对分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任,而是应当对分支机构的上级单位(符合单位犯罪主体资格)追究刑事责任。由于丁公司将违法所得归自己占有支配,并未上缴其上级公司,因此丁公司成立单位犯罪。D项正确。
29. S市F区看守所副所长王某因涉嫌受贿被F区监察委留置,调查结束后移送F区检察院审查起诉。关于F区检察院可采取的措施,下列说法正确的有:______
A.可以对王某先行拘留
B.应当在执行拘留时告知王某有权委托辩护人
C.必要时,可以对王某受贿的犯罪事实进行补充侦查
D.如发现王某还有贪污的犯罪事实,可以决定对王某立案侦查
A
B
C
D
BC
[考点] 与监察法的衔接、立案管辖
[解析] 本题主要考查了2018年《刑诉法》修改后增加的一个考点:监察法与刑事诉讼法的衔接程序 同时考查了一个关联考点:检察院的立案管辖范围 考生须认真准备。
选项分析:
根据《刑诉法》第170条的规定,对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。本案中王某已被采取留置措施,移送检察院后,“应当”而不是“可以”先行拘留。A选项说法错误。
根据《检察规则》第145条的规定,人民检察院应当自收到移送起诉的案卷材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。对已经采取留置措施的,应当在执行拘留时告知。B选项说法正确。
根据《刑诉法》第170条第1款的规定,人民检察院对于监察机关移送起诉的案件,依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。注意,虽然受贿案不属于检察机关的立案侦查案件范围,但是审查起诉阶段是可以行使自行补充侦查权的。C选项说法正确。
在审查起诉中发现犯罪嫌疑人还有漏罪,且该罪属于监察机关的调查范围时,检察院无权立案侦查。D选项说法错误。
30. A区甲公司租赁B区乙公司的机械设备(在A区使用),而甲公司将其位于B区的厂房租赁给乙公司使用,双方约定租金互抵。后发生纠纷,乙公司向A区法院起诉甲公司要求支付设备租金。诉讼过程中,甲公司亦向A区法院起诉乙公司要求支付房租。法院受理后,乙公司提出管辖权异议。关于本案,下列说法正确的是:______
A.乙公司的起诉应由A区法院管辖
B.法院应将两案合并审理后作出判决
C.乙公司应在答辩期内提出异议
D.法院应裁定驳回乙公司的异议
A
B
C
D
AC
[考点] 特殊地域管辖、反诉的条件、专属管辖、管辖权异议的条件、法院对管辖权异议的处理
[解析] 本题以两个租赁合同为素材,运用“连环计”,对财产租赁合同的管辖法院、专属管辖的识别、反诉违反专属管辖的处理以及管辖权异议的时间和处理方式等知识点子以综合命题。试题考查面广,涉及法条多,加之不定项选择的命题形式,难度颇高。解答本题的关键在于能否准确识别厂房租赁合同适用专属管辖的规定,否则很容易坠入命题陷阱。
选项分析:
《民事诉讼法》第24条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民诉解释》第19条规定,财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。据此,乙公司起诉的是机械设备租赁合同,合同对履行地并无约定,合同履行地为租赁设备使用地的A区,被告住所地亦为A区,因此,本案应由A区法院管辖。选项A正确。
《民诉解释》第233条第3款规定,反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。《民诉解释》第28条第2款规定,农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。据此,甲公司将厂房租赁给乙公司,应适用不动产纠纷的专属管辖规定,应由不动产所在地的B区法院管辖。因此,A区法院对甲公司的起诉应裁定不予受理,告知其到B区法院另行起诉,A区法院不能合并审理甲公司的诉讼,选项B错误。
《民事诉讼法》第130条第1款规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。据此,乙公司应在答辩期内提出管辖权异议,选项C正确;甲公司的诉讼应由B区法院专属管辖,A区法院不享有管辖权,乙公司的异议成立,A区法院应裁定将案件移送B区法院。选项D错误。
31. 根据2018年修正的《人民检察院组织法》,关于A省B市检察院及其相关人员的行为,下列做法错误的是:______
A.向A省检察院和省级有关部门备案后在看守所设立检察室
B.如王检察长不同意检委会多数人意见,应当报请B市人大常委会决定
C.受王检察长委托,副检察长李某列席A省高级法院审判委员会会议
D.经王检察长授权,主办检察官刘某签发某故意杀人案的起诉书
A
B
C
D
ABC
[考点] 检察机关(人民检察院的设置和工作机构)
[解析] 2018年10月全国人大常委会修订《人民检察院组织法》,本次修法增设了检察长列席同级法院审委会等制度。本题中A选项运用“偷梁换柱”之法,将法条的“同意”改为“备案”的表述;选项B用《人民检察院组织法》旧的条文表述来“浑水摸鱼”。本题采用“一拖四”式小案例形式,主要考查对《人民检察院组织法》新增规定的记忆准确程度,难度不高,考生熟练掌握了相关规定即不难准确作答。
选项分析:
《人民检察院组织法》第17条第2款规定,省级人民检察院设立检察室,应当经最高人民检察院和省级有关部门同意。设区的市级人民检察院、基层人民检察院设立检察室,应当经省级人民检察院和省级有关部门同意。据此,A省B市检察院设立检察室,应当经A省检察院和省级有关部门同意,而非备案。选项A表述错误,当选。
《人民检察院组织法》第32条第3款规定,地方各级人民检察院的检察长不同意本院检察委员会多数人的意见,属于办理案件的,可以报请上一级人民检察院决定;属于重大事项的,可以报请上一级人民检察院或者本级人民代表大会常务委员会决定。据此,选项B未予分类,笼统认为应报请B市人大常委会决定表述错误,当选。
《人民检察院组织法》第26条规定,人民检察院检察长或者检察长委托的副检察长,可以列席同级人民法院审判委员会会议。据此,A省B市检察院的检察长或者检察长委托的副检察长,可以列席A省B市中级法院审判委员会会议,而不能列席A省高级法院审判委员会会议。选项C表述错误,当选。
《人民检察院组织法》第29条规定,检察官在检察长领导下开展工作,重大办案事项由检察长决定。检察长可以将部分职权委托检察官行使,可以授权检察官签发法律文书。据此,经王检察长授权,检察官刘某有权签发起诉书。选项D正确,不选。
32. 市国土资源局以黄某未经批准建房为由,决定限其15日内拆除新建房屋,恢复土地原状。黄某对该决定未提起行政复议和行政诉讼,也未执行。市国土资源局向黄某送达《履行行政处罚决定催告书》,要求其履行上述决定,黄某仍未履行。后市国土资源局向法院申请强制执行。对此,下列说法正确的是:______
A.市国土资源局须自黄某起诉期限届满之日起3个月内提出强制执行申请
B.市国土资源局无须缴纳申请执行费
C.如法院裁定不受理执行申请的,市国土资源局可向该法院申请复议一次
D.如法院认为市国土资源局的决定明显缺乏事实根据,可径行裁定不予执行
A
B
C
D
AB
[考点] 申请人民法院强制执行
[解析] 本题考查行政机关申请人民法院强制执行相关规定。主要考查以下内容:第一,行政机关提出强制执行申请的时限;第二,法院裁定不予受理时的救济程序;第三,法院对明显违法的行政行为裁定不予执行的程序;第四,行政机关是否承担申请执行费用问题。四个选项中,B、C选项考查较细,考生如果对相关规定掌握不充分,即可能作出错误判断。
选项分析:
《行政强制法》第53条规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”对照上述规定可知,A选项的说法正确。
《行政强制法》第60条第1款规定:“行政机关申请人民法院强制执行,不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担。”根据上述规定可知,B选项表述正确。
《行政强制法》第56条规定:“人民法院接到行政机关强制执行的申请,应当在五日内受理。行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的,可以在十五日内向上一级人民法院申请复议,上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。”依照上述规定,C选项表述错误。
《行政强制法》第58条第1、2款规定:“人民法院发现有下列情形之一的,在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律、法规依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的,应当说明理由,并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。”据此可知,D选项的表述错误。
33. 黄某(17周岁)纠集张某(18周岁)、封某(16周岁)参与打架斗殴,致人重伤。其中,黄某系主犯,张某、封某系从犯。关于本案的办理,下列说法正确的是:______
A.检察院可以对黄某、张某、封某一并起诉
B.审查起诉期间,检察人员对黄某进行讯问,黄某明确拒绝其父母到场,而要求老师杨某到场,检察院可以准许
C.法庭审理中,在黄某最后陈述后,黄某的老师杨某可进行补充陈述
D.黄某最终被判处5年有期徒刑,对其犯罪记录应予以封存
A
B
C
D
AD
[考点] 分案处理原则、未成年人刑事案件诉讼制度和程序的具体规定
[解析] 此题考查了未成年人刑事案件诉讼制度中的分案处理原则、合适成年人在场制度、犯罪记录封存制度等。未成年人刑事案件诉讼制度也是每年必考,但这部分内容规定比较繁杂,考生要挑重点掌握。
选项分析:
A选项涉及分案处理原则。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第51条规定:“人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件,一般应当将未成年人与成年人分案起诉。但是具有下列情形之一的,可以不分案起诉:(一)未成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯的……”因此,A选项正确。
B选项涉及合适成年人到场制度。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第17条第5款规定:“未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代理人以外的合适成年人到场,人民检察院可以准许,但应当另行通知其他合适成年人到场。”未成年犯罪嫌疑人只能拒绝法定代理人以外的成年人到场,不能拒绝法定代理人到场,因此,B选项错误。
C选项涉及法定代理人的权利。《法院解释》第577条规定:“未成年被告人最后陈述后,法庭应当询问其法定代理人是否补充陈述。”因此,C选项错误。
D选项涉及犯罪记录封存制度。《刑诉法》第286条第1款规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。”“以下”包含本数,因此,D选项正确。
34. A省甲律师事务所是一家特殊的普通合伙律师事务所,根据业务发展需要,拟在B省设立分所。关于甲律所的有关行为,下列说法错误的是:______
A.其负责人应当经该所全体律师选举产生
B.合伙人汪某对因其故意造成的律所债务承担无限责任,其他合伙人无须承担责任
C.应当报A省司法行政部门审核后方可设立分所
D.如甲律所受过停业整顿处罚,不得申请设立分所
A
B
C
D
ABCD
[考点] 律师事务所(律师事务所的设立、律师事务所的管理制度)
[解析] 律师事务所是以往考试的高频考点,本题以小案例形式,对律所负责人产生、责任承担形式、分所设立等知识点予以综合考查。本题主要采用“偷梁换柱”之计设置陷阱,如选项A将“合伙人”改为“律师”、选项B将“财产份额为限承担责任”改为“无须承担责任”、选项D将“停业整顿处罚期间”改为“受过停业整顿处罚”.本题对知识点记忆精确度要求较高,须知“细节决定成败”。
选项分析:
《律师事务所管理办法》第15条第2款规定,合伙律师事务所的负责人,应当从本所合伙人中经全体合伙人选举产生。据此,甲律所属于合伙律师事务所,其负责人应当从该所合伙人中经全体合伙人选举产生,而非全体律师选举产生。选项A错误,当选。
《律师事务所管理办法》第53条第2款规定,特殊的普通合伙律师事务所一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成律师事务所债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在律师事务所中的财产份额为限承担责任;合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的律师事务所债务,由全体合伙人承担无限连带责任。据此,汪某对该债务应承担无限责任,其他合伙人承担有限责任,而非其他合伙人不承担责任。选项B错误,当选。
《律师事务所管理办法》第36条规定,律师事务所申请设立分所,由拟设立分所所在地设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关受理并进行初审,报省、自治区、直辖市司法行政机关审核,决定是否准予设立分所。据此,甲律所申请设立分所,应当报B省司法行政部门审核决定。选项C错误,当选。
《律师事务所管理办法》第33条第2款规定,律师事务所及其分所受到停业整顿处罚期限未满的,该所不得申请设立分所;律师事务所的分所受到吊销执业许可证处罚的,该所自分所受到处罚之日起2年内不得申请设立分所。据此,律所及其分所受到停业整顿处罚期间不得申请设立分所,但处罚期限已届满则不受限制。因此,甲律所受过停业整顿处罚,如果处罚期间已满,可以申请设立分所。选项D错误,当选。
35. 江某与邱某欲共同投资购买挖掘机以承包工程。因邱某是农村户口,购买挖掘机可享受农资补贴。两人遂各出资10万元,以邱某名义从铁力公司购买了挖掘机。后因邱某拖欠季某的借款,被季某起诉,法院判令邱某偿还季某本息共计25万元。季某申请执行,法院发现邱某名下财产只有一台挖掘机。在法院对挖掘机执行时,江某方才知晓上述情况。关于江某可采取的救济措施,下列表述正确的是:______
A.提起第三人撤销之诉
B.提出执行标的异议
C.提起执行异议之诉
D.直接向法院申请再审
A
B
C
D
BC
[考点] 第三人撤销之诉、案外人异议、案外人异议之诉、申请再审的条件
[解析] 《民诉解释》对第三人撤销之诉和执行异议之诉予以专章细化规定,近年考试中也多次对案外人救济制度予以考查。本题采用小案例形式,以案外人救济措施为主线,对三个考点进行综合考查,试题内容兼具深度与广度,稍有不慎即会误选,难度颇高。考生欲正确解题,应首先厘清案例中各方主体的诉讼地位,再结合各选项救济措施的具体适用条件逐一作出判断。
选项分析:
《民事诉讼法》第59条第3款规定,有独立请求权第三人和无独立请求权第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。据此,就季某诉邱某的案件本身,根本与江某无关,更谈不上该判决损害江某民事权益的问题,只是在执行环节才涉及江某,因此,江某无权提起第三人撤销之诉。选项A错误。
《民事诉讼法》第234条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。据此,案件已进入执行程序,案外人江某因对作为执行标的的挖掘机享有部分所有权,其有权提出执行标的异议。选项B正确。法院判决邱某向季某还钱,而法院的执行标的是挖掘机,这属于与原判决、裁定无关的情形,案外人江某的执行标的异议如被驳回,应提出执行异议之诉。选项C正确。
《民诉解释》第420条第1款规定,必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的,可以根据《民事诉讼法》第207条第8项规定,自知道或者应当知道之日起6个月内申请再审,但符合本解释第421条规定情形的除外。据此,如果案外人直接申请再审,则案外人必须是遗漏的必要共同诉讼人,否则案外人只能先提出执行标的异议,异议被驳回后,原裁判有错误,案外人才能申请再审。本案中,江某与邱某虽为挖掘机的共同产权人,但就邱某与季某的借款合同诉讼,根本与江某无关,江某不是必要共同诉讼人,因此,江某当然不能以遗漏的必要共同诉讼人身份直接申请再审。选项D错误。
36. 昌明有限责任公司于2018年1月成立,倪某、白某、姚某、聂某分别持股33%、30%、22%、15%。该公司的下列决议在作出时有效的是:______
A.经全体股东一致表决同意为股东姚某担保100万元债务
B.经倪某、姚某和聂某表决同意,将章程中的每届董事任期修改为5年
C.经白某、姚某表决同意,2018年不进行利润分配,倪某由于突发疾病未参与该项表决,聂某表示反对
D.公司董事会在2018年12月1日通知各股东于翌日召开股东会,对2019年公司财务预算方案进行表决,获倪某、姚某表决同意,白某和聂某由于在外地未能参与
A
B
C
D
ACD
[考点] 公司决议
[解析] 本题旨在考查公司决议效力的相关知识点。考生应当熟练掌握公司决议无效和可撤销的具体规定、特别决议的具体情形。对于选项A,考生易混淆轻微瑕疵决议和可撤销决议的情形。对于选项B,考生易因不熟悉每届董事任期的限制而错选。选项C和选项D内容相似,但选项C属于有效协议,选项D属于可撤销协议,在未被撤销前,其决议有效。
选项分析:
A选项考查轻微瑕疵决议的效力。《公司法司法解释(四)》第4条规定:“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议,符合民法典第八十五条、公司法第二十二条第二款规定的,人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的,人民法院不予支持。”尽管公司对股东姚某担保100万元的决议表决没有回避姚某,但该决议表决在剔除姚某22%股份后,经其他股东表决权一致通过,属于会议表决方式存在轻微瑕疵,并没有对决议产生实质性影响,则决议有效,选项A当选。
B选项考查无效决议的情形。《公司法》第22条第1款规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”第45条第1款规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。”尽管修改公司章程需要经代表三分之二以上表决权的股东通过,但由于董事会每届任期不得超过3年,选项B决议内容违反法律规定,则其无效,选项B不当选。
C选项考查有效决议的情形。《公司法》第43条第2款规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”公司利润分配的决议事项属于一般决议,经代表半数以上表决权的股东通过即可,倪某未参与表决不影响该决议效力,选项C涉及的决议有效,选项C当选。
D选项考查可撤销决议的效力。《公司法》第22条第2项规定:“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”第41条第1款规定:“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”昌明有限公司董事会由于通知召开股东会的时间不符合法律规定,属于股东会会议召集程序存在瑕疵,故对批准2019年公司财务预算方案的决议为可撤销决议,在该决议未被撤销前,其效力有效。选项D当选。
37. G省高院审理某贩毒案件,在五个小时庭审中,审判长秦法官三次打断辩护律师发言,并呵斥辩护律师“水平不够,抓不住重点”。关于秦法官的行为,下列表述错误的是:______
A.在庭审中打断律师发言违反法律规定
B.侵犯了律师参加法庭辩论的执业权利
C.违反“保证司法公正”的职业道德要求
D.违反“恪尽职守、勤勉尽责”原则
A
B
C
D
ABCD
[考点] 法律职业道德、法官职业道德的主要内容(维护司法形象)、律师(律师的权利和义务)
[解析] 本题以真实事件为素材,重点对法律职业道德基本准则、法官职业道德的主要内容等知识点予以综合考查。解题的关键在于准确判断题干中秦法官行为有何不妥之处 题干中秦法官有打断律师发言以及呵斥律师两项行为,应结合职业道德规范分别予以认定、从题干给定的有限信息看,法官打断律师发言是否适当难以准确判断,但法官呵斥律师的言辞显然是不尊重律师,这是正确解答本题的关键。
选项分析:
最高人民法院、司法部《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》第1条规定,对于律师在法庭上就案件事实认定和法律适用的正常发问、质证和发表的辩护代理意见,法官不随意打断或者制止;但是,攻击党和国家政治制度、法律制度的,发表的意见已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人,故意扰乱法庭秩序的,审判长或者独任审判员可以根据情况予以制止。律师明显以诱导方式发问,公诉人提出异议的,审判长或者独任审判员审查确认后,可以制止。据此,法律规定法官不得随意打断律师发言,而非不能打断律师发言。A选项表述过于绝对,错误,当选。
从题干表述看,整个案件庭审时长达到五个小时,虽有打断发言及呵斥律师的情形,但难以直接得出律师的法庭辩论权利被侵犯的结论。B选项表述过于绝对,错误,当选。
“保证司法公正”主要体现在法官在办案过程中应遵守程序规则,确保裁判结果正确。题干案例显然与此并无直接关系。题干中秦法官打断律师发言,难以直接判断是否存在不当。关键是法官呵斥律师的言语,不够尊重律师。其行为直接违反了“坚持司法为民”中“尊重当事人和其他诉讼参与人”的要求。C选项表述错误,当选。
“互相尊重,相互配合”要求法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人发表的意见;除非因维护法庭秩序和庭审的需要,开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言;使用规范、准确、文明的语言,不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。据此,法官打断律师发言,使用贬损性言辞呵斥律师,显然违反了“互相尊重,相互配合”的原则。D选项表述错误,当选。
38. 甲市监察机关接到举报,反映该市中院法官王某收受贿赂。甲市监察机关立案调查后,决定对王某采取留置措施,在留置期间甲市检察机关接到王某涉嫌徇私舞弊减刑的举报。关于本案的办理,甲市监察机关的下列做法正确的是:______
A.对王某采取留置措施后,应当在24小时以内通知王某所在单位和家属
B.可以决定延长一次留置期限,延长时间不得超过3个月
C.应当将王某涉嫌徇私舞弊减刑一并立案调查
D.如留置期间王某突发疾病死亡,可提请甲市检察院提出没收违法所得的申请
A
B
C
D
D
[考点] 监察法、管辖
[解析] 监察法是近年考查的热点问题,尤其是和刑事诉讼有关联的部分应重点准备。
选项分析:
根据《监察法》第44条的规定,对被调查人采取留置措施后,应当在24小时以内,通知被留置人员所在单位和家属,但有可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后,应当立即通知被留置人员所在单位和家属。因此,A选项说法错误。
根据《监察法》第43条的规定,监察机关采取留置措施,应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施,应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施,应当报国家监察委员会备案。留置时间不得超过3个月。在特殊情况下,可以延长一次,延长时间不得超过3个月。省级以下监察机关采取留置措施的,延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的,应当及时解除。本题中,甲市监察机关需要延长留置期限的,应报上一级监察机关批准,所以B选项说法错误。
徇私舞弊减刑属于可以由检察院立案侦查的案件,但根据《检察规则》第17条的规定,人民检察院办理直接受理侦查的案件,发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关管辖的职务犯罪线索的,应当及时与同级监察机关沟通。经沟通,认为全案由监察机关管辖更为适宜的,人民检察院应当将案件和相应职务犯罪线索一并移送监察机关;认为由监察机关和人民检察院分别管辖更为适宜的,人民检察院应当将监察机关管辖的相应职务犯罪线索移送监察机关,对依法由人民检察院管辖的犯罪案件继续侦查。由此可见,由于王某已处于监察委立案调查阶段,检察机关应当将线索移送监察机关,但是并不意味着监察机关应当一并立案调查,如果监察机关认为由检察机关立案侦查更为适宜的,也可以由检察院立案侦查,在侦查终结和调查结束时,协调移送。C选项说法错误。
根据《监察法》第48条的规定,监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中,被调查人逃匿或者死亡,有必要继续调查的,经省级以上监察机关批准,应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。因此,由甲市监察委向甲市检察院提出没收违法的申请是正确的。D选项说法正确。
39. 甲因故与王某发生冲突,持棍殴打并致王某昏迷,后同样与王某有过节的乙路过,便从甲手中接过木棍击打王某,甲坐在边上未阻止。后王某死亡,且无法查清伤亡结果由谁造成。对此,下列说法正确的是:______
A.如果否认承继的共犯概念,则乙需要承担故意伤害致死的责任
B.如果否认承继的共犯概念,则乙无需承担故意伤害致死的责任
C.如果承认承继的共犯概念,则乙需承担故意伤害致死的责任
D.如果承认承继的共犯概念,则甲需要承担故意伤害致死的责任
A
B
C
D
BD
[考点] 承继的共同犯罪、存疑时有利于被告原则
[解析] 本题主要考查考生对承继的共犯概念的理解,命题者加上了事实存疑时相关问题的处理承继的共犯概念本身就具有一定的难度,加上事实存疑问题的处理,使得本题颇具难度但考生需要把握的一点是,按照通说的因果共犯论,仅在行为与结果存在因果关系时,才需要负责 明白这一点后,再结合事实存疑要有利于被告的原则,便不难得出本题答案。
选项分析:
如果否认承继的共同犯罪概念,则需要个别性地考查后加入行为人的个人行为与结果之间的因果关系。由于无法查清是否由乙的行为造成了死亡结果,因此乙无需承担故意伤害致死的责任。A项错误。
否认承继的共犯概念,由于无法查清王某的死亡结果是否确实由乙造成,完全可能由甲的行为造成,因此,乙无需承担故意伤害致死的责任。B项正确。
如果承认承继的共犯概念,那么乙需要对自己加入之后造成的不法结果负责,而无需对自己加入之前的不法结果负责。由于无法查清死亡结果到底是在乙加入之前或之后造成,根据事实存疑有利于被告的原则,需要推定死亡结果在乙加入之前便造成。据此,即便承认承继的共犯概念,乙也不需要负故意伤害致死的责任。C项错误。
如果承认承继的共犯概念,则甲无论如何都要承担故意伤害致死的责任,因为王某的死亡后果只能是两种情形:如果王某的死亡结果在乙加入之前便造成,则甲成立故意伤害致死;如果王某的死亡结果是在乙加入之后造成,由于甲与乙在乙加入阶段属于共同犯罪,不法结果当然要归责于甲,所以甲也成立故意伤害致死。因此,无论如何甲都成立故意伤害致死。D项正确。
40. 在魏某涉嫌故意杀人案的庭审过程中,公诉人当庭宣读了汪某的证词:“当天(案发时)早上7点,我被吵架的声音惊醒了。拉开窗帘,我看到对面阳台上一男一女正在吵架,突然男的一把抓住女的就把她从阳台上推下去了。我当时被吓得大叫起来,那个男的朝我看过来,我看到就是魏某。”对此,下列说法正确的有:______
A.该证据属于直接证据
B.该证据属于传闻证据
C.如法庭通知汪某出庭作证,汪某无正当理由拒不出庭,该份证词不得作为证据使用
D.如法庭通知汪某出庭作证,汪某无正当理由拒不出庭,经院长批准,可处以15日以下的拘留
A
B
C
D
AB
[考点] 证据的分类、证人出庭
[解析] 本题以小案例的形式综合考查了证据的分类以及证人出庭的相关规定此题比较灵活,解题时需要考生认真阅读题干,把握住证言的核心意思。同时,留意选项中一些陷阱表述。
选项分析:
从证言内容可知,通过该证词可以证明什么人实施了何种犯罪行为,换言之,可以通过这一证词证明案件的主要事实,因此属于直接证据。A选项说法正确。
B选项解题的关键在于,该证言并不是证人出庭提供,而是由公诉人宣读其庭前所作的询问笔录,因此属于传闻证据。B选项说法正确。
根据《刑诉法》第192条的规定,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。但是,对于证人不出庭的则无此规定。所以C选项说法错误。
根据《刑诉法》第193条的规定,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以10日以下的拘留。所以,D选项说法错误,注意与违反法庭秩序的处罚相区别。
不定项选择题
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深色:已答题 浅色:未答题
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