三、简答题1. 对侵权行为的法律适用的一般理论有哪些?简述我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定。
对侵权行为法律适用一般理论有:
(1)适用侵权行为地法;
(2)适用法院地法;
(3)最密切联系说或“侵权行为自体法”说。
我国关于侵权行为法律适用的规定:
(1)侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律,侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律;
(2)当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律;
(3)中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
2. 简述侵权行为自体法理论。
该说由英国著名国际私法学家莫里斯提出,其理由主要基于:随着社会的进步,各国人口流动日益频繁,跨越国境的民商活动日益增多,侵权案件的复杂性已使对其准据法的选择不可能用一个机械的冲突规则来涵盖了,因而在现实的审判活动中,最常见的仍然是适用行为地法(在大多数情况下,行为地法与案件仍存在最密切联系),但如能有一个更富有灵活性的冲突规则,既可适用于通常的情况,又可满足例外的需要,当更有价值。莫里斯认为仿照“合同自体法”的公式,对侵权行为也以“侵权行为自体法”(proper law of torts)为准据法表述公式,是十分有必要的,即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。
3. 简述《国际油污损害民事责任公约》的适用范围。
公约规定,它仅适用于在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油类而发生的污染损害以及防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采取预防措施所造成的损失或损害。公约适用的船舶是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇,所适用的责任主体是船舶所有人。“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人,或如果没有这种登记,则是指拥有该船舶的人;但如果船舶为国家所有而由在该国登记为船舶经营人的公司所经营,则此时“船舶所有人”即指这种公司。
4. 简述1969年《国际油污损害民事责任公约》有关油污的损害赔偿范围、责任构成及免责事项方面的主要规定。
(1)油污损害赔偿范围。公约规定,除另有规定以外,只要船舶逸出或排放散装油类,并污染了缔约国的领土或领海,而且对缔约国造成损害,则不论这种选出或排放发生在何处,船舶所有人均应承担赔偿责任。
(2)责任构成和免责事项。公约实行的是过失责任,但为了加重船舶所有人的责任,公约采取了举证责任倒置原则。就是说,船舶所有人应该对事件引起的漏油或排油造成的污染损害负责,只有在船舶所有人自己举证损害是由下列原因之一引起的,才可以免责:
①由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动,或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的;
②完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的;
③完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时的疏忽或其他过失行为所造成的损失。
公约还规定,如果船舶所有人能证明污染损害是完全或部分地由于遭受损害人有意造成损害的行为,或怠慢而引起,或是由于该人的疏忽所造成,则该船舶所有人即可全部或部分地免除对该人所负的责任。
5. 简述空中侵权行为的种类。
发生在空中的侵权行为,也不外乎以下三种情形:
(1)发生在航空器内部的侵权行为,诸如旅客与乘务人员或旅客间发生的殴打、侮辱、诽谤等。
(2)因航空器碰撞或航天器与其他物体碰撞所发生的侵权行为。
(3)因航天器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。
四、论述题1. 试述侵权行为法律适用上的几种代表性的立法实践。
(1)以行为地法为主,而以内国法律加以限制。
如1939年《泰国国际私法》第15条规定:因不法行为而产生之债,依不法行为发生地法。而1896年《德国民法施行法》第12条也以适用行为地法为主,只是明确限定“对于德国人在外国所为的不法行为的请求,不得大于德国法所承认之请求”。
1966年《葡萄牙民法典》第45条的规定在这一问题上也以行为地法为主,且规定得很有特色。
(2)一般以行为地法为主,但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。明确采此立法方式的当数1978年《奥地利联邦国际私法法规》,1982年前南斯拉夫《国际冲突法》。
(3)在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。当首推1987年《瑞士联邦国际私法法规》第133条的规定,只是它仅允许当事人协议选择法院地国的法律。
(4)原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第133条第3款主张适用原来法律关系的准据法。综上所述,从总的发展趋势来看,国际私法上的侵权冲突法制度也在不断丰富,侵权行为地法(或加害行为地、或后果发生地或在多国发生的同一侵权则其中任一国家均可作为行为地)、当事人的共同属人法、法院地法、有利于受害人的法律、双方或一方自主选择的法律、原有法律关系的准据法以及与案件或当事人有最密切联系的法律等,都受到了重视,尽管各自所占的地位在不同国家的国际私法上有所不同。
2. 试述海上侵权行为。
发生在海上的侵权行为,大致可归结为三种情形:
(1)船舶相撞,或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。
如果在公海上发生,因公海自由,有主张只应适用法院地法的。英美的做法便是如此。对发生在领海上的侵权行为,一般是将领海国视为侵权行为地,适用领海国法即侵权行为地法。
对于船舶碰撞的赔偿问题,1977年9月30日在里约热内卢经国际海事委员会全体会议通过了《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》,中国政府曾派观察员参加了这次会议。关于法律选择,公约规定,除当事人另有协议外,如碰撞发生在领海以外的水域,适用案件受理国法律;如碰撞在一国内水或领海内发生,适用该国法律;如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件,或都属于同一国家所有,则不管碰撞发生在何处,均应适用该国的法律;如船舶在不同国家登记或由它们出具证件,或属不同国家所有,则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。如果经确定所有这些国家的法律与公约的原则相一致,则法院应适用这种相一致的法律。但不管怎样,任何当地的有关航行的成文或不成文的规则,都应得到适用。公约排除反致制度。
(2)发生在船舶内部的侵权行为。
发生在船舶内部的侵权,无论该船舶是处于公海或某国领海,多主张适用旗国法。其理由是船舶可视为船旗国的浮动领土。但是如果船舶处于他国领海之内,并且该侵权行为影响领海国的利益,则主张适用领海国法。
(3)因海上运送事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为。
关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损,因有运送合同关系存在,所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。但旅客安全常受到许多国家的强制性法律的保护,这种法律不得在合同中运用法律选择条款加以规避。为统一对这种责任的法律规定,1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。中国1994年3月5日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。
对于海上侵权行为的法律适用,中国《海商法》第273条只就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”
3. 试述《公路交通事故法律适用公约》。
1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》是规范含有涉外因素的公路交通事故法律适用的统一冲突法公约。该公约现已生效,截至2005年2月28日,已有18个国家批准或接受公约。
(1)公约的目的和适用范围。公约的目的在于规定由于公路交通事故而引起的非合同性质的民事责任,并且只适用于涉及一辆或数辆机动或非机动车辆,并与公路、向公众开放的地面,或特定人有权通行的私有地面上的交通有关的事故。
(2)准据法的确定。公约第3条、第4条规定,公路交通事故的准据法应该是事故发生国家的内国法。
(3)准据法的适用范围。公约第8条明确规定,准据法适用于:责任的根据及其范围;免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由;可能会导致赔偿的侵害或损害是否存在及其种类;损害赔偿的方式及其范围;损害赔偿请求权可否转让或继承问题;遭到损害并能直接请求损害赔偿的人;本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为应承担的责任;时效规则。
4. 试述1973年《关于产品责任法律适用的海牙公约》中有关准据法选择的主要规定。
公约对涉外产品责任的准据法,考虑到既需着重保护消费者的利益,又需兼顾诉讼当事人双方权利义务的平等,不厌其烦地分为四种适用顺序:
(1)适用顺序即公约第5条规定,关于涉外产品责任的准据法,首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法,只要该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地,或直接遭受损害的人取得产品的地方。
(2)适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形,则按公约第4条的规定适用侵害地国家的内国法,但也需符合下列条件之一:①该国同时又是直接遭受损害的人的惯常居所地;②该国同时又是被请求承担责任人的主营业地;③该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。
(3)适用顺序即公约第6条规定,如果第4条和第5条所指定适用的法律都不适用,则原告可以主张适用侵害地国家的内国法。
(4)适用顺序即公约第6条规定,如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用,并且原告没有基于侵害地国家的内国法提出其请求,则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
为了保护被请求承担责任人的利益,使其得以避免适用不能预见的法律所致的损失,公约第7条规定,如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见产品或他自己的同类产品会经商业渠道在该国出售,则第4条、第5条、第6条规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法均不适用,而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。