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民事诉讼法学自考真题2013年01月
第一部分 选择题
一、单项选择题
(在每小题列出的四个备选项中只有一个是最符合题目要求的)
1. 人民法院和当事人之间民事诉讼法律关系的客体为______
A.案件的事实
B.实体权利请求
C.案件的事实与实体权利请求
D.裁判行为
A
B
C
D
C
[考点] 民事诉讼法律关系的客体
[解析] 人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象,是案件的事实和实体权利请求。当事人要求人民法院查明案件事实,通过裁判保护其合法权益;同时,当事人也有责任提供证据,证明案件事实,进而支持其实体权利请求。而人民法院的主要职责就在于查明案件事实,对当事人的诉讼请求作出裁判。
2. 请求公开致歉之诉属于______
A.给付之诉
B.确认之诉
C.形成之诉
D.变更之诉
A
B
C
D
A
[考点] 给付之诉
[解析] 给付之诉,是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定的民事给付义务的诉。例如,请求付款之诉,返还财产之诉,修缮房屋之诉等。给付之诉的特点是:其一,给付之诉的目的在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务;其二,给付之诉的判决具有执行性,负有义务的一方当事人不履行生效裁判所确定的义务时,法院可依法强制执行。请求公开致歉之诉,根据给付的内容,属于行为给付之诉。
3. 甲向法院起诉,要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中,借款事实得以认定,同时,法院还查明乙逾期履行还款义务近一年,法院遂根据银行同期定期存款利息,判决乙还甲借款本金2万元,利息520元。关于法院对该案判决的评论,下列选项正确的是______
A.该判决符合法律规定,实事求是,全面保护了权利人的合法权益
B.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的处分原则
C.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的辩论原则
D.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的平等原则
A
B
C
D
B
[考点] 处分原则
[解析] 《民事诉讼法》规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即人民法院只能就当事人请求裁判的事项进行裁判,对于当事人没有请求的事项,不能作出裁判,这是司法被动性、当事人处分权的体现。”本题中,法院就当事人未提出的事项——利息问题进行裁判,实际上是违反了民事诉讼的处分原则,正确答案是B。
4. 关于合议庭评议案件,下列表述正确的是______
A.审判长意见与多数意见不同的,以审判长意见为准判决
B.陪审员意见与审判员意见不一致的,原则上应按审判员意见判决
C.合议庭意见存在分歧的,也可提交院长审查决定
D.审判人员的不同意见均须写入笔录
A
B
C
D
D
[考点] 合议制度
[解析] 合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。
5. 民事审判权中最基本和最核心的内容是______
A.立案决定权
B.调查取证权
C.民事裁判权
D.诉讼指挥权
A
B
C
D
C
[考点] 民事审判权的内容
[解析] 民事裁判权,是民事审判权中最基本和最核心的内容,它是指法院在民事诉讼中,就案件的程序问题和实体问题作出处分的权力。
6. 下列属于民事诉讼特有原则的是______
A.检察监督原则
B.人民调解原则
C.独立审判原则
D.使用本民族语言文字进行诉讼原则
A
B
C
D
B
[考点] 民事诉讼法特有原则
[解析] 民事诉讼法特有原则是指根据民事诉讼法自身特点,仅在民事诉法中特别加以规定,反映民事诉讼制度的特殊原理和特殊规律的原则。包括:(1)诉讼权利平等原则;(2)自愿、合法调解原则;(3)辩论原则;(4)处分原则;(5)支持起诉原则;(6)同等原则与对等原则;(7)人民调解原则。ACD是诉讼制度的共同原则。
7. 原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由______
A.原告所在地人民法院管辖
B.被告所在地人民法院管辖
C.几个有管辖权的人民法院的上一级人民法院管辖
D.最先立案的人民法院管辖
A
B
C
D
D
[考点] 共同管辖
[解析] 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。
8. 人民法院审理对民事判决的上诉案件,审理期限为______
A.1个月
B.3个月
C.6个月
D.12个月
A
B
C
D
B
[考点] 二审的审理期限
[解析] 人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。
9. 无独立请求权的第三人可能享有的诉讼权利是______
A.上诉权
B.对本诉讼案件管辖权提出异议
C.放弃、变更本诉讼的诉讼请求
D.承认本诉讼的诉讼请求
A
B
C
D
A
[考点] 无独立请求权第三人的诉讼地位
[解析] 无独立请求权的第三人是当事人的一种,依法有当事人的诉讼权利和义务。当然,无独立请求权的第三人作为当事人的一种,由于其参诉的特殊性,与本诉当事人相比,诉讼权利受到了一定的限制,如无权提出管辖权异议,无权承认和放弃诉讼请求等。根据《民事诉讼法》规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。因此,A正确,对法院判决承担民事责任不服,可以上诉。
10. 当事人不得申请再审的判决是______
A.解除收养关系的判决
B.给付劳动报酬的判决
C.给付医疗费的判决
D.解除婚姻关系的判决
A
B
C
D
D
[考点] 申请再审的对象
[解析] 当事人申请再审的对象应当是已经作出生效的判决、裁定或调解书。当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。这是因为判决离婚的案件,当事人存在复婚或再婚的自由,进行再审没有必要或不合理。
11. 对于调解制度,下列理解错误的是______
A.人民法院进行调解,必须遵循自愿、合法的原则
B.调解既可适用于一审程序,也可适用于二审及再审程序
C.当事人对生效的调解书不能提出上诉
D.当事人对生效的调解书不能以任何理由申请再审
A
B
C
D
D
[考点] 法院调解
[解析] 人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。法院调解贯穿于法院审判的全讨程,无论一审、二审抑或再审,只要是判决作出前,均可调解。上诉对象针对依法允许上诉的未生效判决裁定。当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。D项错误。
12. 以下对民事诉讼中期日的表述,正确的是______
A.期日是法院实施审判行为的时间
B.期日是当事人实施诉讼行为的时间
C.期日只有法定期日
D.期日只有指定期日
A
B
C
D
D
[考点] 期间、期日的区别
[解析] 在民事诉讼中,法律对诉讼活动时间方面的要求,除期间外,还有期日。所谓期日,是指当事人及其他诉讼参与人与法院会合进行诉讼行为的时间。AB说法不全面。期间有法定期间和指定期间之分,而期日只有指定期日一种。C项错误。
13. 对于鲜活食品的保全,应当采取的措施是______
A.查封
B.扣押
C.冻结
D.变卖后保存价款
A
B
C
D
D
[考点] 财产保全的措施
[解析] 《民诉意见》第99条规定:“人民法院对季节性商品,鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。”
14. 以下关于转交送达的表述,正确的是______
A.法院无法直接送达当事人的,可以委托当事人所在的单位转交送达
B.受送达人是军人的,法院应当转交送达
C.法院将诉讼文书交由法人的收发室签收的,属于转交送达
D.法院将诉讼文书交由当事人的诉讼代理人签收的,属于转交送达
A
B
C
D
B
[考点] 转交送达
[解析] 转交送达是在受送达人身份比较特殊,不宜或不便采用直接送达的情况下所使用的一种送达方式。故A错误。根据《民事诉讼法》规定,转交送达有以下三种情形:(1)受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交;(2)受送达人被监禁的,通过其所在监所转交;(3)受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。B说法正确。CD属于直接送达。
15. 以下关于行为保全的说法,正确的是______
A.行为保全适用于财产纠纷案件
B.当事人申请行为保全必须提供担保
C.行为保全只能因当事人申请而开始
D.当事人不服法院关于行为保全裁定的,可以提起上诉
A
B
C
D
C
[考点] 行为保全
[解析] 行为保全的适用对象,一般限于金钱请求以外的请求权。通常是请求相对人为一定行为或者不为一定行为,例如停止侵害、排除妨碍、消除危险的请求权,所有物返还请求权,买卖标的物给付请求权等。A项错误。人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。B正确。C诉前行为保全,只能由当事人申请而开始。裁定适用于下列范围:(1)不予受理;(2)对管辖权有异议的;(3)驳回起诉;(4)保全和先予执行;(5)准许或者不准许撤诉;(6)中止或者终结诉讼;(7)补正判决书中的笔误;(8)中止或者终结执行;(9)撤销或者不予执行仲裁裁决;(10)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(11)其他需要裁定解决的事项。第(1)项第(3)项裁定,可以上诉。故D项错误。
16. 下列关于简易程序的表述,正确的是______
A.适用简易程序审理案件,仍应严格划分法庭调查、法庭辩论两个步骤
B.适用简易程序审理案件,必须一次开庭和当庭宣判
C.适用简易程序审理的案件为简单民事案件
D.适用简易程序审理民事案件时,审判组织一律采用独任制
A
B
C
D
D
[考点] 简易程序
[解析] 简易程序,整个案件的审理过程阶段性不像普通程序那样明显,法庭调查、法庭辩论两个步骤可以结合进行。简易程序是基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件,以及非简单之民事案件的当事人基于程序选择权所适用的简便易行的诉讼程序。简单的民事案件由审判员一人独任审理。适用简易程序审理的民事案件,应当一次开庭审结,但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。适用简易程序审理的民事案件,除人民法院认为不宜当庭宣判的以外,应当当庭宣判。故D项正确。
17. 关于支付令,下列说法正确的是______
A.法院送达支付令债务人拒收的,不能采取留置送达
B.债务人提出支付令异议的,法院无须审查异议理由客观上是否属实
C.债务人收到支付令后在法定期间书面提出清偿期限的不同意见,支付令失效
D.支付令送达后即具有强制执行力
A
B
C
D
B
[考点] 支付令
[解析] 督促程序法定的适用条件要求支付令能够送达债务人,适用直接送达和留置送达。《民诉意见》第221条规定,人民法院无须审查异议是否有理由,只审查是否具备支付令异议的成立条件。支付令异议的成立条件要求异议必须针对债权人的请求,即异议应针对债务本身,如果债务人的异议只是陈述自己无力偿还债务或对清偿期限、清偿方式等提出不同意见,则异议不能成立。支付令要具有既判力和强制执行力必须满足“债务人自收到支付令之日起15日内,既不清偿债务又不提出书面异议或异议被驳回”这一条件。
18. 齐某起诉宋某要求返还借款8万元,法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票,因被告宋某不在家,宋某的妻子代其签收了传票。开庭时,被告宋某未到庭。经查,宋某已离家出走,下落不明。关于法院对本案的处理,下列选项正确的是______
A.法院对本案可以进行缺席判决
B.法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票
C.法院应当通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼
D.法院应当裁定中止诉讼
A
B
C
D
A
[考点] 送达、缺席判决与中止诉讼
[解析] 送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交给他的同住成年家属签收。本题中,诉讼文书开始送达的时候,并没有说此时被告下落不明,只是不在家,他的妻子代其签收了传票,已经完成了送达。被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。法院对本案可以进行缺席判决。因此,A项正确。法院已经对宋某进行了送达,不因审理时下落不明而重新公告送达。因此,B项错误。法院没有通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼的义务。因此,C项错误。有下列情形之一的,中止诉讼:(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。本案不属于中止诉讼的情况,因此,D项错误。
19. 在基层人大代表换届选举中,村民刘某发现选举委员会公布的选民名单中遗漏了同村村民张某的名字,遂向选举委员会提出申诉。选举委员会认为,刘某不是本案的利害关系人无权提起申诉,故驳回了刘某的申诉,刘某不服诉至法院。下列选项错误的是______
A.张某、刘某和选举委员会的代表都必须参加诉讼
B.法院应该驳回刘某的起诉,因刘某与案件没有直接利害关系
C.选民资格案件关系到公民的重要政治权利,只能由审判员组成合议庭进行审理
D.法院对选民资格案件作出的判决是终审判决,当事人不得对此提起上诉
A
B
C
D
B
[考点] 选民资格案件
[解析] 选民资格案件审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。本案中,刘某是起诉人,张某是有关公民,另加上选举委员会的代表都必须参加诉讼。因此,A项正确。公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。据此可知,只要是公民,如果对选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定不服的,就可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。本案中,刘某是同村的合法公民,他有权对选举委员会的处理决定向法院提起诉讼。因此,B项错误。选民资格案件、由审判员组成合议庭审理,且实行一审终审。因此,CD项正确。
20. 法院对于诉讼中有关情况的处理,下列做法正确的是______
A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前,法院依法对甲、乙进行了传唤,但开庭时乙未到庭,也未向法院说明理由。法院裁定延期审理
B.甲、乙人身损害赔偿一案,甲在前往法院的路上,胃病发作住院治疗。法院决定延期审理
C.甲诉乙离婚案件,在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理
D.原告在诉讼中因车祸成为植物人,在原告法定代理人没有确定的期间,法院裁定终结诉讼
A
B
C
D
B
[考点] 民事诉讼程序
[解析] 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。据此可知,A项属于缺席判决的情况,而非延期审理的情况。因此,A项错误。必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的,可以延期开庭审理。据此可知,B项中的当事人甲因胃病发作住院而无法出庭应诉的属于有正当理由不能到庭的情况,法院决定延期审理没有错误。因此,B项正确。离婚案件一方当事人死亡的,终结诉讼。据此可知,C项中的情况属于诉讼终结的情况,而非按撤诉处理的情况。因此,C项错误。一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的,诉讼中止。因此,D项错误。
21. 甲公司因遗失汇票,向A市B区法院申请公示催告。在公示催告期间,乙公司向B区法院申报权利。关于本案,下列说法正确的是______
A.对乙公司的申报,法院只就申报的汇票与甲公司申请公示催告的汇票是否一致进行形式审查,不进行权利归属的实质审查
B.乙公司申报权利时,法院应当组织双方当事人进行法庭调查与辩论
C.乙公司申报权利时,法院应当组成合议庭审理
D.乙公司申报权利不成立时,法院应当直接作出除权判决
A
B
C
D
A
[考点] 公示催告制度
[解析] 法院收到公示催告申请以后,由法官立即审查,并决定是否受理。法官对是否具备公示催告程序的特殊条件,不作实质审查。法官审查时,可以不经言辞辩论,但是必要时可以要求申请人陈述。在申报无效或无人申报时,根据申请人的申请,法院才能作出除权判决。
22. 以下关于执行管辖的说法,正确的是______
A.法院作出的生效判决,可以由被执行人住所地法院执行
B.发生效力的支付令,可以由财产所在地法院执行
C.发生效力的仲裁裁决,可以由被执行人住所地法院执行
D.经我国承认的外国法院生效判决,可以由财产所在地的基层法院执行
A
B
C
D
C
[考点] 执行管辖
[解析] 发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的支付令,由制作支付令的人民法院负责执行。由人民法院执行的其他法律文书,包括仲裁裁决书、公证债权文书,其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行;当事人分别向上述人民法院申请执行的,由最先接受申请的人民法院执行。经我国承认的外国法院生效判决,由作出该裁定书和执行令的中级人民法院执行。故C选项正确。
23. 某法院在执行被执行人的某项财产时,案外人甲提出对该财产享有部分所有权,以下关于本案的表述,正确的是______
A.案外人甲应当向执行法院提出确权诉讼
B.案外人甲应当向执行法院提出异议
C.案外人甲应当向执行法院的上一级法院提出确权诉讼
D.案外人甲应当向执行法院的上一级法院提出异议
A
B
C
D
B
[考点] 案外人异议
[解析] 案外人异议,是指在执行过程中,申请执行人和被申请执行人以外的人对诉讼标的主张实体权利而向人民法院提出的异议。本题中,案外人甲提出对该财产享有部分所有权,属于案外人异议。执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定书送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。可知,是向执行法院提出异议。
24. 以下属于涉外民事诉讼一般原则的是______
A.诉讼权利同等和对等原则
B.辩论原则
C.处分原则
D.诚实信用原则
A
B
C
D
A
[考点] 涉外民事诉讼程序的一般原则
[解析] 涉外民事诉讼程序的一般原则包括六项:(1)适用我国《民事诉讼法》原则;(2)诉讼权利同等和对等原则;(3)信守国际条约原则;(4)尊重外交特权与豁免原则;(5)使用我国通用语言文字原则;(6)委托我国律师代理诉讼原则。
25. 以下关于审判程序与执行程序的关系的说法,正确的是______
A.审判程序是以法院审判权和当事人诉权为基础,执行程序是以法院执行权和当事人诉权为基础
B.审判程序确定当事人之间的权利义务,而执行程序是强制实现当事人之间的权利义务
C.审判权和执行权都由法院的审判组织实施
D.审判程序与执行程序所遵循的原则是相同的
A
B
C
D
B
[考点] 执行程序与审判程序的关系
[解析] 审判程序是以法院审判权和当事人诉权为基础,执行程序是以法院执行权和当事人申请执行权为基础。A选项错误。审判权的行使一般由人民法院的各个审判业务庭负责;而执行权的行使则通常由各个人民法院的执行局负责。故C选项错误。二者有一些共同的基本原则和基本制度,但是民事执行有自己的基本原则,如合法、有限及兼顾被执行人利益原则等。D选项错误。
二、多项选择题
(在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的)
1. 下列案件中,应由原告住所地人民法院管辖的是______
A.在外地上大学11个月且已迁户口至求学地的殷某,对其父提起索要学费诉讼
B.董某对被宣告失踪的丈夫提起离婚诉讼
C.汪某对两年前离开自己独自到英国攻读博士学位的丈夫,在国内提起离婚诉讼
D.已年过七旬的刘某,对因不满开发商现在的促销房价低于自己原购房价,而向开发商提起解除购房合同之诉
E.养父黄老汉,对因犯抢劫罪在某监狱服刑的养子,提起解除收养关系之诉
A
B
C
D
E
BCE
[考点] 一般地域管辖的例外规定
[解析] 对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;(4)对被监禁的人提起的诉讼。根据选项,可知对宣告失踪的人提起离婚诉讼,对不在我国领域内居住的人提起离婚诉讼,对被监禁的人提起的诉讼,均由原告住所地管辖。AD项应由被告住所地管辖。
2. 某购销合同纠纷的当事人,以火车票面上记载的地点和时间为依据,来证明购销合同签订的时间和地点,该火车票属于______
A.直接证据
B.间接证据
C.原始证据
D.书证
E.物证
A
B
C
D
E
BCD
[考点] 证据分类
[解析] 直接证据是能够直接单独地证明案件主要事实的证据,如借据、收据、合同、结婚证等。间接证据是指不能够直接单独地证明案件主要事实,但能和其他证据结合起来,共同证明和确定案件事实的证据,如甲主张乙造成其人身伤害,要求损害赔偿,乙提供一份甲受伤之日自己在外地出差的住宿发票就是间接证据。原始证据未经过任何中间环节,传来证据存在传述、复制、摘抄的过程。因此该火车票属原始证据。书证是以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明案件事实的证据。以火车票票面上记载的地点和时间为依据,来证明购销合同签订的时间和地点符合书证的特点。
3. 以下强制措施中,需要法院院长批准才能适用的是______
A.拘传
B.责令退出法庭
C.罚款
D.拘留
E.训诫
A
B
C
D
E
ACD
[考点] 强制措施的适用条件
[解析] 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
4. 甲公司因乙公司拖欠货款向A县法院申请支付令,经审查甲公司的申请符合法律规定,A县法院向乙公司发出支付令。乙公司收到支付令后在法定期间没有履行给付货款的义务,而是向A县法院提起诉讼,要求甲公司承担因其提供的产品存在质量问题的违约责任。关于本案,下列选项正确的是______
A.支付令失效
B.甲公司可以持支付令申请强制执行
C.A县法院应当受理乙公司的起诉
D.A县法院不应受理乙公司的起诉
E.支付令有效
A
B
C
D
E
AC
[考点] 支付令的效力
[解析] 人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。据此可知,债务人乙公司向发出支付令的A县法院起诉的,构成对支付令的异议,该支付令自行失效,甲公司不可以再持支付令申请强制执行。
5. 在某案件的执行过程中,申请执行人与被申请人达成了和解协议,以下关于该和解协议的效力的表述,正确的是______
A.执行和解协议履行完毕的,执行程序终结
B.执行和解协议没有履行完毕,当事人一方反悔的,另一方可以申请恢复原判决的执行
C.执行和解协议没有履行完毕,当事人一方反悔的,另一方可以申请依执行和解协议强制执行
D.执行和解协议没有履行完毕,当事人一方反悔的,另一方只能向法院起诉,重新取得新的执行依据
E.执行和解协议可以替代原生效判决
A
B
C
D
E
AB
[考点] 执行和解协议有关知识点
[解析] 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。可知,AB正确。CDE错误,当事人之间的和解协议不能代替法院依公权力作出的生效判决。
第二部分 非选择题
三、名词解释题
(每小题4分,共20分)
1. 释明权
释明权,是指在当事人的主张不明确或者有矛盾之时,或者不充分的情况下,法院向当事人提出事实或法律上的相关问题,促使其提供证据或加以说明,以查明案件事实的权能。
2. 当事人
当事人,是指以自己的名义,请求人民法院行使审判权,解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。
3. 拘传
拘传,是指对于必须出庭的被告,经人民法院两次传票传唤,无正当理由拒绝出庭的,人民法院派出司法警察,强制被传换人到庭参加诉讼活动的一种措施。
4. 诉讼终结
诉讼终结,是指因出现法定事由,使诉讼无法进行下去或没有必要继续进行下去,而由法院裁定结束诉讼程序的制度。
5. 执行担保
执行担保,是指在执行过程中,被执行人履行生效法律文书有困难时,经申请执行人的同意,由被执行人或第三人向法院提供担保,人民法院决定暂缓执行的制度。
四、简答题
(每小题6分,共18分)
1. 简要回答辩论原则的主要内容。
辩论原则的主要内容:
(1)确立了当事人的辩论权。
(2)辩论的内容极为广泛。
(3)辩论的表现形式和方式具有多样性。
(4)辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程。
2. 简要回答普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别。
普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别:
(1)诉讼标的数量不同。必要共同诉讼只有一个诉讼标的;普通共同诉讼却至少有两个以上的性质相同的诉讼标的。
(2)共同诉讼人与诉讼标的的关系不同。必要共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利和义务关系;而普通共同诉讼人各自分别与对方有一个独立的诉讼标的存在,在实体上没有共同的权利和义务。
(3)共同诉讼人之间的关系不同。必要共同诉讼人之间紧密相连,不可分割,一人的诉讼行为,只有经全体同意或者认可,才对全体发生效力;普通共同诉讼人之间没有共同的权利义务关系,各自处于独立地位,每个人的诉讼行为由各自负责,不对他人产生法律效力。
(4)是否必须合并审理不同。必要共同诉讼必须合并审理,当事人对诉讼的形式没有选择权;而普通共同诉讼可以合并审理,也可分别审理,当事人对诉讼的形式有选择权。
(5)裁判的作出不同。必要共同诉讼的裁判必须统一作出;而普通共同诉讼的裁判,应当分别作出,对各个共同诉讼人的裁判分别对各个共同诉讼人发生法律效力。
3. 简要回答申请执行的条件。
申请执行的条件:
(1)申请主体只能是生效法律文书所确定的权利人或其权利继受人。
(2)必须以具有给付内容的生效法律文书作为依据。
(3)债务人逾期不履行或者拒绝履行生效法律文书所确定的义务。
(4)申请应当在履行期限届满之日起2年内提出。
(5)申请应当向有管辖权的法院提出。
五、论述题
(本大题15分)
1. 论第二审案件的裁判。
第二审案件的裁判:
(1)对第一审判决提起上诉的案件的裁判。
①驳回上诉,维持原判。二审法院经过审理,认为原判决对上诉请求的有关事实认定清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;②依法改判。二审法院经过审理,认为原判决对上诉请求的有关事实认定清楚,但适用法律错误的,二审法院在确认一审判决认定的事实的同时,依法改判,以纠正原判决在适用法律上的错误。同时,原审判决认定事实错误,或者认定事实不清,证据不足,二审法院可以在查清事实后依法改判。
③发回重审。二审法院经过审理,认为原判决违反《民事诉讼法》规定的程序,可能影响案件正确判决的,可以裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。二审法院经过审理,认为原审法院的判决认定事实错误,或者认定事实不清,证据不足,原则上发回重审,也可以在查清事实后依法改判。发回原审法院重审的案件,仍应按一审程序审理,审理后作出的裁判为一审裁判,当事人不服的仍可以上诉。
④裁定撤销原判,驳回起诉。这种情况仅仅发生于二审法院在审理上诉案件过程中,发现一审法院主管错误的情形,这种情况可以由二审法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。
(2)对第一审裁定提起上诉的案件的裁定。
当事人不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定,可以依法上诉。二审法院对不服一审法院裁定的上诉案件的处理,也一律使用裁定。对于原裁定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确的,裁定驳回上诉,维持原裁定;原裁定认定事实不清或证据不足,适用法律错误的,裁定撤销原裁定,作出正确的裁定。
二审裁判为终审裁判,一经送达当事人,即发生法律效力,当事人不得对裁判进行上诉;不得就同一诉讼标的,以同一事实和理由重新起诉;具有给付内容的裁判,如果义务人拒不履行义务的,该裁判具有强制执行力。
六、案例分析题
(本大题12分)
阅读下列案例材料,然后回答问题。
某省A市B区居民甲与A市C县居民乙因财产纠纷诉至C县人民法院,一审判决甲败诉;甲不服,上诉于A市中级人民法院。二审法院经审理认为一审认定事实不清,裁定撤销一审判决,发回重审。经重审,法院仍判决甲败诉,双方均未再提起上诉。判决生效后的第二个月,甲找到了足以推翻原生效判决的新证据,并向有关法院申请再审,有关法院决定再审。在再审中,有关法院发现原判决遗漏了当事人丙,并通知丙参加诉讼。
问:
1. 本案当事人应当向何法院申请再审? 为什么?
当事人可以向A市中级人民法院申请再审;因为当事人申请再审应当向原审法院的上一级人民法院申请,本案生效判决为C县法院作出的,所以C县法院的上一级法院A市中级法院是当事人申请再审的法定法院。
2. 再审法院应当适用何种程序审理此案? 为什么?
A市中级人民法院应当适用二审程序审理此案;因为本案是一审生效判决,A市中级法院再审属于提审,故应当适用二审程序审理。
3. 丙参加诉讼后,再审法院应当如何处理此案? 为什么?
二审法院应当组织调解,调解不成的裁定撤销一审判决,发回重审;因为本案一审遗漏了必须参加诉讼的必要共同诉讼人丙,二审法院对其请求只能调解不能判决,以保证其上诉利益。
第一部分 选择题一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
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8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
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21
22
23
24
25
二、多项选择题
1
2
3
4
5
第二部分 非选择题三、名词解释题
1
2
3
4
5
四、简答题
1
2
3
五、论述题
1
六、案例分析题
1
2
3
深色:已答题 浅色:未答题
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