三、简答题1. 简述1958年《纽约公约》调整的事项以及我国对该公约所作的保留。
1958年《纽约公约》全称为《承认与执行外国仲裁裁决公约》(答“调整的事项是国际商事仲裁裁决的承认与执行”也正确),该公约要求各缔约国应承认当事人双方订立的书面仲裁协议的法律效力,并应相互承认和执行在另一缔约国领土内所作出的仲裁裁决。1986年我国加入该公约时,对其作出了“互惠保留”一和“商事保留”。
2. 简述采用司法解决方式处理国际经济争端的利弊。
司法解决方式包括国际司法解决方式和国内司法解决方式,处理国际经济争端的利弊有:(1)国际法院可较彻底解决国家之间的经济争端。但其局限是:①诉讼当事人限于国家;②由于国际法院不是凌驾于国家之上的司法机关,其管辖权需以争端当事国的自愿、协定或声明为前提。(2)各国法院主要受理不同国籍私人之间的经济争端,也可能受理国家与他国私人之间的经济争端,可采取诉讼保全、强制执行等方式维护当事人的合法利益。其不足主要是在审理不同国籍私人之间的经济争端时,可能面临管辖权冲突问题。在审理国家与他国私人之间的经济争端时,可能产生国家及其财产豁免问题。此外,诉讼费用较高、期限较长、诉讼的对立氛围等,也不利于国际经济争端当事人。
3. 简述采用调解方式处理国际经济争端的优点及局限。
采用调解处理国际经济争端的主要优点是能较快解决争端,有利于保持当事人的友好关系,给双方当事人带来相互信任感和节省费用;其局限性在于调解的成败在很大程度上取决于当事人是否愿意合作。如果双方当事人同意通过调解方式解决争端,就必须持续运用这种方式直至争端解决。调解人只具有促使双方当事人达成协议的职责,无权不顾当事人的意愿,自行作出具有法律拘束力的裁决。因此,如果一方当事人因某种理由在调解过程中不予合作,调解即告失败。
4. 简述以仲裁方式解决商事争端的主要优点。
从程序性层面看,是效率较高,费用较省,较少繁文缛节和更为谨慎;从实质性层面看,由于仲裁员的技术专长,裁决可望更为公正;从心理学观点看,仲裁员更为当事人所欢迎,因为仲裁员更了解在特定行业的商人的传统和心理。此外,仲裁的优点还包括仲裁员可由当事人自主选择,审理具有保密性等。
5. 简述适用国际商会国际仲裁院主持的调解或仲裁程序必须符合的条件。
(1)争端必须属于“国际商务争端”,包括国际贸易、国际投资和其他国际经济合作中所发生的争端,但不一定要求当事人具有不同国籍或在不同国家有住所或活动,只要包含涉外因素,就属仲裁院的管辖权范围;(2)争端当事人各方的书面同意。国际商会会员国或非会员国的私人之间或国家与私人之间的争端均可提交仲裁院调解或仲裁解决,但当事人各方必须达成有关书面仲裁协议。
6. 简述国际商事仲裁程序。
(1)仲裁的申请和受理。(2)仲裁规则的选择。(3)仲裁庭的组成。(4)仲裁审理。(5)法律适用与仲裁地的选择。(6)仲裁裁决。
7. 简述国际商事仲裁程序的概念及其申请、受理程序。
(1)仲裁程序是指从当事人一方提请仲裁到仲裁机构作出终局裁决的过程中,仲裁机构、仲裁员、申请人、被申请人和其他关系人参与仲裁活动所必须遵循的步骤、方法和规则。(2)仲裁申请是指仲裁协议约定的争端事项发生后,当事人一方根据仲裁协议向仲裁机构提交仲裁书面请求的程序。(3)仲裁机构收到申请人提交的仲裁中请书以及所附的仲裁协议、合同、证据等其他材料后,应立即进行初步审查以决定是否立案受理。申请人可以放弃或变更仲裁请求。被申请人有权对仲裁机构的管辖权提出异议,也有权对仲裁机构受理的案件提出反请求。
8. 简述国际商事仲裁庭组成的规定。
各国对仲裁员资格的规定不尽相同,通常要求的必备条件包括:(1)具有完全的行为能力;(2)具有一定的专业能力、资历和学历;(3)品德高尚,公正无私;(4)与特定案件无利害关系。仲裁员如与特定案件有利害关系,当事人可申请该仲裁员回避。关于组成仲裁庭的仲裁员人数,一般允许当事人在仲裁协议中约定。如无约定,则按仲裁地国的仲裁法及仲裁机构的仲裁规则办理。当事人选择独任仲裁员的,该独任仲裁员一般由当事人双方共同协商确定,或者委托仲裁机构代为指定。当事人选择合议仲裁的,仲裁庭一般由三名仲裁员组成,其中,当事人双方各指定一名,然后由该两名仲裁员推选第三名仲裁员作为首席仲裁员或仲裁庭庭长。第三名仲裁员也可由仲裁机构指定。当事人如约定由五名或七名仲裁员组成仲裁庭,其仲裁员选任办法与上述相类。
四、论述题1. 试述国际商事仲裁程序中的仲裁审理环节涉及的主要问题。
在仲裁审理阶段涉及的主要问题是审理方式、证据的取得和审核、临时保全措施以及仲裁中的调解等。
(1)审理方式。概括各国仲裁实践,主要有两种审理方式:一是口头审理,即由仲裁机构通知当事人双方及其代理人按规定的日期出庭,以口头方式陈述案由,相互辩论,并接受仲裁员的调查询问。另一种是书面审理,即由仲裁庭根据申请人的仲裁申请书、被申请人的答辩书以及双方当事人、证人和专家提供的书面证据等材料对案件进行审理,作出裁决。除经当事人同意外,仲裁案件的审理应秘密进行,仲裁裁决也不得公开,以利保守商业秘密。
(2)证据的取得和鉴定。在审理过程中,当事人应提供相应的证据支持自己的主张。对当事人提供的证据,仲裁庭有权进行审核或聘请专家鉴定;如确有必要,仲裁庭也可自行调查、收集证据并传唤证人。
(3)临时保全措施。在仲裁程序开始后直至作出裁决前期间,当事人任何一方有权请求仲裁庭或法院对争端标的物或当事人另一方的有关财产采取临时保全措施,其主要目的是为了防止当事人另一方隐匿、转移或变卖这些财产。
(4)仲裁中的调解。仲裁中的调解是指在仲裁过程中,经当事人双方同意,在仲裁机构或仲裁庭的主持下,当事人通过协商,互谅互让,达成调解协议。调解是供当事人选择适用的程序,必须遵循当事人自愿的原则,仲裁机构或仲裁庭不得强制当事人接受调解。此外,调解也不是仲裁审理中的必经程序,更不是仲裁裁决的前提条件。在调解过程中,当事人任何一方表示不同意,仲裁庭即应终止调解,继续进行仲裁程序。