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法律硕士联考专业基础课(法学)模拟54
一、单项选择题
(下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的)
1. 甲在一胡同口抢劫一女青年钱包。抢到钱后,突然发现该女青年是自己的邻居,于是将钱包当面还给女青年,声称刚才的行为是开玩笑。甲的行为是______。
A.犯罪预备
B.犯罪中止
C.犯罪未遂
D.犯罪既遂
A
B
C
D
D
[考点] 刑法学
[解析] 犯罪的停止形态是指犯罪行为停止下来后的相对静止的犯罪形态,具有不可逆转性,即如果已经实施了犯罪实行行为,那么就不可能是犯罪预备;如果犯罪已经既遂,则不可能再成立犯罪中止。本题中,甲已经将女青年的钱包抢到手,是抢劫罪的犯罪既遂。即使其又主动将钱包还给女青年,也不可能再构成犯罪中止。当然,甲主动返还钱包的行为可以作为酌定的量刑情节加以考虑。故选D项。
2. 下列情形中,应当数罪并罚的是______。
A.甲除走私1000克冰毒外,还曾与他人共同运输3000克海洛因
B.乙非法购买一支手枪,并长期私藏在家中
C.丙谋杀仇人张某后,发现张某携有现金1万多元,遂取走该现金
D.丁见李某带有大量现金,将李某毒杀,劫取其所带全部财物,并将李某尸体剁成碎块后掩埋
A
B
C
D
C
[解析] 丙谋杀张某后又取走1万多元现金,是基于不同犯罪故意的两个独立的犯罪行为,分别构成故意杀人罪和盗窃罪,应实行数罪并罚。A项,走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,凡实施了上述行为之一的,即以该行为确定罪名,实施数个行为的,也以数行为确定一个罪名,不实行数罪并罚;B项,乙非法购买一支手枪,并长期私藏在家中,只构成非法买卖枪支罪,不构成非法持有、私藏枪支罪;D项,在抢劫过程中,使用暴力或者其他方法致人重伤、死亡的,应以抢劫罪定罪处罚。
3. 关于减轻处罚,下列说法错误的有______。
A.犯罪分子具有减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚
B.犯罪分子具有减轻处罚情节,但是其所犯之罪具有数个量刑幅度的,只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚
C.犯罪分子不具有法定减轻处罚情节的,绝对不能在法定刑以下判处刑罚
D.犯罪分子既有减轻处罚情节,也有从轻处罚情节的,也只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚
A
B
C
D
C
[考点] 刑法学
[解析] 根据《刑法》第63条第2款的规定,特殊情况下,经最高人民法院核准,犯罪分子不具有法定减轻处罚情节的,也可以在法定刑以下判处刑罚。另外,需要说明的是,刑法对减轻处罚作出了修改,其实质就是B项内容,即减轻处罚不能宽大无边,在有多个量刑幅度时,只能降低一个量刑幅度。
4. 2016年12月15日,某市中区法院对张某等15人以非法买卖枪支罪判处有期徒刑。2018年4月9日,中区法院根据最新司法解释的规定对该案件进行重审,经审理认为,该案所涉枪支为气枪,因此维持原定罪判决,但因枪支杀伤力不足,涉案人员主观上认为是玩具枪,客观上没有造成严重后果,且有自首、立功等情节,因而免于刑事处罚。对于本案,下列说法错误的是______。
A.法院重审后对涉枪人员的判决体现了罪责刑相适应原则
B.法院根据最新司法解释作出判决,并对涉案人员免于刑事处罚,这体现了从旧兼从轻原则
C.法院的判决坚持了主客观相统一原则
D.法院对涉枪人员依法改判体现了刑法所具有的保障机能
A
B
C
D
B
[考点] 刑法学
[解析] A项表述正确,该案所涉枪支为气枪,因此维持原定罪判决,但因枪支杀伤力不足,客观上没有造成严重后果,且涉枪人员有自首、立功等情节,因而将原判决的有期徒刑改为免于刑事处罚,这体现了罪责刑相适应原则。可见,不选A项。B项表述错误,按照最新司法解释判决,且新的司法解释从题干表述看,肯定是新的司法解释规定的刑罚较轻,因此肯定不是从旧兼从轻原则。可见,选B项。C项表述正确,因为行为人主观上认为是玩具枪,客观上没有造成严重后果,这体现了主客观相统一原则。可见,不选C项。D项表述正确,因为法院改判为免于刑事处罚,发挥了刑法的人权保障机能。可见,不选D项。
5. 张某准备到某厂财务室撬保险柜偷钱,他约李某帮助他去望风。李某不同意,并到派出所告发了张某,张某的行为属于______。
A.犯罪预备
B.犯罪未遂
C.犯意表示
D.犯罪中止
A
B
C
D
A
[解析] 犯罪预备,是指
为了犯罪
,
准备工具、制造条件
。犯罪未遂,是指已经着手实行犯罪,但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪未完成形态。犯意表示,是指行为人以口头、文字等形式将其直接故意犯罪的意图明确表露出来,没有任何具体的犯罪准备活动。犯罪中止,是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。张某约李某帮助他去望风,已经不是犯意表示,属于为犯罪制造条件的情形。但因为李某到派出所告发的行为,导致张某犯罪不能进入实行阶段,而李某的告发属于张某意志以外的原因,所以,张某的行为构成犯罪预备。
6. 下列关于监护的表述,正确的是______。
A.意定监护是具有监护资格的人协议确定监护人的监护
B.有权指定监护人的限于人民法院
C.以遗嘱的方式指定监护人在遗嘱生效时生效
D.被监护人处于危困状态的,应当撤销监护人资格
A
B
C
D
C
[考点] 民法学
[解析] A项表述错误:《民法典》确立的监护类型包括法定监护、指定监护、遗嘱监护、协议监护、意定监护等,意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时履行监护职责的监护。协议监护是指具有监护资格的人协议确定由其中一人或数人担任监护人而形成的监护。A项表述混淆了协议监护和意定监护,因此是错误的。B项表述错误:根据《民法典》第31条规定,可以指定监护人的不限于人民法院,还包括居民委员会、村民委员会、民政部门。C项表述正确:《民法典》第29条确立了遗嘱监护,但并未规定遗嘱监护的生效时间,依据法理推断,以遗嘱的方式指定监护人的应当在遗嘱生效时生效,选C项。D项表述错误:《民法典》第36条第1款规定,监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:(1)实施严重损害被监护人身心健康行为的;(2)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;(3)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。根据上述规定第(2)项,仅在被监护人处于危困状态的,还不能撤销监护人资格,应当“怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人”,并“导致被监护人处于危困状态的”,才能撤销监护人资格。
7. 甲乘夜进入乙家盗窃,正在翻箱倒柜之时,在屋里睡觉的乙听到外屋有动静,大喊“抓贼”,甲只好仓皇逃走。甲的行为属于______。
A.犯罪预备
B.犯罪未遂
C.犯罪中止
D.犯罪既遂
A
B
C
D
B
[解析] 已经着手实行犯罪,但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。本题表述中,甲在深夜进入乙家盗窃,正在翻箱倒柜,这表明甲已经着手实行犯罪;由于主人乙发现而仓皇逃走,属于由于犯罪分子意志以外的原因而盗窃未得逞,故甲的行为属于犯罪未遂,选B项。
8. 某小区甲业主委员会与乙物业服务公司签订物业服务合同。在合同履行期限届满前,小区业主对乙公司提供的物业服务不满,遂决定解除物业服务合同。对此,下列表述正确的是______。
A.小区业主决定解聘乙公司,应当由专有部分面积占比3/4以上的业主且人数占比3/4以上的业主参与表决,并应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意
B.合同履行期限未届满,小区业主无权解除物业服务合同,否则承担违约责任
C.业主决定解聘的,应当提前30日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外
D.业主解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失
A
B
C
D
D
[解析] 《民法典》第278条规定,下列事项由业主共同决定:(1)制定和修改业主大会议事规则;(2)制定和修改管理规约;(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(5)使用建筑物及其附属设施的维修资金;(6)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;(7)改建、重建建筑物及其附属设施;(8)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;(9)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以上的业主参与表决。决定前款第6项至第8项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积3/4以上的业主且参与表决人数3/4以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。据此,对于小区业主决定解聘乙公司,应当由专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以上的业主参与表决,并应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。可见,A项表述错误。《民法典》第946条规定,业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前60日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。据此,B、C项表述错误,D项表述正确,选D项。
9. 甲为杀害贺某,在偏僻处埋伏,见有人过来,以为是贺某,便开枪射击。黑影倒地后,甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明,甲的子弹并未击中其父亲,其父亲患有严重心脏病,因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为,下列说法正确的是______。
A.构成故意杀人罪既遂
B.构成故意杀人罪未遂
C.构成过失致人死亡罪
D.应按照故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪择一重罪处罚
A
B
C
D
A
[考点] 刑法学
[解析] 本题涉及的是对事实认识错误问题。根据刑法理论,对于对象认识错误的,只要是属于犯罪构成内部的错误,则不影响刑事责任。本题中,甲虽然错误地将自己的父亲当作贺某而开枪射击,但是其父亲和贺某都是自然人,属于犯罪构成内部的错误,不影响刑事责任。另外,根据刑法理论,对因果关系的认识错误,也不影响刑事责任。本题中,甲的父亲是被吓死的,而不是中枪死亡,但是这是对因果关系认识的错误,同样不影响刑事责任。故应选A项。
10. 公司经理甲利用职务上的便利,侵吞本单位财物数额巨大。对此犯罪,我国刑法规定的法定刑是“处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”根据本条对甲量刑______。
A.最高可判处15年有期徒刑,并处没收财产
B.最高可判处20年有期徒刑,并处没收财产
C.最高可判处25年有期徒刑,不并处没收财产
D.如果判处5年有期徒刑,则不能并处没收财产
A
B
C
D
A
[解析] 有期徒刑的期限是六个月以上十五年以下,“可以并处没收财产”,是既可以并处,也可以不并处。故选A项。
11. 《刑法》第24条第2款规定:对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚。从刑事责任解决方式上分析,该规定属于______。
A.定罪判刑方式
B.定罪免刑方式
C.消灭处理方式
D.转移处理方式
A
B
C
D
B
[考点] 刑法学
[解析] 刑事责任的解决方式包括定罪判刑方式、定罪免刑方式、消灭处理方式和转移处理方式。《刑法》第24条第2款中“应当免除处罚”的规定属于定罪免刑方式。定罪免刑方式是指人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告,但同时决定免除刑罚处罚。
12. 依法佩枪的甲停职后,将100余发军用子弹存放在家中,拒不上交,情节恶劣。甲的行为应认定为______。
A.私藏弹药罪
B.滥用职权罪
C.玩忽职守罪
D.非法持有弹药罪
A
B
C
D
A
[考点] 非法持有、私藏弹药罪
[解析] 非法持有、私藏弹药罪是指违反国家有关枪支、弹药管理规定,持有、私藏枪支、弹药的行为。其中“非法持有”是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏匿配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。本题甲的行为符合私藏弹药罪的特征,正确选项为A。
13. 下列关于刑法因果关系的说法中,正确的是______。
A.因果关系的认定必须考虑行为人的主观认识
B.因果关系的存在是行为人承担刑事责任的充分条件
C.危害行为与危害结果之间存在条件关系即可认定因果关系存在
D.不作为犯罪中不作为与危害结果之间的因果关系是客观存在的
A
B
C
D
D
[解析] 因果关系的认定是客观认定,无需考虑人的主观方面,A项错误。因果关系不是行为人承担责任的充分条件,有因果关系未必承担刑事责任,B项错误。认定是否存在因果关系,除了要符合条件关系外,还要看是否必然地引起结果。只有具有内在必然性的引起与被引起关系,才能认定存在因果关系,C项错误。不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的,不是人们主观想象的。故选D项。
14. 甲因盖婚房结婚,向同事乙、丙各借钱1.5万元,承诺婚后归还。后房屋完工,婚事已办,甲绝口不提还钱。乙向甲要钱不成,与丙协商,将自己的1.5万元债权以1万元转让给丙。则下列说法正确的是______。
A.乙向甲要钱,则乙、丙的诉讼时效均中断
B.乙向甲要钱,则乙的诉讼时效中止
C.乙的债权转让后,丙的诉讼时效从债权转让协议之日起中断
D.乙的债权转让后,丙的诉讼时效从债权转让告知甲之日起中断
A
B
C
D
D
[解析] 引起诉讼时效中止的法定事由包括不可抗力和其他障碍不能行使请求权的情况。诉讼时效中断的法定事由包括提起诉讼、人民调解或向有关机关提出保护权利的请求、当事人一方提出请求(要求)。乙、丙之间并
未构成连带债权人
,所以丙的诉讼时效不受乙主张的影响。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第19条规定,债权转让的,应当认定诉讼时效
从债权转让通知到达债务人之日起中断
。
15. 甲借用乙的名义购买房屋后,将房屋登记在乙的名下。双方约定该房屋归甲所有,房屋由甲使用,产权证由甲保存。后甲、乙因房屋所有权归属发生争议。关于甲的权利主张,下列表述不正确的是______。
A.甲可以向登记机构申请异议登记
B.甲可以向法院请求确认其为所有权人
C.甲可以依据法院确认其为所有权人的判决请求登记机关变更登记
D.甲可以直接向登记机构申请更正登记
A
B
C
D
D
[解析] 《民法典》第234条规定,因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。可以请求确认物权的“利害关系人”,既包括物权人及其争议相对人,还包括其债权人等有利害关系的人。本题中,甲、乙因房屋所有权归属发生争议,当事人可以向法院请求确认其为所有权人。可见,B项表述正确。《民法典》第220条规定,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记,申请人自异议登记之日起15日内不提起诉讼的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。据此,本题表述中,因登记权利人并不承认登记错误,双方对所有权归属存在争议,因此甲无权直接申请更正登记,但是可以申请异议登记。可见,A项表述正确,D项表述不正确,选D项。根据上述规定,如果有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。法院判决确认甲为所有权人,即足以证明将该房登记于乙名下确实存在错误,甲有权请求变更登记。可见,C项表述正确。
16. 甲于2019年6月与乙合谋共同诈骗李某30000元,甲、乙平分各得15000元。在审理本案期间,甲主动交代曾在2013年3月间诈骗张某4000元的犯罪事实。根据《刑法》规定,诈骗公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。据此,在处罚甲诈骗罪时,其犯罪金额应为______。
A.34000元
B.30000元
C.19000元
D.15000元
A
B
C
D
B
[考点] 刑法学
[解析] 共同犯罪最大的特点是共同犯罪人的行为是一个整体,无论是在定罪还是在量刑时都应当把共同犯罪人的行为作为一个整体来对待。所以,本题中对于共同犯罪的犯罪数额而言,应当按照其共同诈骗的数额来确定犯罪数额,而不考虑共同犯罪人实际违法所得的数额。根据有关司法解释,甲诈骗张某4000元属于诈骗数额较大,法定最高刑为3年有期徒刑,追诉时效为5年,所以到2019年6月,甲诈骗张某的行为已经超过追诉时效。因此,本题中甲诈骗罪的犯罪金额是30000元。故选B项。
17. 《刑法》第94条关于“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”的规定属于______。
A.论理解释
B.司法解释
C.学理解释
D.立法解释
A
B
C
D
D
[考点] 刑法学
[解析] 我国刑法理论认为,立法解释通常有以下三种情况:(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。(2)在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。(3)在刑法施行中如发生歧义所作出的解释。《刑法》第94条的规定是立法解释的第一种情形。故选D项。
18. 甲收到乙通信公司短信,内容为:本公司为您提供实时天气预报服务,每月收费5元,如不接受此服务,请回复N。甲看后未予理睬。后甲发现乙公司向自己收取了该费用,遂要求返还。甲与乙公司之间的天气预报服务合同______。
A.不成立
B.无效
C.可撤销
D.有效
A
B
C
D
A
[解析] 《民法典》第140条规定:“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”本题中,甲看到短信后未予理睬,即为沉默。甲与乙通讯公司没有事先约定,也无交易习惯可遵循,法律亦未规定此种情况下沉默可以作为意思表示方式,因此甲的沉默不能被视为承诺,甲与乙公司之间的合同不成立。故选A项。
19. 甲和乙在大街散步时遇到丙对面走来,甲对乙说,你敢过去打丙一耳光,我马上请你吃饭。乙说,一言既出,驷马难追。乙叫住丙一耳光将其打倒,导致丙住院花去医疗费500元。丙请求赔偿。对于上述情形,表述正确的是______。
A.甲、乙构成共同侵权,应当对丙的损害承担侵权责任
B.乙构成单独侵权,甲不承担侵权责任
C.甲、乙应当按照各自的过错对丙承担侵权责任
D.甲构成单独侵权,乙不承担侵权责任
A
B
C
D
A
[考点] 民法学
[解析] 根据《民法典》第1168条、第1169条第1款的规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。据此,选A项,排除B、D项。C项错在:根据《民法典》第1171条的规定,二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。据此,适用数人分别侵权并承担连带责任的条件是:每个人的侵权行为都足以造成全部损害,而且各个侵权行为人之间没有意思联络。本题表述的情形不符合适用分别侵权的条件。
20. 下列各项中属于所有权的消极权能的是______。
A.占有权
B.使用权
C.收益权
D.排除他人干涉权
A
B
C
D
D
[考点] 所有权的权能
[解析] 所有权的权能包括积极权能和消极权能。其中积极权能包括:占有权能、使用权能、收益权能和处分权能,而所有权的消极权能是指排除他人干涉的权能,这也是所有权绝对权职能的体现。
二、多项选择题
(下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项是符合题目要求的。)
1. 下列关于我国犯罪形式意义上概念的表述,正确的有______。
A.依法应受刑罚处罚的行为是犯罪的形式概念
B.犯罪的形式概念是从刑事违法性和应受刑罚惩罚性两个方面来界定犯罪的
C.犯罪形式意义上的概念是从主观恶性来界定犯罪的
D.犯罪形式意义上的概念是从严重的社会危害性来界定犯罪的
A
B
C
D
AB
[解析] 犯罪定义的类型包括形式定义、实质定义和混合定义。形式定义就是仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义;实质定义就是通过揭示犯罪现象的本质所在,以此说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由;混合定义就是既指出犯罪的本质特征,又指出犯罪的法律特征而对犯罪进行的定义。我国是从犯罪的实质意义和形式意义相结合来定义犯罪概念的,即犯罪是危害社会、依法应受刑罚处罚的行为。
严重的社会危害性
是犯罪
实质
意义上的概念,
刑事违法性
和
应受刑罚惩罚性
是犯罪
形式
意义上的概念。
2. 下列说法中,正确的是______。
A.和自然人一样,各个法人之间具有平等一致的民事权利能力
B.法人的民事权利能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭
C.法人的民事行为能力和民事权利能力发生和消灭的时间是一致的
D.法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现
A
B
C
D
BCD
[考点] 法人的民事权利能力和民事行为能力
[解析] 自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的,相互之间一般没有多大差别;而不同法人的民事权利能力都有局限性,并且相互差异很大,这是由于法人各自经营业务范围的不同,分别受到法律和自己章程的限制,其民事权利能力的具体内容当然各有不同,A项错误。B项显然正确。法人的民事行为能力具有以下特点:(1)法人的民事行为能力和民事权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性;(2)法人民事行为能力的范围不一致;(3)法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现。因此CD两项正确。故答案为BCD。
3. 甲公司欠乙公司30万元货款,一直无力偿付,现丙公司欠甲公司的20万元欠款已到期,但甲公司明确表示放弃对丙公司的到期债权,乙公司为了维护自己的利益,则______。
A.请求法院撤销甲公司放弃债权的行为
B.行使代位权,要求丙公司偿还20万元
C.乙公司行使权利所支出的必要费用可以向甲公司主张
D.乙公司可以行使不安抗辩权,否则解除合同
A
B
C
D
AC
[考点] 民法学
[解析] 代位权和撤销权都属于债的保全制度的范畴,但二者有别,债权人行使代位权是因为债务人消极不行使到期债权,而债权人行使撤销权是因为债务人以积极的行为无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产等。故选A项,排除B项。乙公司行使撤销权的费用由债务人甲公司承担。故选C项。不安抗辩权属于双务合同中先履行方享有的抗辩权,而乙公司未必属于先履行方。故排除D项。
4. 甲被依法宣告失踪,乙为甲的财产代管人。下列选项中,由乙从甲的财产中支付的有______。
A.甲所欠税款
B.甲所欠债务
C.甲应支付的赡养费
D.乙代管财产的管理费
A
B
C
D
ABCD
[解析] 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。“其他费用”,包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。因此,ABCD项均正确。
5. 下列关于非法行医罪的定性,正确的是______。
A.非法行医必须达到情节严重才能认定为犯罪
B.非法行医罪的犯罪主体是没有取得医生执业资格的人
C.非法行医罪的主观方面表现为故意,并具有牟利的目的
D.行为人以行医为名而诈骗他人钱财的,应以非法行医罪和诈骗罪实行数罪并罚
A
B
C
D
ABC
[解析] 非法行医罪属于情节犯,即只有行为人的行为达到“情节严重”的,才构成犯罪。可见,A项表述正确。非法行医罪的犯罪主体是一般主体,但限于没有取得医生执业资格的人,这是非法行医罪和医疗事故罪在犯罪主体方面的差别。可见,B项表述正确。非法行医罪的主观方面表现为故意,并具有牟利的目的,但行为人对非法行医所造成的危害结果则出于过失。可见,C项表述正确。行为人以行医为名诈骗他人钱财的,应以诈骗罪定罪处罚。可见,D项表述错误。
6. 下列各项属于我国法律规定的法定解除合同的情形有______。
A.因不可抗力致使合同目的不能实现
B.合同一方在履行期限届满之前明确表示不履行合同义务
C.当事人协商一致,同意解除
D.一方当事人的违约行为造成合同目的已经无法实现
A
B
C
D
ABD
[考点] 合同法定解除
[解析] 根据我国《合同法》的规定,合同法定解除的条件包括:(1)因不可抗力致使合同目的不能实现;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致合同目的不能实现;(5)法律规定的其他情形。本题中,C项为双方协议解除合同,并不属于法定解除合同的情形。
7. 下列情形不受诉讼时效限制的有______。
A.债权人请求支付存款本金及利息的
B.债权人请求基于投资关系产生的缴付出资的
C.债权人请求将所有物归还的
D.债权人请求支付租金的
A
B
C
D
ABC
[考点] 民法学
[解析] 下列债权请求权不适用诉讼时效:(1)支付存款本金及利息请求权;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。据此,选A、B、C项。D项表述的情形受诉讼时效的限制。根据《民法典》第188条规定,对于延付和拒付租金的,诉讼时效期间为3年。
8. 对于假释的犯罪分子,可以撤销假释的条件有______。
A.犯严重的故意犯罪
B.发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决
C.过失犯罪
D.违反国务院有关部门关于假释的监督管理规定,但没有构成犯罪
A
B
C
D
ABCD
[考点] 刑法学
[解析] 根据我国《刑法》第86条的规定,撤销假释的条件是:(1)犯新罪;(2)发现漏罪;(3)违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定,但没有构成犯罪。其中的犯新罪,没有任何的限制,可以是故意犯罪也可以是过失犯罪。这与死缓制度中的情形不同。故备选项应全选。
9. 关于抢劫罪的定性,下列说法正确的是______。
A.甲欲进王某家盗窃,正撬门时,路人李某经过,甲误以为李某是王某,会阻止自己盗窃,将李某打昏,再从王某家窃走财物。甲构成抢劫既遂
B.乙潜入周某家盗窃,正欲离开时,周某回家,进屋将乙堵在卧室内。乙掏出凶器对周某恐吓,迫使周某让其携带财物离开。乙构成入户抢劫
C.丙窃取刘某汽车时被发现,驾刘某的汽车逃跑,刘某乘出租车追赶。途遇路人陈某过马路,丙也未减速,将陈某撞成重伤。丙构成抢劫致人重伤
D.丁抢夺张某财物后逃跑,为阻止张某追赶,出于杀害故意向张某开枪射击。子弹未击中张某,但击中路人汪某,致其死亡。丁构成抢劫致人死亡
A
B
C
D
BD
[考点] 刑法学
[解析] A项表述中,甲不构成抢劫罪既遂。这是因为,构成抢劫罪既遂,要求压制被害人反抗与取得财物之间存在因果关系,而李某系路人,不是财物的所有者或者看护人,即便不将李某打昏,也不妨碍甲取得财物。既然甲不属于实施暴力压制被害人的反抗进而取得被害人的财物,甲的取财结果与甲的暴力行为之间不存在因果关系,甲就不构成抢劫罪既遂,甲的行为仍然是盗窃罪既遂。可见,A项表述错误,不选A项。B项表述中,乙构成入户抢劫。这是因为,入户抢劫不仅要求实施强制手段的行为人位于室内,也要求被害人位于室内,事后抢劫(转化型抢劫)的场合也是如此。乙在实施强制手段时位于室内,被害人周某也身处室内,故应认定乙构成入户抢劫。B项表述的情形也可以简单地理解为携带凶器入户盗窃转化为入户抢劫(转化型抢劫)。可见,B项定性正确,选B项。C项表述中,丙不构成抢劫罪致人重伤。这是因为,在事后抢劫的场合,暴力的对象为财物的所有人、看护人或者意图阻止财产犯罪的人员。路人陈某无意阻止丙的盗窃行为,不是事后抢劫中暴力的适格对象,故丙将其撞伤的行为不构成事后抢劫,自然就不存在抢劫致人重伤的问题。可见,C项定性错误,不选C项。在D项中,丁抢夺张某财物后为阻止张某而杀人,该行为符合事后抢劫的成立要件,构成抢劫罪。在客观上,是丁开枪这一抢劫性质的行为造成了路人汪某的死亡。在主观上,丁本想打死张某,但实际上打死的是路人汪某,这是事实认识错误中的打击错误。根据法定符合说,对汪某的死亡可认定丁具有故意,而抢劫致人死亡的情形既包括在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人,也包括过失致人死亡的情形。总之,丁构成抢劫致人死亡。可见,D项定性正确,选D项。
10. 正当防卫成立的条件是______。
A.必须有危害社会的不法侵害行为发生
B.防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施
C.防卫行为针对不法侵害者本人及其亲属实施
D.防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害
A
B
C
D
ABD
[考点] 刑法学
[解析] 正当防卫是指为了公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。正当防卫的成立条件有:(1)起因条件:有不法侵害行为发生。(2)时间条件:只能对正在进行的不法侵害进行防卫。(3)对象条件:防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。(4)主观条件:防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。(5)限度条件:正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。C项认为“对不法侵害人的亲属也可以进行防卫”的说法不符合正当防卫成立的对象条件,是错误的,不选C项,选A、B、D项。
三、简答题
(每小题10分,共40分)
1. 简述收养的效力。
(1)收养的拟制效力。自收养关系成立之日起,收养人与被收养人之间形成拟制的父母子女关系,养父母与养子女间的权利义务关系,适用《民法典》关于父母子女关系的规定;被收养人与收养人的近亲属之间也形成相应的拟制血亲关系,养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用《民法典》关于近亲属关系的规定。
(2)收养关系的解消效力。收养关系一经成立,养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。
[考点] 民法学
2. 简述不作为犯的种类。
不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。纯正不作为犯是指行为人的行为构成了法定的犯罪行为本身就是不作为的犯罪。其“纯正性”在于:人的行为形式与法定的犯罪行为形式是一致的,即都是不作为。不纯正不作为犯是指行为人因不作为而构成了法定犯罪行为本身应是作为的犯罪。其“不纯正性”在于:人的行为形式(不作为)与法定的犯罪行为形式(作为)不一致。
[考点] 刑法学
3. 简述租赁权物权化。
(1)租赁权物权化是指为了强化承租人的地位,保护承租人的利益,法律赋予作为债权的租赁权一定的物权效力以对抗第三人的现象。租赁权物权化是对传统合同之债的相对性原理的突破。
(2)买卖不破租赁是租赁权物权化的典型表现,即租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
(3)抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
[考点] 民法学
4. 简述留置权的概念和特征。
留置权是指合法占有债务人动产的债权人,于债务人不履行到期债务时,得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。
留置权具有如下特征:
(1)留置权是法定担保物权。
(2)留置权的客体限于动产。
(3)留置权不具有追及力,留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。
[考点] 民法学
四、论述题
(每小题15分,共30分)
1. 试论无效的民事法律行为。
(1)无效的民事法律行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事法律行为。无效的民事法律行为在法律上当然无效,不需要任何人主张。无效的民事法律行为是一种民事法律行为,并非没有任何法律效力,它也能产生一定的法律后果,只是无效的民事法律行为不能产生行为人进行民事行为时所预期的后果。无效的民事法律行为具有如下特征:①无效的民事法律行为具备了民事法律行为的成立条件,但不具备有效条件,因此不能发生当事人所预期的法律后果。②无效的民事法律行为绝对确定无效,没有任何事实可以使其有效,且包括当事人在内的任何人均有权主张该行为无效。③无效的民事法律行为自始当然无效,无须任何人主张。
(2)无效的民事法律行为的情形有:①无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。②行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。虚假的民事法律行为是指行为人与相对人互相通谋,以虚假的意思表示所实施的民事法律行为。③违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗的民事法律行为无效。④行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。恶意串通的民事法律行为是指双方当事人非法串通,进行某种民事法律行为,对国家、集体或第三人利益造成损害的行为。
(3)民事法律行为被确认无效以后依法产生如下法律后果:①返还财产。民事法律行为被确认为无效,当事人因民事行为取得的财产应当返还给对方。如果一方取得,取得的一方应当将财产返还给对方;如果双方取得,则双方返还。②赔偿损失。民事法律行为被确认为无效后,有过错的当事人应当赔偿对方的损失;双方有过错的,则应各自承担相应的责任。③追缴财产。双方恶意串通,实施民事法律行为损害国家、集体或者第三人利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。
[考点] 民法学
2. 试论洗钱罪的客观方面。
(1)洗钱罪是指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质,所实施的法定行为。洗钱是由犯罪者本人或者经由他人,通过金融或非金融体系的运作,阻断犯罪的黑色收入与当初犯罪行为的联系,逃避法律追查,使黑色收入表面合法化的过程。
(2)洗钱罪既包括帮助他人洗黑钱,也包括自己犯罪后洗钱,即自洗钱。本人犯罪后又自洗钱的,侵害了金融秩序或者市场流通秩序等新的法益,应该单独定罪。洗钱罪的行为方式包括:提供资金账户的;将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;通过转账或者其他支付结算方式转移资金的;跨境转移资产的;以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。所有的洗钱行为都是为了掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其产生的收益。违法所得及其产生的收益是指犯罪分子实施上游犯罪(毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪)所获取的非法利益以及利用犯罪所得的非法利益所产生的孳息。
(3)无论是自洗钱还是帮助本犯洗钱,要构成犯罪,均应以上游犯罪事实的存在为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响洗钱罪的成立;上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因而依法不予追究刑事责任的,也成立洗钱罪。在自洗钱的场合,本犯除构成其所实施的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪之外,还构成洗钱罪,应当数罪并罚。
[考点] 刑法学
五、案例分析题
(每小题20分,共40分)
2010年9月,高达公司因无足够的进项税抵扣销项税,该公司会计沐某与总经理吴某商议后,决定使用虚开的发票来抵扣。随后,沐某、吴某两人与天翼公司主管人员夏某、黄某商谋之后,由黄某根据沐某提供的发票内容,虚开了天翼公司的增值税专用发票25份,合计人民币120万元,均被用于抵扣高达公司及其下属公司的销项税,造成国家税款损失120万余元。2011年10月初,吴某、沐某先后到镇财政所和税务部门,主动交代了虚开增值税专用发票的事实。经查明,2007年吴某由国有钟表公司委派到中外合资、国有控股的高达公司任总经理。2009年8月,吴某以高达公司名义向镇财政所借款人民币250万元,后将此款挪至信力审计事务所,作为以吴某、王某与丁公司的名义合伙开办的盛夏公司的验资资金,同年10月,盛夏公司归还该款和利息。2010年1月,吴某以高达公司的名义向农投发展公司借款人民币500万元,用于盛夏公司的经营活动,吴某虽未从中获取利益,但其借款行为并未经公司董事会同意。
请根据上述案情回答下列问题:
1. 本案是否涉及单位犯罪?为什么?
本案涉及单位犯罪。理由:高达公司会计沐某与总经理吴某因公司无足够的进项税抵扣销项税,在与夏某、黄某商谋之后,由黄某根据沐某提供的发票内容,虚开了25份增值税专用发票,造成国家税款损失120万余元。据此,吴某、沐某让他人为自己任职的高达公司虚开增值税发票,均符合虚开增值税专用发票罪的构成要件。由于以上4人都是单位主管人员或者直接负责人员,其虚开增值税专用发票的目的是为单位谋取利益,个人并没有从中牟利,故其行为应当认定为代表单位整体意志的单位犯罪。
[考点] 刑法学
2. 分析吴某、沐某、夏某、黄某行为的性质并说明理由。
①吴某作为高达公司主管人员实施虚开增值税专用发票行为,应当对吴某以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。吴某是国有钟表公司委派到中外合资、国有控股的高达公司任总经理的国家工作人员。2009年8月,吴某以高达公司名义向镇财政所借款人民币250万元,后将此款挪至信力审计事务所,作为以吴某、王某与丁公司的名义合伙开办的盛夏公司的验资资金。2010年1月,吴某以高达公司的名义向农投发展公司借款人民币500万元,用于盛夏公司的经营活动。虽然吴某没有从上述行为中获取个人利益,但是吴某向财政所借款并挪用开办盛夏公司,向农投发展公司借款用于盛夏公司的经营活动,均未经董事会同意,其行为属于“以个人名义将公款供其他单位使用”。因此,吴某挪用公款给盛夏公司,属于挪用公款归个人使用,数额较大,符合挪用公款罪的构成要件,应当以挪用公款罪定罪处罚。②沐某、夏某和黄某作为单位主管人员或者直接责任人员应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。
[考点] 刑法学
甲公司和乙公司签订了一份买卖合同,双方约定:乙公司供给甲公司20辆汽车,货款总价值1000万元,甲公司先预付车款的20%,即200万元,剩余的车款800万元在交货后半年内付清。合同签订后,乙公司考虑到甲公司有可能将汽车私自转卖,便要求甲公司找个有实力的公司担保。甲公司找到了丙公司,由丙公司为甲公司的余欠货款提供担保,保证合同约定:“若甲公司不能履行债务时,由丙公司承担保证责任。”乙公司交货后,甲公司因经营不善,连续亏损,还款无望,但甲公司对丁公司有债权800万元,乙公司见丁公司的经营状况比甲公司好一些,于是经三方协商,甲公司将800万元债务转移给丁公司。丙公司对上述事实毫不知情。半年期至,乙公司要求丁公司偿还800万元,但此时丁公司由于拖欠银行贷款无力清偿,已被人民法院宣告破产。于是,乙公司找到丙公司,要求丙公司承担保证责任,丙公司拒绝承担保证责任。
请回答以下问题:
3. 如何认定丙公司承担保证责任的性质?为什么?
丙公司承担一般保证责任。因为担保合同中约定,丙公司仅在甲公司不能履行债务时才承担保证责任,该保证责任为一般保证责任。
[考点] 民法学
4. 甲公司将800万元债务转移给丁公司的行为是否有效?为什么?
甲公司将800万元债务转移给丁公司的行为有效。因为甲、乙、丁三公司协商由丁公司承担债务,债权人乙公司即是合同一方当事人,协议本身体现了对债务的移转已经取得了债权人的同意,因此,甲公司的债务移转行为合法有效。
[考点] 民法学
5. 丙公司是否有权拒绝乙公司要求其承担保证责任的请求?为什么?
丙公司有权拒绝乙公司要求其承担保证责任的请求。因为甲、乙、丁三公司协商转移债务,并未取得保证人丙公司的书面同意,丙公司依法可以免除保证责任。
[考点] 民法学
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
三、简答题
1
2
3
4
四、论述题
1
2
五、案例分析题
1
2
3
4
5
深色:已答题 浅色:未答题
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