三、简答题1. 简述法律禁止作为保证人的主体。
(1)国家机关。但是,经过国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行担保的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。(3)企业法人的分支机构、职能部门。但是,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
2. 简述保证合同的主要条款。
(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证的范围;(5)保证的期间;(6)双方认为需要约定的其他事项。
3. 简述保证期间的规定。
(1)在一般保证中,如果保证合同明确约定了保证期间,按照其约定;如果没有约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(2)在连带责任保证中,如果保证合同明确约定了保证期间,按照其约定;如果未约定期限,保证期间为主债务履行届满之日起6个月。(3)约定不明确,保证期间为主债务届满之日开始起2年。(4)保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
4. 简述物的担保与人的担保的选择规则。
同一债权既有物的担保,又有人的保证。按照《物权法》第167条的规定,担保合同中可以约定债权人首先执行哪一种担保。如果没有约定,或者约定不明的,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
5. 简述保证人的补偿权利。
保证人有两项特殊补偿权利:(1)追偿权,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。(2)代位追偿权,债权人在法院受理债务人破产案件后未申报债权的,保证人可以参加破产财产的分配,预先行使追偿权。
6. 简述禁止抵押的财产包括的内容。
《担保法》和《物权法》规定了一些财产禁止设定抵押担保,这些财产包括:(1)土地所有权。(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权,但法律许可抵押的除外。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。(5)依法被查封、扣押、监管的财产。(6)依法不得抵押的其他财产。
7. 简述抵押合同内容。
抵押人和抵押债权人应当以书面形式订立抵押合同,抵押合同应当包括以下内容:(1)被担保的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(4)担保的范围;(5)当事人认为需要约定的其他事项。
8. 简述抵押物孳息的所有权归属问题。
对于抵押物孳息的所有权归属问题,担保法规定:(1)债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。(2)如果抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人,抵押权的效力不及于该孳息。(3)抵押权人收取孳息时,应当先用孳息充抵收取孳息的费用。
9. 简述同一财产向两个以上债权人抵押时,债权人的清偿顺序。
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿,不区分抵押合同订立的时间先后。
10. 简述质权人对质物的保管责任内容。
(1)质权人负有妥善保管质物的义务,质权人不能妥善保管质物致使其灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。(2)质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存或者要求提前清偿债权而返还质物。(3)质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
11. 简述权利质押的出质登记。
(1)以基金份额和上市公司股票出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;非上市交易的股权出质,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。(2)以注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。(3)以应收账款出质的,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。目前,我国的信贷征信机构由中国人民银行管理。
四、论述题1. 试述担保的形式与分类。
(1)物的担保与人的担保:物的担保是指以特定财产作为保障债权的手段,当债务人不履行到期债务时,债权人有权就担保财产优先受偿。抵押、质押、留置等都属于物的担保。人的担保是以保证人的信用来担保债的履行。保证这种担保形式属于人的担保。(2)单一担保与最高额担保:这是按照担保的运作方式进行的分类。单一担保是指对单个主合同项下的某一特定金额的债权提供的担保。最高额担保,是指对一定期限内连续发生的多个债权,在预先确定的最高限额内提供的担保。(3)担保与反担保:我国《物权法》第171条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。”反担保是指债务人对为自己的债权人提供担保的第三人提供的担保,又称为“担保的担保”,其功能是保障第三人将来承担担保责任后,能够顺利实现对债务人的追偿权。
2. 试述当担保合同本身无效,主合同有效时法律处理规则。
保证合同是债权人与保证人之间的合同。主合同有效而保证合同无效,通常意味着债权人或保证人中至少有一方是有过错的。这里存在三种情况:(1)如果债权人无过错,仅保证人有过错,则保证人需要与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。(2)如果仅债权人有过错,而保证人无过错的,如主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证,则保证人不承担责任。(3)如果债权人、担保人都有过错的,各承担一部分责任,其中,担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。