论述题1. 联系实际,论述法的效率价值的实现方式。
法的效率价值就是指法所具有或应当具有促进社会财富增长和活动便利并满足人们对物质的需求和便利条件的价值。法律是通过有利于资源优化配置的权利义务分配来实现这一价值的。实现法的效率价值的方式包括:
(1)通过确认和维护人权,调动生产者的积极性,促进生产力的进步。确认和维护人权,使作为主体的人的尊严得到尊重,从而调动人的积极性,促进生产力的提高。
(2)确认并保障主体的物质利益,从而鼓励主体增进物质利益。利益的不断实现和追求是提高生产力、促进经济增长的决定性动机,是社会发展的动力,那么,承认和保护人们的利益,使之成为一种权利,从而激励人们在法的范围内尽其所能地实现物质利益,就成为人类之所以需要法律的一个重要理由。同时,法在承认和保护人们的物质利益的同时,还要权衡和调节各种利益冲突,以便把对立和摩擦减小到最低限度。法的整个运行过程实际上就是对各种利益进行平衡、选择、取舍,并通过权利和义务对这些不同利益进行权威性、规范性调整的过程。
(3)确认和保护产权关系,鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让财产。法在确认财产权的同时,还要创造财产权有效利用的机制,其中最主要的是为财产权的转移提供保障和便利。如果说财产权的法律确认和保障是有效利用资源的必备条件,那么,财产权的可转移性就是有效利用资源的充分条件。
(4)确认、保护、创造最具有效率的经济运作模式,使之容纳更多的生产力。在市场经济模式中,市场把生产者和经营者置于自由竞争、优胜劣汰的境地,为人们施展才能创造了广阔的场所,同时也使资源能够从低效益利用向高效益利用流转。市场经济中的宏观调控则使市场中的竞争摆脱盲目状态,减少生产和经营中的偶然性、任意性、风险性及其他浪费资源的现象。
(5)承认和保护知识产权,使人类创造性的智力成果最大化地发展。把人类创造性智力成果宣布为权利,推动人们进行创造性活动,创造新思想、新知识、新技术。
(6)通过设立法律责任、赔偿与惩罚等机制,使社会上的违法、犯罪行为最大限度地减少,从而使人们的人身安全与社会财富总量不受损害或少受损害,从而使社会效率得到一定程度的保障。
[考点] 法理学
2. 结合2018年宪法修正案关于国家机构的修改论述推进国家治理体系和治理能力现代化及其意义。
(1)国家治理体系和治理能力现代化,是国家治理现代化的具体表现,其核心内含主要是实现国家治理的制度化、程序化、法治化。为推进国家治理体系和治理能力现代化,2018年宪法修正案对国家机构进行了修改,将法律委员会改名为宪法和法律委员会,推进合宪性审查,在法治轨道上加强了宪法监督,实现宪法监督的良法善治。将“中华人民共和国主席、副主席每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届”,修改为“中华人民共和国主席、副主席每届任期同全国人民代表大会每届任期相同”,这有利于强化领导意识,保障国家治理体系和治理能力现代化的协调性、稳定性和连续性。增加设区的市制定地方性法规的规定:“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以依照法律规定制定地方性法规,报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”地方立法作为地方治理的重要手段,通过行使地方立法权,可以修改和废止不合时宜或者有缺陷的制度,补充和完善尚有不足或者需要改善的制度,从而推进地方治理的法治化。因此,增加设区的市制定地方性法规的规定,不仅是完善立法体制的重大举措,也是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。为实现反腐败对公职人员的全覆盖,在国家机构中设立“监察委员会”。在2018年通过的21条宪法修正案中,有11条和监察委员会有关。监察委员会的设立不仅拓宽了人民监督权力的途径,而且是深化国家监察体制改革、健全党和国家监督体系、推进国家治理体系和治理能力现代化的有力举措。
(2)从当前中国社会主义法治的理论与实践的要求来看,法治是国家治理体系和治理能力的重要依托,坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化,是实现良法善治的必由之路。我国宪法是国家的根本大法,是国家制度和法律法规的总依据。因此,必须在宪法范围内和法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。通过宪法法律确认和巩固国家根本制度、基本制度、重要制度,并运用国家强制力保证实施,保障了国家治理体系的系统性、规范性、协调性、稳定性,这有利于充分实现国家和社会治理的有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,最终实现国家治理现代化。
[考点] 中国宪法学
3. 联系我国法治建设的实际,论述全面依法治国的基本原则。
(1)坚持中国共产党的领导。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国的全过程和各方面,是我国社会主义法治建设的一条基本经验。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法,把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来,把党总揽全局、协调各方同人大、政府、监察机关、审判机关、检察机关依法履行职能统一起来,把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来。
(2)坚持人民主体地位。人民是依法治国的主体和力量源泉,人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点,保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务,维护社会公平正义,促进共同富裕。
(3)坚持法律面前人人平等。平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。
(4)坚持依法治国和以德治国相结合。必须坚持一手抓法治、一手抓德治,既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。
(5)坚持从中国实际出发。必须从我国基本国情出发,同改革开放不断深化相适应,总结和运用党领导人民实行法治的成功经验,围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题,推进法治理论创新。汲取中华法律文化精华,借鉴国外法治有益经验,但绝不照搬外国法治理念和模式。
[考点] 法理学
4. 请结合实际,论述影响法律实现的主要因素。
(1)法律实现是指法律的要求在社会生活中转化为现实;法律权利得到保护;法律义务得到履行;法的价值目标得到实现。
(2)影响法律实现的主要因素包括:①国家的阶级本质,以及法律、法规等规范性法律文件反映统治阶级(在社会主义国家是工人阶级领导的广大人民)意志的程度。我国是以工人阶级领导的人民民主专政的社会主义国家,国家的阶级本质决定了我国能够更好地使法律得以实现。我国社会主义法体现了绝大多数人的利益和意志,法的目的是为了建设社会主义物质文明和精神文明,满足人民群众的物质利益和精神上的自由发展,因而能够保证法在社会生活中充分实现。②现行法律与社会生活,归根到底与经济发展相适应的程度。我国社会主义法可以在相当大的程度上和客观规律相一致,和物质生活条件相一致,因而能够体现经济发展的水平。③国家机关活动中贯彻法治原则的程度。国家机关活动中贯彻法治原则至关重要,立法、司法和行政机关在社会生活中贯彻法治原则,能够促进法律的充分实现。④社会成员的法律意识、法律文化水平。社会成员的法律意识和法律文化水平影响着法律实现的程度。社会成员的法律意识和法律文化水平越高,法律实现的程度就越高,反之就越低。因此,应当培养社会主义法律意识,普及法律常识,重视法律教育,使社会成员养成学法、知法、守法、用法的习惯,从而提高法律在社会生活中实现。
[考点] 法理学
5. 试论我国宪法上的通信自由和通信秘密。
(1)通信自由是指公民有根据自己的意愿自由进行通信不受他人干涉的自由。通信秘密是指公民通信的内容受国家法律保护,任何人不得非法私拆、毁弃、偷阅他人的信件。公民的通信包括书信、电话、电报等进行通信的各种手段。它涉及公民的个人生活、思想活动、社会交流等切身利益。因此,保障公民通信自由和通信秘密不受非法侵犯,是公民一项不可缺少的基本自由。我国历部宪法都肯定了公民的这一自由权利。我国的刑法、刑事诉讼法、邮政法等都对此作了相应的规定。公民的通信自由和通信秘密是一项重要的人身权利,我国法律为保障这一权利,作出了具体、详尽的规定,使宪法规定的通信自由和通信秘密得到了具体化。
(2)我国宪法规定,中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。为了保障通信自由和通信秘密,扣押和拆检公民的信件必须遵守以下规定:①只有公安机关和检察机关才有权决定扣押或者拆检公民的有关信件。②扣押或者拆检公民的信件只有两种原因:一是国家安全的需要,二是追查刑事犯罪的需要。③对于扣押的邮件、电报等,经查明不影响国家安全或与犯罪无关,应立即退还原主或交还邮电部门。④需扣押的邮件、电报等,应由人民检察院或公安机关通知邮电部门。⑤对公民个人保存的邮件、电报等,如公安机关或检察机关认为需要检查时,公民有义务交出,如公民拒绝交出,可以强行搜查,但必须出示搜查证件。紧急情况下可以不出示搜查证,但必须记录搜查情况。
(3)宪法所保护的通信自由和通信秘密是一种合法的、正当的通信自由,危害宪法秩序与侵害他人权益的行为不属于通信自由的范畴。为了国家安全与公共利益的需要,可以对通信自由进行适当的限制。当然,这种限制必须基于合理的理由与正当的法律程序,不得侵犯通信自由和通信秘密的实质内容。
[考点] 中国宪法学
6. 联系实际,论述法律与正义的相互关系。
正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映,是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度、事业等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。法与正义的关系主要体现在正义作为法律价值所具有的作用和法律对正义具有保障作用两个方面。
(1)正义作为法律价值的作用。①正义是法律的存在根据和评价标准。一定的正义观不仅是评价人们行为公正与否、善良与否的标准,而且也是评价现实中法律是“良法”还是“恶法”的根本标准和依据。②正义是法律发展和进步的根本动因。正义作为区别良法和恶法的标准,始终是法律进化的精神动力。作为一种社会观念和社会准则,正义不是永恒不变的,不同时代的正义观念具有一定的差异。社会正义观的进步,常常是法制改革的先驱。人们在评价法律是否优良或合理时,总是以特定时代的正义观为标准。正义目标的实现要求严格、明确、公正、公开的程序,正义成为程序法进化的直接推动力量。由于正义的最低要求是相同情况相同对待,所以正义提高了法律的普遍性。同时,正义要求标准的同一性,符合人们对平等的需求,从而推动法律平等的实现。③正义适用于具体的法律实践。正义不仅是法律的评价目标,也是法律的重要组成部分。正义原则已被吸纳为众多法律的法源。在法律实践中,正义由于其内涵的丰富,从而能够弥补法律漏洞,成为纠正法律错误的力量。在法律推理和解释过程中,按照正义要求对法律进行推理和解释也体现了法律的本质目标。在司法实践中,正义也为解决疑难案件提供了依据。
(2)法律对正义的保障作用。①法律通过将社会生活的主要领域及其重要的社会关系纳入法律之内,使正义融入法律规范与制度之中。正义只有通过良好的法律才能实现,良好的法律使正义的原则和要求规范化、明确化,从而实现法治化治理,严格依法办事,全面促进和保障社会正义。②通过法律权利和法律义务机制,将正义要求具体化为权利和义务,公正地、权威地分配资源、社会利益和负担,并设定公正的程序来保障,使实体正义与程序正义得以通过立法来落实。③通过法律实施,发挥法律的特殊强制性,惩罚非正义行为,以促进和保障正义的实现。正义是法律的价值目标,法律是实现正义的手段。由于正义作为社会价值必然会遭到各种形式的侵扰,因此在执法和司法上通过惩罚机制,对非正义行为作出否定性评价,以恢复正义,从而在执法和司法上保障实体正义与程序正义的实现。
[考点] 法理学
7. 试论我国的宪法解释体制。
(1)我国现行宪法的解释属于立法机关解释体制。这种解释体制首先是由1978年宪法予以确认和建立的。1982年宪法再次以根本法的形式确认了宪法解释的机关是全国人民代表大会常务委员会,这与我国的宪政体制相吻合。
(2)由全国人大常委会解释宪法具有一定的合理性:①全国人大作为最高的国家权力机关既有制宪权,也有立法权,而全国人大常委会是全国人大的组成部分,拥有解释宪法的权力,使得宪法解释具有立法性质和普遍的约束力,并使宪法解释工作成为一种经常性的行为。由全国人大常委会行使宪法解释权契合了我国人民主权的理念。在我国,人民是宪法的创制者,只有代表他们行使权力的机关才有资格决定宪法的含义。②从一定意义上讲,全国人大常委会比其他的国家机关更了解宪法的原意和精神,因为宪法的原意和精神是在立宪过程中产生的,且大量的宪法解释问题是在宪法的实施过程中出现的,监督权和解释权的统一有利于保障宪法解释的权威性。③全国人大常委会是经常开展活动的常设性及专门性机关,其组成人员富有政治和社会经验,具有合理的知识结构。④全国人大常委会在工作机制上也比较适宜行使宪法解释权。
(3)我国立法机关解释体制存在的问题:①宪法解释缺乏具体的规范化程序,因此,在我国目前还应当建立和完善一些具体的解释程序,用法律将宪法解释进一步规范化,包括规范宪法解释方式、确立宪法解释原则、强化宪法解释立法、明确宪法解释效力等。②全国人大常委会集立法权、宪法监督权和宪法解释权于一身,不利于权力的监督和制约,因此,在宪法解释主体的设置上需要设立专门的宪法解释机关。③全国人大常委会的宪法解释权长期处于虚置状态,而社会现实中的违宪行为以及与宪法相抵触的规范性文件不在少数。
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8. 试论人民检察院的领导体制。
(1)人民检察院的领导体制实行双重从属制,即最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。最高人民检察院对全国人大及其常委会负责并报告工作,地方各级人民检察院对本级人大及其常委会负责并报告工作。地方各级人民检察院检察长的任免,须报上一级人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会批准,这一规定也体现了双重领导体制。
(2)国家权力机关和人民检察院的关系体现为:最高人民检察院检察长由全国人民代表大会选举和罢免,副检察长,检察委员会委员和检察员由检察长提请全国人民代表大会常务委员会任免,全国人大及其常委会审议最高人民检察院的工作报告,对最高人民检察院进行各种形式的监督等;地方各级人民检察院检察长由本级人民代表大会选举和罢免,副检察长、检察委员会委员和检察员由检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免,地方各级人大及其常委会审议同级人民检察院的工作报告,对检察院的工作进行各种形式的监督等。
(3)上级人民检察院对下级人民检察院的领导主要表现为:①主要组成人员的任免。地方各级人民检察院检察长的任免,须报上一级人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会批准。省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的人民检察院分院检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员,由省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。全国人民代表大会常务委员会和省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据本级人民检察院检察长的建议,可以撤换下级人民检察院检察长、副检察长和检察委员会委员。②业务领导。上级人民检察院对下级人民检察院行使下列职权:认为下级人民检察院的决定错误的,指令下级人民检察院纠正,或者依法撤销、变更;可以对下级人民检察院管辖的案件指定管辖;可以办理下级人民检察院管辖的案件;可以统一调用辖区的检察人员办理案件。下级人民检察院应当执行上级人民检察院的决定;有不同意见的,可以在执行的同时向上级人民检察院报告。
(4)人民检察院内部的领导关系是:人民检察院检察长领导本院检察工作,管理本院行政事务。人民检察院副检察长协助检察长工作。检察官在检察长领导下开展工作,重大办案事项由检察长决定。检察长可以将部分职权委托检察官行使,可以授权检察官签发法律文书。各级人民检察院设检察委员会。检察委员会由检察长、副检察长和若干资深检察官组成,成员应当为单数。检察委员会履行下列职责:总结检察工作经验;讨论决定重大、疑难、复杂案件;讨论决定其他有关检察工作的重大问题。
[考点] 中国宪法学
9. 联系实际,论述社会主义法与社会主义道德的关系。
社会主义法与社会主义道德之间具有极为密切的联系,二者相互渗透,相互作用,相互促进。
(1)社会主义道德对社会主义法的作用。①社会主义道德是社会主义法制定的价值指导。社会主义法的创制以道德为指导,体现了法的合理性、正义性。社会主义道德通过对社会关系和人的行为的正义与非正义的衡量,把它转换为法律上的权利和义务,把合理与否转换为合法与否,构成权利义务关系。如果社会主义立法不以道德为指导,将失去其合理性。社会主义法要保持合法性与合理性的一致,必须以道德为导向。另外,社会主义立法以道德为指导,不能脱离社会现实的道德基础,要受实际道德水平的制约。②社会主义道德对法的实施的促进作用。社会主义法的实施需要国家强制力的保证,也需要社会主义道德的驱动。良好的道德状况有助于法的更有效实现。执法人员执行法律,运用国家强制力,既依靠法律制度的保证,也要有执法人员内在素质的保证,包括道德素质因素。执法人员具有高度的职业道德,公正无私,刚直不阿,有助于正确合法地执行法律。执法人员在“自由裁量权”范围内直接按照合理性原则处理问题时,道德素质更为重要。法律遵守要依靠人民群众的舆论道义支持。道德觉悟的提高是顺利实施法律的重要条件,否则将助长对法律的机会主义态度。社会道德风尚会提高维护社会主义法的自觉性和积极性。③社会主义道德可以弥补社会主义法在调整社会关系方面的不足。对于由于社会主义法不健全而留下的空白,可以由社会主义道德加以弥补。另外,由于社会主义法本身的局限性,对法律不宜调整的社会关系,可以由社会主义道德加以调整。
(2)社会主义法对社会主义道德建设的作用。①社会主义法以法律规范的形式把社会主义道德的某些原则和要求加以确认,使之具有法的属性。遵守法律化的社会主义道德成为法律上的义务,从而使它获得强有力的保障。违反它,既是违反道德规范也是违反法律规范,既要受到道德谴责又要受到法律追究,这样就能够更好地实现社会主义道德。②社会主义法是进行社会主义道德教育的重要方式。由于社会主义法的规范深刻体现了社会主义道德的基本精神和要求,所以通过法律教育和法律实施活动,可以促进社会主义道德,提高人们的道德素质。一般说来,凡是法律所禁止的行为通常也是社会主义道德所谴责的行为,法律所鼓励的行为也是社会主义道德所要求的行为。通过对违法犯罪行为的处理,不仅使人们看到什么行为是法律禁止的,而且也使人们认识到什么行为是道德所谴责的。通过对合法行为的保护和奖励,表扬先进,树立榜样,培养人们的道德观念。因此,社会主义法对道德方面的教育作用,不仅表现在对违法犯罪行为的制裁方面,而且还表现在对先进行为、模范遵守法律的公民的表彰奖励方面。社会主义法对那些为国家和社会作出积极贡献的公民,以及对为保护人民利益和国家财产作出贡献的公民予以奖励,对那些为了公共利益而受到损失的公民给予必要的补偿等,从而鼓励人们的道德行为,培养人们的道德情操,以形成良好的社会风尚。
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10. 联系我国法治建设的实际,论述法律对我国新时期社会发展理念的体现、保障和促进作用。
法律助推五大社会发展理念,体现和保障创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。当前,我国经济发展已经进入新常态,作为社会发展调整器的法律应该积极适应社会的变动,保障和促进新时期的社会发展,这就要求法律体现和保障全新的社会发展理念。
(1)依法实施创新驱动发展战略。将创新摆在第一位,是因为创新是引领发展的第一动力。发展动力决定发展速度、效能、可持续性。对我国这么大体量的经济体来讲,如果动力问题解决不好,要实现经济持续健康发展和“两个翻番”是难以做到的。当然,协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展都有利于增强发展动力,但核心在创新。抓住了创新,就抓住了牵动经济社会发展的“牛鼻子”。
(2)依法增强社会发展的整体协调性。事物是普遍联系的,事物及事物各要素相互影响、相互制约,整个世界是相互联系的整体,也是相互作用的系统。要从客观事物的内在联系去把握事物,去认识问题、处理问题,才能依法增强社会发展的整体协调性。
(3)依法推进人与自然和谐共生的绿色发展观。绿色发展,就其要义来讲,是要解决好人与自然和谐共生问题。人类发展活动必须尊重自然、顺应自然、保护自然,否则就会遭到大自然的报复,这个规律谁也无法违背。因此,依法绿色发展成为必然选择。
(4)依法形成对外开放的发展新体制。我国40多年来的发展成就得益于对外开放。一个国家能不能富强,一个民族能不能振兴,最重要的就是看这个国家、这个民族能不能顺应时代潮流,掌握历史前进的主动权。因此,应依法形成对外开放的发展新体制。
(5)依法践行以人民为中心的共享发展思想。依法践行以人民为中心的共享发展思想,体现了我们党全心全意为人民服务的根本宗旨,体现了人民是推动发展的根本力量的唯物史观。这也符合人民主体地位的法律原则。
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11. 试论法律关系的含义和特征。
法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系,即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如下特征:
(1)法律关系是依法建立的社会关系。这一特征包含四个方面的含义:首先,法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在,就不可能产生法律关系。其次,法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系,其中有些领域是属于法律所调整的,有些是不属于法律调整或法律不宜调整的,还有些是法律所保护的对象,这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。再次,法律关系是法律规范的实现形式,是法律规范的内容(行为模式及法律后果)在现实社会生活中得到的具体贯彻。人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系,既是一种法律关系,也是法律规范的现实状态。最后,法律关系是合法的社会关系,即法律关系是符合法律规范的社会关系。在社会生活中,往往存在着大量的事实关系,它们没有严格的合法形式,甚至完全违背法律。这些事实关系,都不能看作是法律关系,但是又可能与法律适用相关联,是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。
(2)法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系。首先,法律关系属于思想社会关系和上层建筑现象,法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系。法律关系是根据法律规范建立的,而法律规范是国家意志的体现,因此法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。从实质上看,法律关系作为一种社会关系的特殊形式,正在于它体现了国家意志,从这个意义上讲,破坏了法律关系,其实也就违背了国家的意志。其次,法律关系参加者的意志对于法律关系的建立和实现也有着重要的作用。有的法律关系的建立要根据法律关系参加者的意志,如合同法律关系的建立,除了要有一般规定外,签订合同的各方还需要意思表示一致,不能把一方的意思强加给另一方;有的法律关系的建立只需要法律关系参加者一方的意志即可成立,如绝大部分行政法律关系;有的法律关系的产生可以不通过人的意志,而仅由于某种不以当事人的意志为转移的事件发生,如出生、死亡、自然灾害等。在法律关系产生或实现的过程中,国家意志和法律关系参加者的意志是相互作用的,一方面,法律关系参加者的意志必须符合国家意志,否则该法律关系得不到国家的确认和保护,法律关系不可能建立起来。在这个意义上,国家意志对于法律关系的产生和实现起着主导作用。另一方面,体现在法律规范中的国家意志,只有通过法律关系参加者的意志才能实现,否则法律规范所体现的权利和义务就只能是一种抽象的可能性和必然性,不能变成现实,在这个意义上,法律关系参加者的意志对于法律规范中所体现的国家意志的实现又是必不可少的。承认法律关系的意志性,并不能否认它的客观性。其客观性主要表现在:任何法律关系都根源于一定的经济关系,反映一定的经济关系的要求;法律关系作为一定社会关系的特殊形式,除了受经济关系的制约外,还受其他社会关系的制约,反映一定社会关系的性质、内容和发展规律的要求;从法律关系本身来看,其一经形成,就作为一种社会法律现象而存在,并对一定社会关系发生影响。
(3)法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。法律关系属于思想社会关系。法律关系之所以属于思想社会关系,就在于它是根据法律规定而结成的权利义务关系。法律规范与法律关系中都包含着主体的权利与义务,但它们在法律规范和法律关系中的表现形式不同:首先,法律规范中的权利和义务具有可能性,法律关系中的权利和义务具有现实性。法律规范中的权利和义务只是一种可能性,是主体能做和应该做的行为,并不是现实行为,是在假定某种事实发生的情况下,设定主体有什么权利和义务,并不表明主体实际已经有了某种权利和义务。而在法律关系中,主体的权利和义务是现实的,法律规范所假定的事实已经发生,从而使主体之间产生了实际的权利义务关系。因此,法律规范中的权利与义务属于可能性的领域,而法律关系中的权利和义务属于现实性的领域。其次,法律规范中的权利和义务是抽象的,法律关系中的权利和义务是具体的。在法律规范中,主体的权利和义务是针对同一类人、同一类行为的,凡是出现法律规范所假定的事实,具有法律规范所规定的主体资格的,都享有同一类权利并承担同一类义务。而在法律关系中,法律所规定的事实情况、主体、权利与义务及其所指向的对象都是具体的。因此,法律规范中的权利和义务是抽象的,而法律关系中的权利和义务是具体的,法律关系是法律规范规定的权利义务在现实社会关系中的体现。没有具体法律关系主体的实际法律权利和法律义务,就不可能有法律关系的存在。在此,法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志。
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12. 试论我国人民代表大会制度的完善。
(1)理顺各级人大及其常委会与其他机关组织的关系。由于多种原因,各级人大及其常委会与同级其他机关组织的关系并不十分通畅,因而妨碍了各级人大及其常委会有效地行使职权,因此极有必要予以理顺。理顺各级人大及其常委会与其他机关组织的关系包括:①各级人大及其常委会与同级党组织的关系。党的领导是政治、组织和思想领导,而不能包办具体工作,加之党组织与国家政权机关在性质、职能和任务上都存在差别,因此理顺二者的关系不仅能够坚持和实现党的领导,而且为人大及其常委会依法行使职权提供保障。②各级人大及其常委会与同级国家行政机关的关系。国家行政机关是人大的执行机关,由人大产生,向人大负责并报告工作。因此,各级人大及其常委会与同级国家行政机关是决定与执行、监督与被监督的关系。但各级人大及其常委会在审议决定重大问题和对政府的监督方面还存在着差距。③各级人大及其常委会与同级监察机关、人民法院、人民检察院的关系。监察机关、人民法院、人民检察院都由人大选举产生,对它负责,受它监督。同时,监察机关、人民法院、人民检察院分别依法行使监察权、审判权和检察权。各级人大及其常委会与同级监察机关、人民法院、人民检察院的关系问题主要是人大监督和依法行使监察职权及司法独立的问题,因此理顺它们的关系就是既要明确人大及其常委会监督的范围和内容,又要保证司法独立。
(2)加强人民代表大会制度的自身建设。理顺各级人大及其常委会与其他机关组织的关系,必须加强各级人大及其常委会的自身建设:①加强组织机构建设。在结合现实情况的基础上,根据客观需要加强机构建设和组织建设,使各级人大及其常委会发挥其应有的作用。②制度建设。为了提高各级人大及其常委会的工作效率,保证各级人大及其常委会依法行使职权,必须加强各级人大及其常委会的制度建设,使各级人大及其常委会的职权行使法律化、制度化。③成员素质的提高。要加强人大代表的成员素质,尽可能地将政治品德、政治思想好,参政议政能力强的人选为人大代表,并对代表通过各种方式提高素质,只有这样,才能保证各级人大及其常委会有效地行使职权。
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13. 联系我国法治建设实际,论述我国的立法原则。
(1)合宪和法制统一原则。合宪原则是指享有立法权的立法机关在创制法律的过程中,应当以宪法为依据,符合宪法的理念和要求,遵循宪法的基本原则。立法合宪性的要求具体还包括立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。依法立法原则,是在合宪原则的前提下,立法还应遵循《立法法》。我国现行《立法法》不仅明确规定了立法原则,还规定了不同立法主体所具有的不同立法权限以及应遵循的立法程序。《立法法》特别对法律、行政法规、地方性法规与规章等的制定主体、内容与程序作了明确的规制。各主体均应严格依法立法,保证立法合法。法制统一原则是指立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。它同时要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一,做到法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。法制统一的前提和基础是宪法,只有在严格遵守和维护宪法的前提下,才能保证法制的统一。
(2)民主原则。民主原则是指在立法中要贯彻人民民主思想,集中反映和体现人民意志、利益和要求,保障、发展和发扬社会主义民主,立法机关主导与人民群众参与相结合的原则。民主原则应当包括两个方面:①立法主体具有广泛性。在立法中要广泛听取各方面的意见,反复进行比较、论证和协调。例如,对于列入全国人大常委会会议议程的法律案,《立法法》第36条第1款规定,法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。②立法内容具有人民性。立法要从最大多数人的最根本利益出发,要以民意为依托,要深入群众征求意见,这是由我国社会主义的性质决定的。③立法过程和立法程序具有民主性。在立法过程中,要把民主精神贯彻到立法的每一环节中去。立法过程和立法程序的民主性,首先要求立法主体的产生要民主;其次是立法过程要公开;再次是立法主体的活动要民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。
(3)科学原则。科学原则即立法必须从实际出发,尊重客观规律,维护和保障立法的科学性。科学原则的内容包括:①立法活动应坚持从实际出发,尊重客观规律,维护和保障立法的科学性。立法不能脱离客观实际,不能凭主观臆想进行。从实际出发首先要求立法要从现实国情出发,符合国情;其次要求立法要尊重和反映客观规律。②科学合理地规定权利与义务、权力与责任。立法活动应该科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务以及国家机关的权力与责任,这就要求在立法工作中首先要坚持权利本位,把保障权利作为权利义务设定的出发点;其次要考虑权利义务的平衡;此外,还应该要考虑弱势群体的实际承受能力。而国家机关的权力与责任应当是统一的。按照现代法治原则,国家机关并不是权力的天然享有者,权力的赋予必须以责任为基础,以维护公共利益、实现社会职能为目标。立法机关赋予国家机关以某种权力,必须与其承担的责任相对应。③法律规范明确、具体,具有针对性和可执行性。这就要求立法不仅要在语言上具有明确性和严谨性,而且要在内容上具有针对性和可执行性。法律不明确,执法者的自由裁量权就会扩大,法律的权威就会削弱,效能就会降低。
[考点] 法理学
14. 试述宪法作为根本法的特征。
宪法在我国社会主义法律体系中居于核心的地位,是其他部门法律规范的最高依据。宪法作为根本法,具有如下特征:
(1)内容的根本性。宪法规定国家的根本制度,是对国家和社会生活的宏观规范和调整,宪法规定的内容是有关国家制度和社会制度的基本原则和主要问题,包括国家主权的归属、国家机关的设置及界限、中央和地方的权限划分、公民的权利及范围、基本国策等范畴。宪法内容的根本性表现在宪法规范国家生活和社会生活的总体运行规则,以及各种政治参与主体诸如国家机关、各政党、各种政治力量和公民的政治地位和权利义务界限。
(2)效力的最高性。在一国的法律体系中,宪法具有最高的法律效力。宪法是其他一般法律的立法基础,是其他一般法律制定的依据和基础,为其提供立法原则。宪法是国家的根本法,规定其他法律的立法原则,为整个国家的法律体系的构建提供准则、依据和基础。所以在这个意义上宪法又被称为“母法”,而普通法律则被称为“子法”,表明宪法和普通法律之间的内在关联。宪法具有最高的法律效力,任何其他法律不得同宪法相抵触,否则,与宪法抵触的无效。在国家的整个法制体系的构建和运行中,宪法是核心和根本,具有最高的法律效力,一切普通法律规范的有效与否及其存废,都应以宪法规范为确定和取舍的依据。宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则,任何组织和个人不得享有超越于宪法之上的特权。
(3)制定、修改程序的特殊性。宪法的制定和修改程序比其他一般法律更为复杂和严格,是由宪法内容的重要性和宪法所具有的最高法律效力决定的,其基本精神在于维护宪法的尊严和最高地位。宪法的制定和修改程序更为严格,对于宪法内容的修正也往往附加特别的限制。
[考点] 中国宪法学
15. 试论马克思主义法学关于法的本质认识。
(1)法的第一层本质(浅层本质):国家(阶级)意志性,即法是统治阶级意志的体现。马克思认为,法律是上升为国家意志的统治阶级意志的体现。法的第一层次的本质是国家意志。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现。统治阶级利用掌握国家政权这一政治优势,有必要、也有可能将本阶级的意志上升为国家意志,然后体现为国家的法律。法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志,也不是这些个别意志的简单相加,而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。这种共同意志或根本意志是统治阶级作为一个整体在政治上、经济上的根本利益的反映。当然,法律的阶级意志论是马克思在批判资本主义法律的过程中总结出来的观点。马克思批判资本主义法律是为了揭示资本主义法律对人的压迫、奴役和剥削的本质。马克思赞赏的法律致力于实现人的自由、全面发展和人类的解放。
(2)法的第二层本质(深层本质):物质制约性,即法所体现的意志由一定的物质生活条件所决定。马克思认为,法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。法律是国家意志的体现,而国家意志实质上是统治阶级的共同利益的反映。但法律并不是以意志为基础的,而是由物质生活条件决定的。不以人的意志为转移的物质生活,即相互制约的生产方式和交往形式,是国家意志和统治阶级意志的现实基础。物质生活条件是指人类社会所包括的地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方面,主要是指统治阶级赖以建立其政治统治的经济关系。法律的物质制约性和法律的阶级意志性是法律不同层次的本质属性。
(3)法所体现的意志也受经济以外诸多因素的影响。物质生活条件决定阶级意志的内容,但阶级意志的内容还受到经济以外的各种因素的不同程度的影响。法律和这些因素归根结底在由经济因素起决定作用的条件下相互作用。经济以外的各种因素的范围是很广泛的,主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。在分析法律的本质时,不应忽略这些因素。如果将经济条件理解为法律的阶级意志内容的唯一决定因素,实际生活中无数现象就无法理解了。比如,几个国家或一个国家在不同地区、不同时期,虽然经济制度或经济发展水平是一样的,但它们的法律却可以千差万别。不认真分析经济以外的因素,就无法正确解释法律的种种差异。这是马克思主义法学关于法本质学说的基本观点之一。
[考点] 法理学
16. 联系实际,论述社会主义法治和社会主义民主的关系。
(1)社会主义民主和社会主义法治的关系可以概括为,社会主义民主是社会主义法治的前提,社会主义法治是社会主义民主的保障。具体而言:社会主义法治与社会主义民主有着非常密切的关系,两者相互依存,不可分离。如果离开社会主义民主讲社会主义法治,社会主义法治就可能改变性质;如果离开社会主义法治来讲社会主义民主,社会主义民主就可能失去强有力的保障,就可能偏离社会主义方向。
(2)社会主义民主是社会主义法治的前提和基础。社会主义民主对社会主义法治的积极作用主要表现在:①从民主作为一种国家制度来看,社会主义民主是社会主义法治的政治前提和基础;②从民主作为一种公共决策方法和机制来看,社会主义民主决定着社会主义法的创制的质量;③社会主义民主是社会主义法治的力量源泉;④社会主义民主在促进社会主义法治发展方面也有重大作用。
(3)社会主义法治是社会主义民主的保障。社会主义民主内在地需要法治,要求法治原则贯穿于民主发展的全过程。没有社会主义法治也就不会有真正的社会主义民主,应当通过法治来积极推进民主的进程。社会主义法治对社会主义民主的积极作用主要表现在:①社会主义法治确认人民群众当家作主的地位,确认国家的基本民主体制及其活动原则的合法性;②社会主义法治确认和保障广大人民群众享有广泛的民主权利和自由,为政治参与提供畅通的渠道;③社会主义法治确认和规范社会主义民主的范围以及实现社会主义民主的程序和方式;④社会主义法治是保卫社会主义民主的重要武器。
(4)社会主义民主和社会主义法治的融合、发展和完善。对于正在进行社会主义现代化建设的中国来说,对民主与法治的融合必须有一个清醒的认识。社会主义民主和法治的建设要受很多条件的制约。我国现阶段的民主和法治并不完善,但它不是静止不变的,而是在不断发展的。它的发展是一个从不完善到逐步完善的过程,这是我国社会主义民主和法治建设的一个基本特征和发展规律。在引进西方民主经验的时候,必须仔细考察它特定的孕育背景,仔细研究它与本国国情的契合条件。在推进民主政治时,既要以各方面完备的法律体系代替对个人完美道德的预期,又要防止西方极端个人主义和无政府主义乘虚而入。
(5)社会主义民主和社会主义法治的完善途径。在增强民主参与意识的同时加强法治观念,逐步扩大自由、完善民主,让社会在稳定的环境中逐步实现民主政治,而不能让激情的民主淹没理性的法治。这样,民主与法治才能相互结合、相互促进,我国“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略才能真正得到实现,人民当家作主才能最终得到保障。
[考点] 法理学
17. 试论我国宪法规范的特点。
(1)内容的政治性。宪法规范内容的政治性是由宪法所调整的社会关系决定的。从宪法最初的产生来看,宪法就是为了保障人权而对国家权力的行使进行严格限制的一个崭新的法律部门。因此,宪法内容的设计从一开始就具有强烈的政治色彩。从宪法规范的具体内容来看,主要是有关国家权力、政治过程、平衡各种政治利益的规则、规范国家与公民及各种政治力量之间的关系,这些内容都体现了政治性。宪法规范内容的实现和变化都要受到各种政治力量对比关系的决定性影响,也体现了宪法规范的政治性。
(2)效力的最高性。宪法规范具有最高的法律效力,这是由宪法规范的性质和内容决定的,也是由宪法的最高法律地位决定的。宪法规范是有关国家和社会生活的最根本的规则和问题,是国家的根本法和总章程,因此,它在整个法律体系中居于最高的法律地位,具有最高的权威性,构成宪法的每一个规范自然就具有最高性的特点。
(3)立法的原则性。宪法规范表现为原则性和概括性,宪法规范的这一特点是与宪法规范调整内容的广泛性相联系的。宪法是国家的根本法和总章程,要为社会政治调整和国家权力行使提供规范依据,这就决定了宪法规范在内容设计上要囊括国家生活和社会生活的各个方面,任何的立法空白都会使社会活动的总体调整陷于无法可循的境地。如果宪法在立法上过于具体庞杂,必然导致规范主次不分明和经常性修改,也不利于保护宪法的稳定性和权威性。所以,宪法的原则性是概括性、适应性和相对稳定性的基础和综合体现。
(4)实施的多层次性。这是宪法规范在实施方式上的特点。大部分宪法规范只提供了调整社会关系的宏观性原则,宪法规范的实现不可能是直接一次性调整具体社会政治事项和个人间的权利义务关系从而形成宪法秩序。宪法规范的调整和规范职能,要根据实际需要进行多层次性的具体化,包括立法具体化和宪法解释,使其成为一种具有直接的可操作性的行为规范,这样才能通过社会主体的自觉守宪行为和有权机关的合宪性审查行为而最终实现。但是,有的宪法规范由于立法形式比较具体,其实现就可能是一次性的或较少具体化层次即可完成,特定的宪法主体和合宪性审查机关直接执行这些规范即可形成宪法相关秩序,实现宪法规范的职能。
[考点] 中国宪法学
18. 试论我国现行宪法的内容和特点。
中国现行宪法的内容和特点表现在以下方面:
(1)总结了历史的经验,规定了国家的根本任务和指导思想。《宪法》序言明确规定了国家的根本任务:“沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设”,“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法治,贯彻新发展理念,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展,把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴”。
(2)发展了民主宪政体制,恢复完善了国家机构体系。这在内容上主要表现在:①加强了人民代表大会制度,省级以上人大设立了专门委员会,规定了人民代表大会代表的权利和义务,扩大了人大常委会的职权。②恢复了国家主席的建制,并调整了国家主席的职权。③设立了中央军事委员会,加强党和国家对武装力量的统一领导。④实行了行政和军事系统的个人负责制。⑤规定了国家领导人员的任期限任制。⑥体现了精简国家机构和人员的要求。
(3)强调加强民主与法制,保障公民的基本权利和自由。《宪法》关于社会主义民主建设的规定主要表现在:①确认了国家一切权力属于人民的原则,坚持和完善人民代表大会制度。②规定了国家生活中的一系列民主原则,如民主集中制、任期限任制、首长负责制、人大常委会组成人员不得兼任行政机关、监察机关和司法机关职务等。③扩大了公民的民主权利和自由,如重新规定了“法律面前一律平等”的原则,确认了人格尊严不受侵犯和对国家工作人员的批评建议权及取得赔偿权,而且对权利自由的规定更加具体、明确和切实。
(4)维护国家的统一和民族团结。为实现台湾与祖国大陆的统一,恢复对香港、澳门行使国家主权,宪法从实际出发,根据“一国两制”的原则,规定了特别行政区制度。同时,宪法还根据新中国成立以来民族工作方面的经验教训,进一步确认和健全了民族区域自治制度,扩大了民族自治地方的自治权限,加强了对自治权实现的法律保障。
总之,现行宪法是一部比较完善并且具有中国特色的社会主义宪法,它的颁布与实施将我国的社会主义民主政治建设推向了一个新阶段和新高度。
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19. 试论人民代表大会制度的优越性。
(1)人民代表大会制度是马克思主义关于政权组织形式的基本理论同中国具体实际情况相结合的产物,是人民通过选举的方式,选举代表组成各级国家权力机关,由各级国家权力机关产生其他的国家机关,其他国家机关对权力机关负责,权力机关对人民负责的一种制度。
(2)人民代表大会制度具有无比的优越性,体现在:①人民代表大会制度适合中国的国情,因而具有很强的生命力。人民代表大会制度是中国各族人民在中国共产党领导下,在长期的政权建设实践中创立的,走过了从不成熟到成熟,并不断予以完善的过程,因而它是在中国具体历史条件下形成的,是马克思主义政权建设理论在中国的具体运用,因此最适合中国国情,也最具有生命力。②人民代表大会制度便于人民参加国家管理。根据我国宪法和人民代表大会组织法规定,我国各级人大代表都由选民通过直接或者间接选举的方式产生;各级人大代表必须对选民或者原选举单位负责,受选民或者原选举单位的监督,选民或者原选举单位有权依法罢免自己选出的代表;人大代表必须深入选民中了解他们的意愿,及时向选民或者原选举单位报告自己的工作,听取他们对自己工作的意见和要求,人大代表有权根据民主集中制的原则,讨论和决定国家生活中的重大问题,等等。这就从制度上保证了我国人民行使当家作主、管理国家的权利。③人民代表大会制度便于集中统一行使国家权力。我国宪法规定,国家的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这表明,人民代表大会制度体现了国家权力与人民权力的统一。同时,各级国家行政机关、监察机关、审判机关和检察机关都由同级人民代表大会选举产生,对它负责,受它监督,这充分表明各级人民代表大会作为国家权力机关,在国家权力的行使和实现过程中处于主导支配地位。④人民代表大会制度既能保证中央的集中统一领导,又能保证地方主动性和积极性的发挥。我国宪法规定,中央和地方国家机构职权的划分,遵循在中央统一领导下,充分发挥地方主动性、积极性的原则。由于人民代表大会作为国家权力机关,在国家机关体系中处于主导支配地位,因而人民代表大会制度可以将国家机关之间、中央和地方之间的权力关系有序化,从而既保证中央统一行使国家权力,又保证地方主动性和积极性得以充分发挥。
[考点] 中国宪法学
20. 联系实际,论述依法行政的执法原则。
(1)依法行政原则是指行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精神进行管理,越权无效。
(2)依法行政原则的具体内容。国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事,使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。该原则的具体要求是:①执法的主体合法。国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据,必须在法律规定的职权范围内活动,越权违法,越权无效。②执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的,执法的具体内容也要符合法律的规定。③执法的程序必须合法。要严格按照法定的步骤、顺序和时限执法,不得任意改变、省略和超越。
(3)坚持依法行政原则的理由和意义。①指导国家行政机关正确实施管理。国家行政机关的执法活动涉及面广,内容庞杂,关系到国计民生和社会发展的一切方面,具有普遍性和社会性。不按法律规则和程序办事,整个国家机器将处于混乱无序的状态,其后果不堪设想。只有依法行政,行政执法活动才能始终保持正确的方向。②有利于防止行政权力的滥用。由于执法主体特殊、范围广泛、活动带有强制性和主动性的特点,权力易被滥用,有可能滋生腐败,走向执法宗旨的反面。坚持依法行政原则,既能使行政机关充分行使行政权力,对社会进行有效的管理,又能对权力进行有效的制约和监督。③有利于把行政执法活动的自由裁量权限制在合理的范围之内。由于执法活动涉及的社会范围很广,加之社会生活的复杂性和社会发展的不平衡性,法律不可能都作出明确而严格的规定,一般只作概括性的规定,由行政机关根据具体情况决定,因而执法具有较大的灵活性,国家行政机关在执法活动中享有较大的自由裁量权。坚持依法行政原则,有利于将行政执法活动的自由裁量权控制在合理的范围之内,有利于保护行政相对人的合法权益。
[考点] 法理学