五、法条分析题1. 《合同法》第115条规定:当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
请根据该法律规定回答下列问题:
(1)定金的特征。
(2)违约定金的效力。
(3)违约定金和预付款的区别。
(4)甲、乙订有一合同,后甲交10万元定全给乙。如果甲违约,应如何处理定金?如果乙违约,应如何处理定金?
(5)甲、乙订立大料买卖合同,约定:甲向乙交付5吨大料,货款为40万元,乙向甲支付定金4万元;如果任何一方不履行合同应支付违约金6万元。如果甲到期拒绝交付大料,则乙如何最大限度保护自己的利益?
(1)①定金属于约定担保方式,当事人可以约定定金数额,但不得超过主合同标的额的20%。②定金属于金钱担保,具有多重效力。③定金合同是实践合同,从交付定金之日起生效。④定金合同具有从属性,主合同不成立或者无效,定金合同随之不成立或者无效。
(2)①担保债务的履行。②可以证明合同成立。③违约定金具有预先给付的作用,在合同履行的情形下,定金可以视为预付款。
(3)①性质不同。违约定金是一种担保方式;预付款是一种支付手段。②效力不同。违约定金具有证明合同成立及预先给付的作用,预付款无此作用。③功能不同。违约定金具有制裁功能;预付款无此功能。
(4)①如果甲违约,甲交付的10万元归乙。②如果乙违约,乙应当支付20万元给甲。
(5)因定金和违约金不能并行适用,因此,乙请求甲支付违约金6万元,同时依据不当得利请求甲返还支付的定金4万元。
[解析] 定金与违约金
六、案例分析题1. 被告人刘某在某住宅区行窃时,被张某撞见。张某见状大声呼喊:“抓贼”,被告人刘某用木棒将张某击倒在地,携赃物逃跑。
问:对刘某应如何定罪?理由何在?
(1)对刘某应定抢劫罪。
(2)刘某行窃时被人发现,为携带赃物逃跑,将发现人以暴力击昏,其行为完全具备由盗窃罪转化为抢劫罪的所有特征,即犯盗窃罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应当以抢劫罪从重论处。所以,刘某的行为构成了转化型的抢劫罪。
民法学
十、辩析题1. “抵押物价值减少的,抵押人应当提供财产价值相当的担保作为抵押物的代替物,这是由抵押权的物上代位性所决定的。”试用担保物权理论对该说法加以辨析。
该说法不完全正确。该说法反映了抵押权的从属性、不可分性和物上代位性特征。从属性,是指抵押权从属于债权。不可分性,是指债权人在全部债权受清偿前,可就抵押物的全部行使其权利。物上代位性,是指担保物权的设定是以担保物的价值能够担保主债权的实现为条件,而并不注重担保物的实际形态和性质如何。
(2)如果抵押物因意外原因全部灭失的,基于抵押权的物上代位性,该毁损、灭失的财产所获得的赔偿金成为抵押物的代替物。
(3)不可分性表明,债权人在全部债权受清偿前,得于担保物整体上主张权利。在抵押物价值减少的情形下,只要不是债务人故意造成财产价值减少的,剩余的抵押财产仍然具有担保作用,担保物的部分变化均不影响担保物权的整体性,这是由抵押权的不可分性决定的,而不是由物上代位性决定的。如果恶意使得抵押物的价值减少的,抵押人应当提供财产价值相当的担保,恢复抵押物的价值,这是由抵押权的从属性决定的,而不是由物上代位性决定的。
(4)可见,该说法在表述上没有区分债务人故意、非故意和意外原因导致抵押物毁损、灭失的情形,从而混淆了抵押权的从属性、不可分性和物上代位性,因此是不完全正确的。
十一、法条分析题1. 《侵权责任法》第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”。请用民法原理分析该条法律规定。
(1)本条是民事责任的归责原则的规定。(2)本条规定了过错归责原则和过错推定归责原则。(3)过错责任的归责原则,是指以民事主体存在主观过错作为承担民事责任的判断标准,即“无过错,无责任”。(4)在过错归责原则下,过错是民事责任的决定性构成要件,同时是确定民事责任范围的重要依据。所谓过错,只指行为人实施违法行为的时候,对于其行为可能会导致的后果所具有的心理状态。主要包括故意和过失两种类型。(5)过错推定归责原则也是过错归责原则,只不过要事先根据法律规定推定行为人有过错,行为人如果想不承担责任,就需要证明自己没有过错。