三、简答题1. 简述我国对外国法院离婚判决不予承认的几种情况。
经审查,外国法院的离婚判决具有下列情形之一的,不予承认:
(1)判决尚未发生法律效力;
(2)作出判决的外国法院对案件没有管辖权;
(3)判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的;
(4)该当事人之间的离婚案件,中国法院正在审理或已作出判决,或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为中国法院所承认;
(5)判决违反中国法律的基本原则或者危害中国国家主权、安全和社会公共利益。
2. 简述合同形式及对合同形式的法律适用主张。
合同形式可以分为口头形式与书面形式。对合同形式的法律适用有以下几种主张:(1)适用合同缔结地法;(2)适用合同履行地法;(3)适用合同准据法;(4)选择适用合同缔结地法或合同准据法。
3. 简述国际私法中时际法律冲突的解决。
为了解决时际法律冲突,一般而言,最好在制定冲突规范时就明确应适用何时的法律(如规定“动产继承适用死者死亡时的住所地法”即是),但有些冲突规范并没有这样的规定,因而如果在冲突规则或冲突规则所采用的连结点以及被冲突规则指引的准据法三者之中,任何一个于法律关系或法律事实发生后至争讼发生时发生了改变,便需要确定:(1)是否仍应适用原来的冲突规则?(2)是适用该连结点原来所在地还是后来的所在地?(3)是否允许适用改变后的准据法?等等问题。
对于上述第1种情况下的时际法律冲突问题,一般说法,依“法律不溯及既往”和“既得权保护”的原则,应在修改冲突规则时,明确规定新的冲突规则是否有溯及力、溯及力的条件和范围如何。
对于上述第2种情况下的时际法律冲突问题,在理论与实践中并未形成一致的原则。
对于上述第3种时际冲突的情况,要因国家政策的改变而通过立法程序对有关的实体法作出修改,还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代,也可因该准据法所属法域的领土主权隶属国,施行隶属国法。
四、论述题1. 什么是意思自治原则?我国涉外合同法律对这一原则的适用有哪些特点?
(1)意思自治原则即指涉外合同应适用合同当事人协议选择应适用的法律。
(2)意思自治原则在我国涉外合同中的适用:我国《合同法》和《民法通则》都规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。当事人未选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。但我国在这一原则的适用上有下列特点:
①法律选择的方式。对此,我国有关规定明确指出,合同当事人的法律选择必须是明示的,从而排除了默示选择的方式。
②法律选择的范围和时间。允许当事人作出法律选择的时间,我国最高人民法院的有关解答则放得很宽,从订立合同时起,直到人民法院受理案件后开庭审理以前,合同当事人都可以协议选择合同的准据法。但在开庭审理时,合同当事人仍不能协商一致作出法律选择的,人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人协议选择的或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指现行的实体法,不包括冲突法和程序法在内。故排除了时际冲突与反致发生的可能。
③不适用“意思自治”的例外。我国法律不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律的,即在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。
④当事人选择处理“合同争议”的法律,依据最高人民法院的解答,应作广义的理解,即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议,均包括在内。
⑤关于合同形式。中国合同法规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
⑥关于缔约能力。我国法律规定,涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法,但行为地法律认为有行为能力的也应认为有行为能力,是排除当事人意思自治原则的。