银符考试题库B12
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法律硕士联考专业基础课(非法学)模拟146
一、单项选择题
1. 2014年1月13日至1月21日间,马某以非法占有为目的,在未办理合法采伐手续的情况下,擅自砍伐新疆生产建没兵团某部1号地至8号地的国有林场的杨树173株,随后又将其砍伐的杨树运至“森达木材厂”变卖。为毁灭证据,马某事后用铲车推土的方式,将伐木现场的木屑和树根进行覆盖。经新疆农林牧司法鉴定中心鉴定,马某擅自砍伐的173株杨树立木蓄积72.701立方米,价值65431元。马某的行为______
A.构成盗窃罪
B.构成盗伐林木罪
C.构成污染环境罪
D.不构成犯罪
A
B
C
D
B
[解析] 盗伐林木罪,是指盗伐森林或者其他林木,数量较大的行为。所谓盗伐,是指以非法占有为目的,擅自砍伐森林或者其他林木的行为。本题中马某以非法占有为目的,违反《森林法》的规定,擅自砍伐新疆生产建设兵团的树木72.701立方米,数量较大,其行为构成盗伐林木罪,B项正确。
2. 甲为了报复仇人乙,花3000路费将乙12岁的儿子丙带到外地,以1000的价格卖给当地黑工厂做童工,丙在高强度工作中不慎被机器轧断手指。甲的行为______
A.因为没有营利目的,所以不构成拐卖儿童罪
B.虽然没有营利目的,也构成拐卖儿童罪
C.构成雇用童工从事危重劳动罪
D.构成过失致人重伤罪
A
B
C
D
B
[解析] 拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为日的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。出卖目的不等于营利目的。为了报复他人而贩卖妇女、儿童的,成立本罪,因此B项正确,A项错误。雇用童工从事危重劳动罪是指违反劳动管理法规,雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的行为,C项错误。甲的行为与丙的重伤结果没有刑法卜的因果关系,D项错误。
3. 有学者将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”,该解释属于______
A.扩大解释
B.类推解释
C.限制解释
D.文义解释
A
B
C
D
B
[解析] 扩大解释,是指刑法条文字面含义比真实含义窄时,扩张字面含义,使其符合刑法的真实含义。扩大解释所得出的结论,不应超出刑法用语可能具有的含义范围,应在公民的预测可能性之内,否则就违反了罪刑法定原则。盗窃尸体罪中的“尸体”指人死亡后,肢体的全部或者一部分,即肉体,而“骨灰”是指尸体焚烧后留下的灰烬,将“骨灰”解释为“尸体”,超出了“尸体”的字面含义,不在公民的预测可能性之内,因此是类推解释,而不是扩大解释。因此本题选B。
4. 梁某与程某共同盗窃了某一珍贵文物“铜鼎”之后,二人又用斧子将“铜鼎”砸碎,目的是销赃。梁、程的行为属于______。
A.继续犯
B.想象数罪
C.牵连犯
D.吸收犯
A
B
C
D
C
[解析] 牵连犯是指出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数少行为之间存在手段与目的或者
原因与结果
的
牵连关系
,分别触犯数个罪名的犯罪状态。
继续犯
是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了,犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。
想象数罪
是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况,也称想象竞合。
吸收犯
是指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果,而被另一犯罪行为吸收的情况。
5. 甲私开诊所,未取得医生执业资格仍然行医,一日由于疏忽在为病人诊治时未作皮试即注射青霉素,致使病人死亡。对甲的行为应该如何定性?______
A.非法行医罪
B.过失致人死亡罪
C.医疗事故罪
D.玩忽职守罪
A
B
C
D
A
[解析] 本题考查非法行医罪。非法行医罪是指未取得行医资格的人非法行医,情节严重的行为。在本题中,甲未取得医生执业资格而行医,致使病人死亡的,符合非法行医的构成特征。
6. 甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同,约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后,刘某按约定交付了技术成果,甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属,双方发生争执。对此,下列表述不正确的是______。
A.申请专利的权利属于刘某,但刘某无权获得报酬
B.申请专利的权利属于刘某,且刘某有权获得报酬
C.如果刘某转让专利申请权,甲研究所享有以同等条件优先受让的权利
D.如果刘某取得专利权,甲研究所可以依法实施该专利
A
B
C
D
A
[考点] 民法学
[解析] 《民法典》第852条规定,委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬,提供技术资料;提出研究开发要求,完成协作事项,接受研究开发成果。据此,受托人刘某按照约定交付了技术成果,委托人甲研究所应当支付报酬。可见,A项表述错误,选A项。《民法典》第859条第1款规定,委托开发完成的发明创造,除法律另有规定或者当事人另有约定外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以依法实施该专利。据此,甲研究所与刘某未约定申请专利的权利的归属,因此,申请专利的权利属于研究开发人刘某,甲研究所可以依法实施该专利。可见,B、D项表述正确。《民法典》第859条第2款规定,研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。据此,甲研究所享有优先受让的权利,C项表述正确。
7. 甲因诈骗罪被法院判处有期徒刑3年,考虑其有积极退赃并检举他人犯罪的情节,决定宣告缓刑3年。考验期满后,社区矫正机构发现甲又犯交通肇事罪。对甲应当______。
A.不撤销原判宣告的缓刑,以交通肇事罪处罚
B.不撤销原判宣告的缓刑,以累犯从重处罚
C.撤销原判宣告的缓刑,前罪与后罪数罪并罚
D.撤销原判宣告的缓刑,以惯犯从重处罚
A
B
C
D
A
[解析] 从本题表述的情形看,既然缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行。既然原判刑罚不再执行,也就谈不上缓刑撤销的问题,所以对甲应当不撤销原判宣告的缓刑。在缓刑考验期满后,甲犯交通肇事罪,当然要以交通肇事罪论处。可见,选A项。交通肇事罪是过失犯罪,而累犯前后两罪都要求是故意犯罪,所以不能以累犯从重处罚,不选B项。C、D两项则明显错误,因为本题不撤销缓刑。即便将C项表述改为“不撤销原判宣告的缓刑,前罪与后罪数罪并罚”,那么也不能选C项,因为适用缓刑的刑罚已经执行完毕,不存在数罪并罚的适用情形。D项表述中的惯犯,目前刑法理论称为集合犯,属于法定的一罪。
8. 甲因犯盗窃罪被逮捕,在侦查人员对其审讯期间,甲供述了司法机关尚未掌握的其和乙在火车上持枪抢劫的事实,并协助侦查人员将乙抓获。对甲的抢劫罪______。
A.可以减轻或者免除处罚
B.可以从轻或者减轻处罚
C.应当减轻或者免除处罚
D.应当从轻或者免除处罚
A
B
C
D
A
[考点] 刑法学
[解析] 甲在被采取强制措施期间,如实供述司法机关尚未掌握的抢劫事实,就抢劫罪构成自首,可以从轻或者减轻处罚。由于甲和乙持枪在公共交通工具上抢劫,乙可能被判处无期徒刑以上的刑罚,所以甲协助公安机关抓住乙,构成重大立功,可以减轻或者免除处罚。在“可以从轻或者减轻处罚”和“可以减轻或者免除处罚”两个从宽处罚情节同时存在的情况下,处理结果就是“可以减轻或者免除处罚”。故选A项。特别需要指出的是,《刑法》取消了自首后又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚的规定。故不能选择C项。C项是本题最大的干扰点。
9. 甲、乙为劫取财物将丙杀死,当场取得丙随身携带的现金2000余元,甲、乙从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理,于是按照名片上的电话给丙的家人打电话,声称丙已被绑架,交钱放人,否则杀死丙。丙的家人立即报警,甲、乙被抓获。对于本案应如何处理______。
A.以抢劫罪和绑架罪并罚
B.以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚
C.以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚
D.以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚
A
B
C
D
C
[考点] 绑架罪和敲诈勒索罪的区分
[解析] 为了抢劫而故意杀人的,故意杀人行为是抢劫的行为方式,应认定为抢劫罪一罪;绑架罪要求必须真实地绑架被害人,由于此时丙已死,甲、乙未实际绑架被害人而捏造被害人被绑架的虚假信息敲诈他人,故构成敲诈勒索罪。前罪和后罪应数罪并罚。
10. 甲创作并出版小说《雪人》,甲去世后第60年,乙公司将“雪人”文字及图形申请注册在“书籍”等商品类别上并获准注册。丙出版社随后擅自出版了甲的《雪人》,并使用了“雪人”文字及图形,署名为另一作家丁,丁对此并不知情。关于丙出版社的行为,下列说法是错误的是______
A.侵犯了甲的复制权
B.侵犯了甲的署名权
C.侵犯了丁的姓名权
D.侵犯了乙的商标权
A
B
C
D
A
[解析] 根据《著作权法》,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制,其他权利的保护期,著作权人为自然人的为作者终生及其死亡后五十年。复制权属于著作财产权,受保护期限制。本题中由于著作财产权保护期已过,丙的行为不构成侵犯甲的复制权,A项错误。
11. 甲实施的下列行为中,构成正当防卫的是______。
A.甲在家中保险柜上设置电击装置,将盗窃的小偷击成轻伤
B.甲为了防止自己经营的果园被盗而在院墙上私设电网,电网将过路人击伤
C.甲在家中设置电击装置误伤了串门来玩的邻居小孩
D.甲在自己汽车外围套上高压电网,将夜间行窃的偷车贼击成重伤
A
B
C
D
A
[考点] 本题考查的是预先设置防卫装置的问题。
[解析] 预先设置防卫装置,是指不法侵害开始前即设定防卫性装置,待不法侵害开始后发生作用造成损失的情况。A项表述中,甲的行为本身不违法,针对正在进行的不法侵害发挥了作用,并且没有超出必要限度,应当认定为正当防卫,选A项。B项表述中,甲将电网设置于院墙,其行为本身违法,会危害公共安全,侵害更大的法益,是不被允许的,甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪,而非正当防卫,不选B项。C项表述中,甲的行为本身不违法,但损害了无辜者的合法权益,不是正当防卫,不选C项。D项表述中,甲的行为本身违法,甲在自己的汽车上私设高压电网,会危害公共安全,不能认定为正当防卫,不选D项。
12. 美国公民甲从日本劫持新加坡的民用飞机到泰国,后逃至我国领域内,我国司法机关适用中国刑法对甲追究刑事责任,所体现的是______。
A.保护管辖原则
B.普遍管辖原则
C.属地管辖原则
D.属人管辖原则
A
B
C
D
B
[考点] 刑法学
[解析] 《刑法》第9条规定,对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。据此,美国公民甲劫持民用飞机的行为属于国际性犯罪,而我国刑法也将劫持民用航空器的行为规定为犯罪(劫持航空器罪),因此,我国对甲可以依据普遍管辖原则追究其刑事责任。可见,选B项。
13. 以依法可以转让的股票出质的,质权自______起成立。
A.质押合同订立
B.交付股票
C.向证券登记机构办理出质登记
D.公司同意之日
A
B
C
D
C
[考点] 设定权利质权的程序
[解析] 根据我国《物权法》第226条第1款规定:“以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”可知,本题应选择C项。
14. 甲打算卖房,问乙是否愿意买,乙一向迷信,对甲说:“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊,我就出50万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家之后非常后悔。第二天早上7点差几分时,恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上,乙正要将喜鹊赶走,甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了,至7点再无喜鹊飞来。关于甲、乙之间的房屋买卖合同,下列说法正确的是______
A.合同尚未成立
B.合同无效
C.乙有权拒绝履行该合同
D.乙应当履行该合同
A
B
C
D
C
[考点] 附条件的民事法律行为
[解析] 附条件的民事法律行为中,如果恶意促成条件成就的,视为条件不成就,如果恶意阻碍条件成就的,视为条件已经成就。本题中乙虽然想恶意阻碍条件成就,赶走喜鹊,但是甲的儿子将喜鹊赶走了,这不是乙的行为导致的,也不是乙将甲的儿子当成工具进行,属于顺其自然的发生,故本题条件不成就,甲、乙之间的房屋买卖合同成立不生效,乙有权拒绝履行该合同。因此,本题正确答案是C。
15. 甲、乙、丙、丁分别是某高档小区同一单元的1、2、3、4层的业主,现甲欲将其住宅出售,则对甲出售的住宅______。
A.乙享有优先购买权
B.丙享有优先购买权
C.丁享有优先购买权
D.乙、丙、丁都不享有优先购买权
A
B
C
D
D
[考点] 民法学
[解析] 我国《民法典》合同编仅规定承租人在同等条件下享有优先购买权,而相邻人、区分所有人等民事主体不享有优先购买权,本题表述的乙、丙、丁是区分所有人,不享有优先购买权。可见,选D项。此外,我国《民法典》物权编还规定按份共有人享有优先购买权。
16. 2017年8月,赵某向甲借款5万元,以自己的汽车做抵押,但未办理登记手续。同年9月,赵某又以该车做抵押向乙借款5万元,并办理了登记手续。同年11月,赵某向丙借款3万元,将该车质押给丙。丙在占有该车期间,将车交给丁维修,因拖欠维修费用被丁留置。本案中,对该车享有第一顺位优先受偿权的是______
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
A
B
C
D
D
[考点] 担保物权的竞合
[解析] 一物一权的原则,并不排斥一物之上存在多个担保物权并存的情况,是以一物之上可以同时存在抵押权和质权,质权与留置权等。各种担保物权的优先受偿顺序为:留置权、已登记抵押权、质权、未登记抵押权。据此可知,本题中应当由享有留置权的丁作为第一优先受偿顺位的人受偿。因此,本题正确答案是D。
17. 甲和乙就某一项目签订合同进行协商,在合同订立之前,甲严格保守乙的商业秘密。甲的行为属于______。
A.先合同义务
B.主合同义务
C.从合同义务
D.附随义务
A
B
C
D
A
[考点] 民法学
[解析] 本题表述的合同尚未签订,因而不存在主合同义务、从合同义务和依附于合同义务的附随义务,故不选B、C、D项。先合同义务是指当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、如实告知、注意以及保护等义务。违反先合同义务会构成缔约过失责任。可见,选A项。
18. 下列表述正确的是______。
A.帮助朋友报私仇的行为属于无因管理行为
B.监护人处分被监护人财产的条件是征得被监护人的同意
C.对于含有“工伤概不负责”条款的雇用合同无效
D.代人办理企业登记的行为属于代理行为
A
B
C
D
D
[考点] 民法学
[解析] 如果管理的事务属于违法事务,不能成立无因管理,如帮助窃贼隐藏赃物、帮助朋友转移赌资或帮助朋友报私仇的行为等。故A项表述错误。监护人处分被监护人财产的条件是为了被监护人的利益。故B项表述错误。对于含有“工伤概不负责”条款的合同,该条款无效,但并不意味着整个合同无效,根据《民法典》第156条的规定,民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。据此,C项表述错误。代理广泛适用于各类民事法律行为,代人办理企业登记属于典型的代理行为。故D项表述正确。
19. 空姐甲长期在国外购买化妆品,经无申报通道携带入境,交由其表妹在网店销售,偷逃高额海关关税,获利数额巨大。甲的行为应认定为______。
A.逃税罪
B.走私普通货物、物品罪
C.非法经营罪
D.为亲友非法牟利罪
A
B
C
D
B
[考点] 走私普通货物、物品罪
[解析] 走私普通货物、物品罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境,偷逃应缴纳关税数额较大或者一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为。本案中,甲长期在国外购买化妆品,违反海关监管,采取入关不申报的手段,偷逃海关关税数额巨大,构成走私普通货物、物品罪。
20. 保险受益人甲故意杀害被保险人乙,造成乙死亡,骗取了20万元保险金。对甲应当______。
A.以故意杀人罪定罪处罚
B.以保险诈骗罪定罪处罚
C.以保险诈骗罪和故意杀人罪的牵连犯择一重罪处罚
D.以故意杀人罪和保险诈骗罪数罪并罚
A
B
C
D
D
[解析] 本题考查的知识点是:保险诈骗罪的认定。《刑法》第198条规定:“有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产:(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”因此,保险诈骗行为人故意造成财产损失的保险事故或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的,应当以保险诈骗罪和其所构成的其他犯罪数罪并罚。本题中,保险受益人甲故意杀害被保险人乙,造成乙死亡,骗取了20万元保险金。甲的行为既构成保险诈骗罪,又构成故意杀人罪,应当以保险诈骗罪和故意杀人罪数罪并罚,所以,本题的正确答案是D。
21. 下列哪一种情形不属于“挪用公款归个人使用”?______
A.国家工作人员甲,将公款借给朋友搞投资
B.国家机关工作人员甲,以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用
C.某财政局局长甲,以单位名义将公款借给某公司使用,为单位谋取利益的
D.某国有企业总经理甲,擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用,以安排其亲属在该单位就业
A
B
C
D
C
[解析] 2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1的解释》,以下三种情形属于挪用公款归个人使用:(1)将公款供本人、亲友或其他自然人使用(2)以个人名义将公款供其他单位使用;(3)个人决定以单位名义将公款归其他单位使用,谋取个人利益的。该选项A中将公款归亲友使用属于解释中第一种情形;B项符合第二种情形;D项中甲以公司名义将公款借给事业单位使用,是为了达到安排亲属就业这一个人利益,属于第三种情形。因此本题选C项。
22. 下列选项中,体现合同相对性的情形是______。
A.甲和乙订立合同,乙让欠其钱款的丙代其向甲交付款项,丙没有履行,甲可以追究乙的违约责任
B.甲将自己的房屋租借给乙,后甲又以高价将该房屋卖给丙,丙要求乙立刻搬出该房屋,乙拒绝搬出
C.甲与乙签订供货合同,甲、乙约定由丙代替甲向乙交付货物,丙不同意二人的约定
D.甲欠乙钱款到期无力清偿,甲怠于行使其对丙的债权给乙造成损害,乙代位行使甲对丙的债权
A
B
C
D
A
[考点] 民法学
[解析] 本题考查的是合同相对性原则。《民法典》第465条规定,依法成立的合同,受法律保护。依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。据此,合同具有相对性,合同的相对性包括主体、内容和责任的相对性。A项表述中,丙不是合同当事人,如果丙没有代乙履行合同,甲可以追究乙的违约责任,这体现了合同的相对性,选A项。根据《民法典》第725条的规定,租赁物在承租人按照租赁合同占有期限发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。此为“买卖不破租赁”规则,该规则赋予租赁合同的承租人具有对抗租赁合同之外的第三人(新的房屋所有权人),这是合同相对性原则的例外,不选B项。根据合同相对性原则,合同债权债务关系仅发生于当事人之间,债权人只能要求债务人向其履行,而不能要求合同之外的第三人向债权人履行债务,因此,C项表述不符合合同相对性原则,不选C项。根据《民法典》第535条第1款的规定,因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。据上,代位权作为合同保全制度,突破了合同相对性,因此不选D项。
23. 下列选项中,应以一罪定罪处罚的是______。
A.运送他人偷越国境,并杀害检查人员的
B.生产伪劣产品,并以威胁方法抗拒查处的
C.收买被拐卖妇女,并非法限制其人身自由的
D.走私毒品,并以暴力方法抗拒检查,情节严重的
A
B
C
D
D
[考点] 数罪并罚与结果加重犯
[解析] 根据《刑法》第347条规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,并以暴力方法抗拒检查,情节严重的,按走私毒品罪升格法定刑处罚。因而D当选。ABC选项给出的情况,构成其他都属于数罪并罚的情况,A项构成偷越国(边)境罪与故意杀人罪并罚,属于超纲罪名。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。因而B不当选。《刑法》第241条规定,收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。因而C不当选。
24. 甲在下班回家的路上遇到乙追打丙,甲便上前制止。由于乙没有注意到甲的到来,在挥拳打丙时不慎将甲的牙打掉一颗。如果乙、丙都有能力承担责任,关于甲的损害,下列表述正确的是______。
A.应当由乙承担
B.应当由丙承担
C.应当由乙、丙承担连带侵权责任
D.甲有权要求丙对其损害给予适当补偿
A
B
C
D
A
[考点] 民法学
[解析] 《民法典》第183条规定,因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。据此,本题中,由于乙有能力承担侵权责任,属于直接侵权责任人,故甲的损害应由乙承担。选A项,不选B、C项。D项错在:只有在侵权人乙逃逸或者无力承担侵权责任时,甲才有权要求丙给予适当补偿,而本题题干中交代的情形是,乙是有能力承担侵权责任的,因而无须要求丙对甲的损害给予补偿。
25. 王某在甲汽车销售店购买了乙公司制造的汽车。某日,王某驾驶该车在高速公路上正常行驶,安全气囊突然弹开,导致车辆失控,王某受伤。王某______。
A.只能向甲请求赔偿
B.只能向乙请求赔偿
C.只能要求甲和乙按份赔偿
D.可向甲请求赔偿,也可向乙请求赔偿
A
B
C
D
D
[解析] 《民法典》第203条第1款规定:“因产品存在缺陷造成他人损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。”本题中,生产者是乙公司,销售者是甲公司,被侵权人王某既可以向甲公司请求赔偿,也可以向乙公司请求赔偿,D项正确。
26. 甲因盖婚房结婚,向同事乙、丙各借钱1.5万元,承诺婚后归还。后房屋完工,婚事已办,甲绝口不提还钱。乙向甲要钱不成,与丙协商,将自己的1.5万元债权以1万元转让给丙。则下列说法正确的是______。
A.乙向甲要钱,则乙、丙的诉讼时效均中断
B.乙向甲要钱,则乙的诉讼时效中止
C.乙的债权转让后,丙的诉讼时效从债权转让协议之日起中断
D.乙的债权转让后,丙的诉讼时效从债权转让告知甲之日起中断
A
B
C
D
D
[解析] 引起诉讼时效中止的法定事由包括不可抗力和其他障碍不能行使请求权的情况。诉讼时效中断的法定事由包括提起诉讼、人民调解或向有关机关提出保护权利的请求、当事人一方提出请求(要求)。乙、丙之间并
未构成连带债权人
,所以丙的诉讼时效不受乙主张的影响。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第19条规定,债权转让的,应当认定诉讼时效
从债权转让通知到达债务人之日起中断
。
27. 甲市公民赵某,将其户口从甲市迁出,想落在乙市。在乙市正式落户前,赵某前往苏州打工。赵某在苏州打工10个月,因出现事故受伤,被送往上海某医院治疗达1年零8个月。根据《民法总则》的规定,赵某住所地应为______。
A.甲市
B.乙市
C.苏州市
D.上海市
A
B
C
D
A
[解析] 《民法总则》第25条规定,自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。根据《民通意见》规定,住所地的认定:公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方,为经常居住地。但住医院治疗的除外。据此,赵某的户口尚未落在乙市,其户籍所在地仍为甲市。赵某在苏州仅停留10个月,不足1年,不能认定为经常居住地。上海是赵某住院治疗地,也不能认定为住所地,因而赵某的住所地仍为甲市,选A项。
28. 医生甲想杀丙(起初住在A病房),便将毒药交给不知情的护士乙,让乙给A病房的患者注射,由于丙换了病房,乙到A病房后给新来的患者丁注射了毒药,导致丁死亡。对此,下列表述正确的是______。
A.甲、乙构成故意杀人罪共犯
B.甲构成故意杀人罪(未遂),乙构成过失致人死亡罪
C.甲构成故意杀人罪(既遂),乙不构成犯罪
D.甲的行为属于客体错误
A
B
C
D
C
[解析] 甲将乙作为杀人工具,甲是间接正犯,但误将丁当作丙杀死,甲的行为并没有超出故意杀人罪的同一犯罪构成,属于事实认识错误中的对象错误,而不是客体错误,对于对象错误,根据法定符合说,甲成立故意杀人罪既遂。乙不知情,属于被利用成为犯罪工具,因此,乙不负刑事责任,不构成故意杀人罪共犯。可见,选C项。
29. 王某见一男子喝得酩酊大醉,神志模糊,躺在马路边,旁边放一只皮包。王某对周围的人谎称该男子为其朋友,将该男子扶到偏僻无人之处,悄悄拿走其皮包(内有现金3500余元)。王某的行为构成______。
A.诈骗罪
B.盗窃罪
C.抢劫罪
D.抢夺罪
A
B
C
D
B
[考点] 刑法学
[解析] 由于被害人喝醉与王某无关,所以王某没有实施抢劫罪的手段行为,因此不可能成立抢劫罪。虽然王某也采用了虚构事实的方法,但是该方法并没有导致王某获得财物,所以不构成诈骗罪。由于被害人已经喝醉,神志不清,不可能对王某的犯罪事实有认识,因此不可能成立抢夺罪。王某利用被害人喝醉的事实,采用秘密窃取的手段将财物拿走,符合盗窃罪的构成要件,成立盗窃罪。故选B项。
30. 甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称:“该笔债务已过时效期限,本公司本无义务偿还,但鉴于双方的长期合作关系,可偿还3万元。”甲公司遂向法院起诉,要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称:“既然你公司起诉,则不再偿还任何货款。”对此,下列表述正确的是______。
A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元
B.乙公司的书面答复构成要约
C.乙公司的书面回函对甲公司有效
D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益
A
B
C
D
A
[考点] 民法学
[解析] 《民法典》第192条规定,诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已经自愿履行的,不得请求返还。据此,在诉讼时效期间届满后,乙公司向甲公司以书面形式作出“愿意偿还3万元”的意思表示,则意味着这“3万元”不再受上述时效的限制,乙公司需要向甲公司偿还3万元。A项表述正确,选A项,而D项表述错误。《民法典》第472条规定,要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。据此,乙的书面答复并没有订立合同的意图,不构成要约。B项表述错误。乙公司已经通过书面答复同意清偿3万元的债务,这3万元的时效利益已经放弃,因此,书面回函称不再偿还任何货款对甲公司不发生效力。可见,C项表述错误。
31. 关于人格权,下列表述正确的是______。
A.姓名权和名称权可以依法转让
B.姓名、名称、肖像可以许可他人使用
C.行为人实施舆论监督,对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务,影响他人名誉的,不承担民事责任
D.任何组织或者个人都不得以短信方式侵扰他人的私人生活安宁
A
B
C
D
B
[考点] 民法学
[解析] 《民法典》第992条规定,人格权不得放弃、转让或者继承。《民法典》第1013条规定,法人、非法人组织享有名称权,有权依法使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。据此,法人、非法人组织的名称权可以转让,但自然人的姓名权不能转让。可见,A项表述错误。《民法典》第993条规定,民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用,但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。据此,B项表述正确,选B项。《民法典》第1025条规定,行为人实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外:(1)捏造事实、歪曲事实;(2)对他人提供的严重失实内容未尽到合理审查义务;(3)使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。据此,行为人实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但若对他人提供的失实内容未尽合理审查义务的,仍应承担民事责任。可见,C项表述错误。《民法典》第1033条规定,除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为:(1)以电话、短信、即时通信工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;(2)进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;(3)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;(4)拍摄、窥视他人身体的私密部位;(5)处理他人的私密信息;(6)以其他方式侵害他人的隐私权。据此规定第(1)项,任何组织或者个人不得以短信方式侵扰他人的私人生活安宁,但这并不是绝对的,如果权利人明确同意的,某组织或者个人也可以以短信方式打扰他人的私人生活安宁。可见,D项表述错误。
32. 下列关于缓刑的表述,不正确的是______
A.缓刑的考验期限,从判决宣告之日起计算
B.在判处缓刑时可同时适用禁止令
C.累犯不适用缓刑
D.被宣告缓刑的犯罪军人,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处
A
B
C
D
A
[解析] 《刑法》第73条规定:拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。因此A项表述错误,本题选A。应当是“判决确定之日”,而不是“判决宣告之日”。BCD项表述正确。
33. 育才小学因疏于管理,致使校外人员甲开车驶入校园,不慎将小学一年级学生乙撞伤。乙的损害应由______。
A.甲承担,育才小学承担相应的补充责任
B.育才小学承担,甲承担相应的补充责任
C.甲、育才小学承担连带赔偿责任
D.甲承担,若甲无力承担,育才小学承担全部赔偿责任
A
B
C
D
A
[考点] 民法学
[解析] 《民法典》第1201条规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的,由第三人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。据此,校外人员即第三人甲将学生乙撞伤,甲应当承担侵权责任,育才小学疏于管理,这表明学校有过错,应当承担相应的补充责任。可见,选A项。当然,育才小学承担相应的补充责任后,可以向甲追偿。
34. 下列情形构成无因管理的是______。
A.甲将流浪猫予以收留喂养
B.甲因害怕邻居乙的房屋失火而殃及池鱼便实施灭火
C.甲将室友乙的剩饭吃掉
D.甲帮助朋友乙清偿了其超过诉讼时效的债务
A
B
C
D
B
[考点] 民法学
[解析] 就本题B项而言,只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的,就可以成立无因管理,即使管理人有为自己的动机且在客观上使自己同时受益,仍不影响无因管理的成立,例如修缮共用的承重墙、扑灭邻居房屋大火以避免殃及池鱼等也属于无因管理。故B项表述构成无因管理。无因管理所管理的事务为他人事务,而他人是特定的、现实的,而A项表述中,流浪猫并非他人饲养的动物,不能成立无因管理,但可构成先占。当然,如果将“流浪猫”改为“他人之宠物猫”,则构成无因管理。C项表述为一般性生活事务,而一般性生活事务不构成无因管理。故C项表述不构成无因管理。假如将C项表述改为“将室友打好的饭菜吃掉”,则构成不当得利,也不是无因管理。一般而言,帮助他人清偿债务构成无因管理,但该清偿必须客观上有利于本人才构成无因管理,而D项表述的情形不利于本人,因而不构成无因管理。
35. 摄影师甲为刘某拍照后,私自将照片卖给乙制作挂历销售。后来乙又将照片送给丙作橱窗广告,被刘某发现诉至法院。在本案中,侵害刘某肖像权的是______。
A.甲和乙
B.乙和丙
C.甲和丙
D.甲、乙、丙
A
B
C
D
D
[解析] 《民法典》第1019条规定,任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。
未经肖像权人同意
,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以
发表、复制、发行、出租、展览
等方式使用或者公开肖像权人的肖像。甲私自将照片卖给乙,乙用照片制作挂历销售,丙用照片作为橱窗广告,均未经过肖像权人的同意,均侵犯了刘某的肖像权。
36. 甲拐骗了5名儿童,偷盗了2名婴儿,并准备全部卖往A地。在运送过程中甲因害怕他们哭闹,给他们注射了麻醉药。由于麻醉药剂过量,致使2名婴儿死亡,5名儿童处于严重昏迷状态,后经救治康复。则甲的行为构成______。
A.拐卖儿童罪
B.绑架罪
C.过失致人死亡罪
D.故意杀人罪
A
B
C
D
A
[解析] 《刑法》第240条规定,以
出卖
为目的,
偷盗婴幼儿
的,以
拐卖儿童罪加重
处罚。甲给儿童注射麻醉药致其死亡不需要另外定罪。此外,甲的行为不构成绑架罪,如果以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,则定绑架罪,这是拐卖儿童罪和绑架罪区别的关键。
37. 甲意欲抢劫银行,在去银行途中,因违章乱穿马路,被车撞伤,其处于抢劫的______形态。
A.犯意表示
B.犯罪预备
C.犯罪既遂
D.不构成犯罪
A
B
C
D
B
[考点] 刑法学
[解析] 根据刑法的规定,行为人已经实施了犯罪的预备行为,但是由于意志以外的原因而没有着手实施犯罪的犯罪形态是犯罪预备。甲在去银行的途中,由于意志以外的原因而导致没有着手实施犯罪,是犯罪预备。故选B项。
38. 甲、乙签订私房买卖合同,甲将自己的房屋转让给乙,并在1个月后交房。但在交房日期到来之前,甲将该房出卖给丙且办理了过户登记,则______。
A.甲的行为构成预期违约
B.乙只能在合同规定的交房日期到来后要求甲承担违约责任
C.甲有权解除与乙达成的房屋买卖合同
D.乙可以要求甲承担缔约过失责任
A
B
C
D
A
[考点] 民法学
[解析] 根据《民法典》第578条规定,预期违约是指一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示不履行合同,或者在履行期限届满之前以其行为表明将不履行合同的情形,包括明示毁约和默示毁约。甲将房屋进行“一物二卖”,前后两个合同都是有效的。由于甲将房屋卖给丙且办理了过户,丙依登记过户取得了房屋的所有权,这就造成了甲不能按照约定向乙交付房屋,这构成实质违约,而且属于在合同履行期限到来之前以自己的行为表示不履行约定义务,属于默示毁约,甲的行为符合预期违约的条件。故选A项。由于甲的行为构成预期违约,乙可以在交房日期到来前要求甲承担违约责任。故排除B项。预期违约属于违约形式的一种,既然甲违约在先,当然无权解除合同。故排除C项。“一物二卖”按照违约责任处理,而不能按照缔约过失责任处理。故排除D项。
39. 下列关于刑法解释的表述正确的是______。
A.刑法规定的“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”,这里的“审判的时候”是指从羁押到执行的整个诉讼过程。该解释属于文理解释
B.将强制猥亵、侮辱妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人。该解释属于扩大解释
C.将“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”解释为包括不满14周岁的幼女在内的所有女性。该解释属于当然解释
D.抢劫罪加重构成中“持枪抢劫”中的“枪”指的是“真枪”。该解释属于限制解释
A
B
C
D
D
[解析] “审判的时候”是指从羁押到执行的整个诉讼过程,而非仅仅指法院的审理阶段。条文的立法原意广于其字面意义,该解释属于
扩大解释
而非文理解释。扩大解释是根据立法原意,对刑法条文作超出字面意义的解释,但扩大解释不能超出应有的,哪怕是最边缘的含义,必须符合逻辑。妇女不可能也不允许扩大解释为包括男性在内。将“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”解释为包括不满14周岁的幼女在内的所有女性属于
扩大解释
。限制解释是指根据立法原意,对刑法条文作窄于字面意义的解释。将“持枪抢劫”中的“枪”缩小解释为“真枪”,属于
限制解释
。
40. 下列人员不属于首要分子的有______。
A.在犯罪集团中起组织作用的犯罪分子
B.在犯罪团伙中起组织作用的犯罪分子
C.在聚众犯罪中起组织作用的犯罪分子
D.在聚众犯罪中起策划作用的犯罪分子
A
B
C
D
B
[考点] 刑法学
[解析] 根据我国刑法的规定,所谓首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。犯罪团伙不是法律术语,不能将其等同于犯罪集团。只有符合犯罪集团特征的犯罪团伙才能被认定为犯罪集团。故选B项。
二、多项选择题
1. 甲、乙、丙、丁以合伙协议的形式开了一家餐馆。四人对合伙企业日后的运作进行了一系列的规定。就合伙企业的相关规定,下列表述正确的是______
A.如合伙协议未约定,则甲、乙、丙、丁四人均享有对外签约权
B.甲、乙、丙、丁四人可决定任命丙为该企业的对外签约权人
C.甲在合伙协议中约定,以自己未来10年的劳务出资
D.甲、乙、丙、丁四人在合伙协议中约定,合伙企业前5年的利润归甲、乙,亏损由丙、丁承担
A
B
C
D
ABC
[考点] 合伙企业的事务执行
[解析] 《合伙企业法》第26条第1款规定,合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。据此可知,如合伙协议未约定,则甲、乙、丙、丁四人均享有对外签约权,故A项正确。《合伙企业法》第26条第2款规定,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。据此可知,甲、乙、丙、丁四人可决定任命丙为该企业的对外签约权人,故B项正确。《合伙企业法》第16条规定,合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资,故C项正确。《合伙企业法》第33条规定,合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。故D项错误。因此,本题正确答案是ABC。
2. 甲、乙、丙三人按照不同的比例共有一套房屋,约定轮流使用。在甲居住期间,房屋廊檐脱落砸伤路人丁。下列说法正确的是______
A.甲、乙、丙如不能证明自己没有过错,应对丁承担连带的赔偿责任
B.丁有权请求甲承担侵权责任
C.如果甲承担了侵权责任,则乙、丙应按照各自份额承担损失
D.上述案例适用侵权责任法中的过错推定责任
A
B
C
D
ABCD
[考点] 按份共有、侵权责任的归责原则
[解析] 本题中甲、乙、丙三人对房屋形成按份共有,在甲居住期间,房屋廊檐脱落砸伤路人丁,甲、乙、丙三人对丁的损害应承担连带责任,丁可以找其中一个人承担侵权责任,如果甲承担了侵权责任,则乙、丙应按照各自份额承担损失,故B、C两项均正确。根据侵权责任法规定,建筑物脱落、坠落致害责任采用的是过错推定的归责原则,由物件的所有人或者管理人证明自己没有过错。本题案例应适用侵权责任法中的过错推定责任,甲、乙、丙如不能证明自己没有过错,应对丁承担连带的赔偿责任,故A、D两项均正确。因此,本题正确答案是ABCD。
3. 下列有关主犯、从犯、胁从犯的说法,错误的是______。
A.胁从犯是指被胁迫、被诱骗参加犯罪的人
B.首要分子不一定是主犯
C.在共同犯罪中不可能只有从犯而没有主犯
D.对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚
A
B
C
D
AD
[解析] (1)《刑法》第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”这是刑法对于胁从犯及其处理原则的规定。由此可见,胁从犯只是被胁迫参加犯罪的人,而不包括被诱骗参加犯罪的人,因此A项错误。(2)《刑法》第27条第2款规定:对于从犯、应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这里的“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”是指根据从犯在共同犯罪中所起的作用,直接依照法律规定,比照该共同犯罪行为所对应的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚。因而,选项D错误。
(3)在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况如下,如刑法规定只处罚首要分子(见《刑法》第289条第2句、第291条、第242条。)并且首要分子只有一个人时,不存在主犯、从犯之分,其中的首要分子当然无所谓主犯。因此选项B项正确。(4)在共同犯罪中,从犯是与主犯相比较而划分的共犯人范围。因此选项C正确。
4. 张某与王某是邻居。1996年8月,因邻里纠纷,王某(时年17岁)故意伤害致张某的母亲死亡。张某对其母亲被伤害致死心怀怨恨,加之工作、生活长期不如意,2018年春节前,张某产生报复杀人的念头。2018年2月15日,张某发现王某及其兄王某某与亲戚上山祭祖,便戴上帽子、口罩等进行伪装,携带单刃刀、玩具手枪到村委会门口守候。待王某、王某某返回时,张某持刀朝王某颈部、胸腹部等处割、刺数刀,又朝王某某胸腹部捅刺数刀,之后返回对王某再次捅刺数刀,致二人死亡。张某随后到王某家中,持刀朝王某的父亲的胸腹部、颈部等处捅刺数刀,致其死亡。张某回家取来菜刀、汽油燃烧瓶,又将王某某的小轿车左后车窗玻璃砍碎,并用汽油燃烧瓶将车点燃,致该车严重受损,毁损价值3万余元。张某的行为成立______
A.故意杀人罪
B.故意伤害罪
C.故意毁坏财物罪
D.放火罪
A
B
C
D
AC
[解析] 本题中张某蓄谋报复杀人,选择除夕之日当众行凶,先后割刺王某、王某某和王某的父亲的颈部、胸腹部、背部等要害部位共计数十刀,连杀三人。张某故意非法剥夺他人生命,其行为已构成故意杀人罪。张某杀人后故意焚烧他人车辆,造成财物损失数额巨大,其行为又构成故意毁坏财物罪。对张某应以故意杀人罪和故意毁坏财物罪数罪并罚。
5. 下列犯罪行为中,构成非法经营罪的有______。
A.甲非法出版、发行某作家创作的小说
B.乙用POS机为他人刷信用卡套取现金提供便利,赚取手续费
C.丙设立地下钱庄,经营高利贷业务,放贷资金累计1亿元,收取利息3000余万元
D.丁非法生产具有退币、退分、退钢珠功能的赌博电子游戏设施,并销售给张某用于开设赌场
A
B
C
D
BCD
[考点] 刑法学
[解析] 根据1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物(构成其他较重犯罪的除外),情节严重的,以非法经营罪论处。但是,根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条第3款规定,非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。针对同一事项,根据新的司法解释优先于旧的司法解释适用的原则,对于A项表述的情形,应当适用新的司法解释的规定。换言之,对于A项表述的行为,即使触犯了非法经营罪,也不再以非法经营罪定罪处罚,而应当以侵犯著作权罪定罪处罚,故不选A项。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。据此,B项表述构成非法经营罪,选B项。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照非法经营罪定罪处罚。据此,C项表述构成非法经营罪,选C项。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定,以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,以非法经营罪论处。据此,D项表述构成非法经营罪,选D项。
6. 甲、乙通过丙向丁购买毒品,甲购买的目的是为自己吸食,乙购买的目的是为贩卖,丙则通过介绍毒品买卖,从丁处获得一定的好处费。对于本案,下列哪些选项是正确的?______
A.甲的行为构成贩卖毒品罪
B.乙的行为构成贩卖毒品罪
C.丙的行为构成贩卖毒品罪
D.丁的行为构成贩卖毒品罪
A
B
C
D
BCD
[解析] 本题考查贩卖毒品罪。贩卖毒品罪是指违反毒品管理法规,明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。该罪在主观方面必须有贩卖的故意,即明知是毒品而予以贩卖;贩卖毒品除了主观上具有故意之外,还应当具有牟利的目的。不以牟利为目的。如单纯为了本人或亲友吸食而购买毒品的,则不构成贩卖毒品罪。甲为吸食而购买毒品,不构成贩卖毒品罪。故A项错误,不应选。乙为了贩卖而购买,构成贩卖毒品罪。该罪的客观方面表现为贩卖毒品的行为,所谓贩卖,是指非法买卖与交换、批发和零售。不论是转手倒卖,还是销售自制毒品,不管是否营利,也不论贩卖毒品的数量多少,均构成本罪。丁销售毒品而获利,构成贩卖毒品罪。丙介绍毒品买卖以获利,与丁是共犯,构成贩卖毒品罪。故本题应选B、C、D。
7. 下列关于著作权和邻接权及二者关系的表述,正确的是______。
A.著作权以邻接权为基础
B.著作权的主体多为法人或其他组织,邻接权的主体多为自然人
C.邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果
D.著作权包括人身权和财产权双重内容
A
B
C
D
CD
[考点] 民法学
[解析] 著作权和邻接权既有联系又有区别。二者的联系表现在:邻接权属于广义的著作权范畴;邻接权以著作权为基础;对于著作权合理使用的限制也适用于邻接权。二者的区别表现在:邻接权的主体多为法人或其他组织,著作权的主体多为自然人;邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果,著作权的客体是作品本身;邻接权中除了表演者权外一般不涉及人身权,而著作权包括人身权和财产权双重内容。可见,C、D项表述正确。
8. 刘某以出卖为目的偷盗一名男童,得手后因未找到买主,就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中,因男童日夜啼哭,刘某便将男童送回家中。关于刘某的行为,下列说法错误的是______。
A.构成拐卖儿童罪
B.构成绑架罪
C.属于拐卖儿童罪未遂
D.属于拐卖儿童罪中止
A
B
C
D
BCD
[考点] 刑法学
[解析] 刘某以出卖为目的偷盗儿童,其行为构成拐卖儿童罪,而不是绑架罪。拐卖妇女、儿童罪是行为犯,只要行为人将拐卖行为实施完毕就构成既遂,不可能再出现犯罪未遂、中止的情形。故应当选B、C、D项。
9. 自动投案的罪犯的下列行为中,应认定为属于自首中“如实供述自己的罪行”的有______。
A.供述时对所知的同案犯未作供述的
B.如实供述行为事实但对行为性质加以辩解的
C.在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的
D.供述的身份与真实情况有差别但未影响定罪量刑的
A
B
C
D
BCD
[解析] 根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定,如实供述自己的罪行,除供述自己的主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,应认定为如实供述自己的罪行。D项正确。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行。C项正确。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当如实供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。A项错误。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定,被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。B项正确。故选BCD项。
10. 甲因歌厅小组丙涉嫌卖淫将丙带回派出所留置盘查,安排乙对丙进行讯问。因丙拒不承认卖淫,甲首先打了丙几个耳光,随后离开讯问室,由乙对丙继续讯问。乙对丙进行殴打,致丙跌倒后受伤,经医院抢救无效死亡。甲乙的行为构成______。
A.甲构成刑讯逼供罪
B.乙构成故意伤害罪,对乙应当从重处罚
C.乙构成刑讯逼供罪和过失致人死亡罪
D.甲构成玩忽职守罪
A
B
C
D
BD
[解析] 因为行为对象不是“犯罪嫌疑人、被告人”,定刑讯逼供罪存在障碍。
三、简答题
(每小题10分,共40分)
1. 简述冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪的区别。
冒充军人招摇撞骗罪是指冒充军人招摇撞骗,以谋取非法利益的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物数额较大的行为。两者的区别主要表现在:
(1)侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是
军队的良好威信和信誉
;后者侵犯的客体是
公私财产
。
(2)客观表现不同。前者客观表现为
冒充军人
进行行骗;后者表现为以
任何形式
进行欺骗。
(3)成立犯罪要求的数额标准不同。前者没有数额标准;而后者则要求
数额较大
才能构成犯罪。
(4)故意的内容不同。前者行为人意图骗取的既有
物质
利益也有
非物质
利益;而后者意图骗取的只能是
物质
利益,即公私财物。
2. 简述法律上的认识错误的概念及表现形式。
法律认识错误是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确理解。
法律认识错误有如下三种情形:
(1)假想非罪。行为被法律规定为犯罪,而行为人误认为不是犯罪。此种情形原则上不排除罪责,但是可以酌情减轻罪责,因为行为人毕竟不是明知不可为而为之,主观恶性较小。
(2)假想犯罪。行为人的行为在法律上不构成犯罪,行为人误认为构成犯罪。行为人假想犯罪并不改变其行为的法律性质,不成立犯罪。
(3)罪名和罪行轻重的误解。这种对法律的误解不涉及行为人有无违法性意识,不影响罪过的有无以及大小,不影响定罪量刑。
[考点] 刑法学
3. 简述职务侵占罪与盗窃罪的区别。
职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占有,数额较大的行为。盗窃罪,是指以非法占有为目的,窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。
两者的区别是:
(1)前者的对象是本公司、企业或者其他单位的财物;而后者是任何公私财物。
(2)前者的行为是利用职务上的便利非法占有本单位的财物;后者的行为与职务无关。如果利用熟悉本单位的工作环境等,不属于职务侵占,而是盗窃罪。但邮电工作人员利用运输、投递邮件的便利,窃取邮件的,属于盗窃罪。
4. 简述假释与减刑、假释与缓刑的区别。
(1)假释与减刑的区别有:①适用范围不同。假释只适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子;减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子。②适用次数不同。假释只能宣告一次;而减刑不受次数的限制,可以减刑一次,也可以减刑数次。③法律后果不同。假释附有考验期,如果发生法定情形,就撤销假释;减刑没有考验期,即使犯罪分子再犯新罪,已减的刑期也不恢复。④适用方法不同。对被假释人当即解除监禁,予以附条件释放;对被减刑人则要视其减刑后是否有余刑,才能决定是否释放,有未执行完毕的刑期的,仍需在监继续执行。
(2)假释与缓刑的区别有:①适用范围不同。假释适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子;缓刑只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子。②适用时间不同。假释是在刑罚执行过程中,根据犯罪分子的表现,以裁定作出的;缓刑则是在判决的同时宣告的;③适用根据不同。适用假释的根据是犯罪分子在刑罚执行中的表现以及假释后不致再危害社会的可能性;适用缓刑的根据是犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现以及适用缓刑确实不致再危害社会的可能性。④不执行的刑期不同。假释必须先执行原判刑期的一部分,而对尚未执行完的刑期,附条件不执行;缓刑是对原判的全部刑期有条件地不执行。
[考点] 刑法学
四、法条分析题
(每小题10分,共20分)
《民法典》第603条第1款规定:“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。”
请分析:
1. 当事人就有关合同内容约定不明确,履行地点不明确的,如何确定履行地点?
当事人就有关合同内容约定不明确,履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
[考点] 民法学
2. 当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照《民法典》第510条的规定仍不能确定,标的物需要运输的,应如何完成交付?
当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依据《民法典》第510条的规定仍不能确定,标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。
[考点] 民法学
3. 当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照《民法典》第510条的规定仍不能确定,标的物不需要运输的,应如何完成交付?
当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依据《民法典》第510条的规定仍不能确定,标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
[考点] 民法学
《民法典》第1084条规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。
离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。”
请分析:
4. 离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则,但母亲有哪些情形,父亲请求直接抚养的,人民法院应予支持?
母亲有下列情形之一,父亲请求直接抚养的,人民法院应予支持:患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,子女不宜与其共同生活;有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活;因其他原因,子女确不宜随母亲生活。
[考点] 民法学
5. 对已满两周岁的未成年子女,父母均要求直接抚养,一方有哪些情形,可予优先考虑?
对已满两周岁的未成年子女,父母均要求直接抚养,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力;子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利;无其他子女,而另一方有其他子女;子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活。
[考点] 民法学
6. 如何确定抚养费的数额?
抚养费的数额,可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,抚养费一般可以按其月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的,比例可以适当提高,但一般不得超过月总收入的50%。无固定收入的,抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可以适当提高或者降低上述比例。
[考点] 民法学
7. 如何确定抚养费的给付期限?
抚养费的给付期限,一般至子女18周岁为止。16周岁以上不满18周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可以停止给付抚养费。
[考点] 民法学
8. 具有哪些情形,父母一方要求变更子女抚养关系的,人民法院应予支持?
具有下列情形之一,父母一方要求变更子女抚养关系的,人民法院应予支持:与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女;与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响;已满八周岁的子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力;有其他正当理由需要变更。
[考点] 民法学
9. 具有哪些情形,子女要求有负担能力的父或者母增加抚养费的,人民法院应予支持?
具有下列情形之一,子女要求有负担能力的父或者母增加抚养费的,人民法院应予支持:原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平;因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额;有其他正当理由应当增加。
[考点] 民法学
五、案例分析题
(每小题15分,共30分)
2010年,徐某因信用证诈骗罪被判处有期徒刑,2015年刑满释放。2017年10月,徐某与中国农业银行A市分行会计王某相互勾结,合谋进行犯罪活动。同年11月,王某通过窃取电脑密码,将本单位另一会计李某保管的30万元现金划转到徐某账户上。2018年1月,王某利用职务便利,将该分行大额存款月报表提供给徐某。徐某从中选定B贸易服务部和C电子技术进出口公司营业部作为冒充开出汇票的单位,并按王某提供的上述两单位的支票专用章和负责人名章,进而伪造了B贸易服务部的汇款人民币300万元银行票汇委托书一份、C电子技术进出口公司营业部的汇款人民币50万元银行票汇委托书一份。同年11月,王某将这两份伪造的票汇委托书混入分行正常的工作程序,骗过验印审查后,开出两张正式的汇票交给徐某,并发电报通知汇入行中国农业银行D市分行。徐某用两张正式汇票,在汇入行将人民币350万元转到D市管理区边境小额贸易公司的账户上。之后徐某又经他人帮助将该款转到香港,套得港币450万余元,由其在香港的代理人将此款存入在香港开设的银行账户上。2018年5月,公安机关开始对本案立案侦查,王某担心彻查后恐遭无期徒刑的牢狱之苦,遂到公安机关投案,供述了与徐某共同采取伪造票汇委托书手段,将银行巨额存款划走的事实,并在司法机关提起公诉前积极退赃,95%的赃款被追回,从而减少了损害结果的发生。在王某的协助下,公安机关将在逃的徐某抓获归案。
请分析:
1. 徐某和王某构成何罪?为什么?
徐某和王某相互勾结,盗取李某保管的30万元现金,构成盗窃罪的共同犯罪;徐某虽不是银行工作人员,也没有利用自己职务上的便利条件,但徐某勾结银行工作人员王某,采取伪造票汇委托书手段,将银行客户的巨额存款划走进行侵吞,因而徐某与王某构成贪污罪的共同犯罪。对徐某、王某应以盗窃罪和贪污罪实行数罪并罚。
[考点] 刑法学
2. 徐某和王某有哪些量刑情节?
徐某因信用证诈骗罪被判处有期徒刑,刑满释放后5年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪,构成累犯,对徐某应当从重处罚;王某自动投案,如实供述司法机关尚未掌握的与徐某共同贪污的事实,构成自首,对王某可以从轻或者减轻处罚;但王某并没有供述盗窃的犯罪事实,因而对盗窃罪不成立自首;王某在提起公诉前如实供述自己罪行、积极退赃,减少损害结果的发生,对王某可以从轻处罚;在王某的协助下,公安机关将在逃的徐某抓获归案,王某的行为构成立功,对王某可以从轻或者减轻处罚。
[考点] 刑法学
甲公司委托乙公司发明一种新型的日光灯,乙公司在与甲公司签订合同之后,派其负责日光灯开发工作的人员丙主持该项工作。经过研究开发,丙发明了一种新型的日光灯。同时,乙公司的另一工作人员丁在业余时间自行搜索资料进行研究,也发明了一种达到甲公司要求的新型日光灯,而丁并未利用甲公司与乙公司提供的资料与技术。
请回答下列问题:
3. 丙完成的发明创造的专利申请权属于谁?为什么?
乙公司。丙利用单位提供的物质条件与资料完成的发明创造属于职务技术成果。甲公司与乙公司存在技术委托开发合同,在未约定所完成技术成果专利申请权归属的情况下,该职务技术成果的专利申请权属于乙公司。
[考点] 民法学
4. 丁完成的发明创造的专利申请权属于谁?为什么?
丁。丁虽然是乙公司的工作人员,但其是利用自己的业余时间自行研究的,未利用乙公司的物质条件和资料,因此,丁所完成的发明创造为非职务发明创造,专利申请权属于发明创造人丁。
[考点] 民法学
5. 如果乙公司就丙完成的发明创造申请获得了专利权,专利权属于谁?为什么?
乙公司。专利申请人申请获得的专利权归属于申请人,即乙公司。
[考点] 民法学
一、单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
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38
39
40
二、多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
三、简答题
1
2
3
4
四、法条分析题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
五、案例分析题
1
2
3
4
5
深色:已答题 浅色:未答题
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