一、单项选择题在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的。
二、多项选择题在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的。
三、简答题1. 简述中国内地和香港、澳门和台湾地区之间区际法律冲突的解决。
根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》,中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限,故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。待条件成熟后,在各地充分协商与协调的基础上,再制定全国统一的区际冲突法或全国统一的实体法。
对于中国四法域之间的区际法律冲突,目前,中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决的,而台湾地区已于1992年公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(于2003年进行了第8次修正),同年发布了该条例的施行细则。条例的民事部分(第41条至第74条)对两岸法律冲突的解决作了详细规定。此外,台湾地区还于1997年公布了《香港澳门关系条例》(简称《港澳条例》,于2003年作了增订和修正),并发布了实施细则。对于台港澳之间法律冲突的解决,其第38条规定:“民事事件,涉及香港或澳门者,类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者,适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律。”
2. 如何解决涉外宣告无行为能力和限制行为能力的管辖权和法律适用问题?
这在国外常称为禁治产。所谓禁治产,是指禁止为财产方面的法律行为。而禁治产者,即指依法宣告禁止其独立为财产上的法律行为的人。在我国,称这种人为宣告无行为能力人或限制行为能力人。
对于在内国的外国人的禁治产宣告,应由其本国法院管辖还是应由其居住地法院管辖,主要有两种不同主张:一是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法院宣告;二是主张也可由被宣告禁治产者居住地国家的法院依其法律管辖,为了被宣告人个人的利益和社会交易的安全,对于成年人为此种禁治产宣告,多数国家的实践与学说是倾向采纳第二种主张的。即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法,但为了兼顾住所地或行为地的交易安全,也允许其居住地国法院管辖。并适用其人的本国法或居住地法。
3. 简述1973年《关于产品责任法律适用的海牙公约》的主要内容。
公约的适用范围:它适用于产品制造人、成品或部件制造人、天然产品的生产者、产品供应者、在产品的准备或分配等整个商业环节中的其他人员以及上述人员的代理人或雇员等,对产品造成的损害所承担的责任。公约关于产品责任的法律适用:(1)首先适用直接遭受损害的人的惯常居所国的内国法,只要该国同时又是被请求承担责任人的主营业地或直接遭受损害的人取得产品的地方。(2)在第一顺序的情况不存在的条件下,应该适用侵害地国家的内国法,但也需要符合下列条件之一:①该国同时又是直接遭受损害的人惯常居住地;②该国同时又是被请求承担责任人的主营业地;③该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。(3)如果上述二原则都不能适用,原告可以主张适用侵害地国家的内国法。(4)如果原告没有提出主张适用侵害地法时,则适用被请求承担责任人的主营业所所在地国家的内国法。公约规定产品责任的准据法适用于责任的依据和范围、责任的免除等。
4. 简述国际商事仲裁与国际民事诉讼的区别。
(1)就机构的性质而言,国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质,而审理国际民商事纠纷的法院,则是国家司法机样。
(2)就管辖权来源而言,国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意,它的管辖权建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础上。而法院审理国际民事诉讼的管辖权则来自国家的强制力,是法律赋予的,而非当事人双方的授权。
(3)就审理程序的公开性而言,国际商事仲裁程序一般都是不公开进行的,即使双方当事人要求公开审理,也仍应由仲裁庭作出是否公开审理的决定。而法院审理国际民商事争议,除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外,原则上是必须公开进行的。
(4)就当事人的自治性而言,国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼当事人的自治性。
(5)就审级制度而言,国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。
四、论述题1. 我国法律在合同当事人未选择法律时适用最密切联系原则的规定有哪些?
(1)国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。
(2)银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。
(3)保险合同,适用保险人营业所所在地的法律。
(4)加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的法律。
(5)技术转让合同,适用受让人营业所所在地的法律。
(6)工程承包合同,适用工程所在地的法律。
(7)科技咨询或者设计合同,适用委托人营业所所在地的法律。
(8)劳务合同,适用劳务实施地的法律。
(9)成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律。
(10)代理合同,适用代理人营业所所在地的法律。
(11)关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同,适用不动产所在地的法律。
(12)动产租赁合同,适用出租人营业所所在地的法律。
(13)仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地的法律。
五、案例分析题原告是一家银行,在南非和英国伦敦都开办了业务。被告为一个在英国有住所的已婚妇女科恩。原告和被告在英国达成协议,被告同意将其在南非的土地抵押给原告银行,作为她丈夫向原告借款担保。被告委托一个南非人代她处理有关抵押事宜。按照南非的有关法律被告无能力缔结这样的协议。后来原告依据英国法关于特征履行(在英国法中,它是指法院通过对被告强制执行他依合同所承担的义务,从而对原告赋予衡平法上的补偿)的规定,在英国法院提起诉讼,要求强制执行被告依上述协议承担义务。1. 英国法院对该案有无管辖权?为什么?
英国法院对该案没有管辖权。根据国际民事管辖权的一般规则,世界各国均规定位于内国境内的关于不动产的纠纷,由不动产所在地国家的法院行使专属管辖权,英国法院不享有处理构成外国领土一部分的不动产所有权问题的管辖权。
2. 当事人之间所缔结的契约是否有效?为什么?
当事人之间所缔结的契约无效,因为不动产的一切权益依不动产所在地法的规则,包括一个人对一项不动产的缔约能力也应依不动产所在地法。依被抵押土地所在地南非的法律,被告无能力缔结这样的协议,故其所缔结的协议无效。
3. 上海某大学教师李某,1998年辞职去日本留学。2000年完成学业,即将回国。回国前夕,李某在大阪市骑车上班途中,被飞驰的小汽车撞倒,经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商,日本方面赔偿70多万元人民币。为遗产分配一事,王某与李某的家人发生争执,协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告,诉至法院。
问题:本案应以何国法律为准据法?为什么?
本案应以日本法律为准据法。李某有两处住所,一处是位于中国的法定住所,一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已经居住两年,日本的临时居所为住所。故李某死亡的住所地是日本。李某死亡前未留有遗嘱,所以本案的继承属法定继承。根据我国《民法通则》第149条“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定,所以日本法律应为本案的准据法。