三、简答题1. 什么是领事婚姻?我国在涉外婚姻中对领事婚姻有哪些规定?
领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下,一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续,并成立婚姻的制度。我国《婚姻法》及相关法律规定,在条约或互惠的基础上,我国承认具有相同国籍的外国双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照《婚姻登记条例》的有关规定,为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。凡双方为华侨,且符合我国婚姻法的规定,要求在驻在国的我国使馆结婚的,只要驻在国法律允许,我国使馆可为他们办理结婚登记,颁发结婚证书。凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效,以及该婚姻不符合我国婚姻法关于结婚的规定的,我国使馆均不宜受理此类申请。
2. 简述无效婚姻和可撤销婚姻。
因欠缺婚姻成立的法定要件而不发生法律效力的婚姻是无效婚姻。无效婚姻与可撤销的婚姻不同,前者为从一开始即当然无效,后者则需经诉讼程序,从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。但有的国家如前苏联将可撤销的婚姻包括在无效婚姻之中,而法国则把无效婚姻分为绝对无效和相对无效两种,相对无效婚姻就是可撤销的婚姻。
3. 简述我国法律法规有关涉外离婚案件管辖权的规定。
(1)协议离婚:中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的,内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
(2)诉讼离婚:中国法院在受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在中国有住所或居所,中国法院就有管辖权。同时,对于被告不在中国境内居住的离婚案件,如原告在中国境内有住所或居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。中国法院在以下几种情况下也具有管辖权:
①在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。
②在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时,当事人向人民法院提出诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。
③中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有管辖权。
④中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
4. 简述夫妻人身关系法律适用的几种不同制度。
(1)适用丈夫的本国法。(2)适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律。(3)原则上适用属人法,但在特定问题上得依行为地法。(4)适用结果选择方法。
5. 简述准正的方式和条件。
就准正的方式和条件而言,有允许依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的;有要求通过认领(acknowledgement of natural child)才取得婚生子女地位的;也有由国家行为来确认的,这种办法目前主要是通过确认亲子关系的诉讼,由法院作出判决来实现的。有了这种方式,可以使子女在父母一方死亡或父母不可能事后结婚,或父不愿认领的情况下,由法院判决宣布准正。这种准正带有某些强制的性质。
6. 简述《跨国收养方面保护儿童及合作公约》的主要内容。
(1)公约适用范围。公约规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养,从而排除了类似简单收养的其他形式的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下,收养人为夫妻或个人。
(2)跨国收养的实质要件。公约规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律,即对儿童是否适合收养的条件适用儿童原住国法律,而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。
(3)中央机关和委任机构。公约规定了中央机关制度,以保证各国间的合作机制。
(4)跨国收养的程序要件。公约规定,跨国收养应通过中央机关进行,首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请,然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。原住国的中央机关在收到申请后,应准备一份报告,报告中对儿童的成长、其种族、宗教及文化背景给予适当考虑;根据有关儿童和预期养父母的情况以确认所面临的安置是否符合该儿童的最佳利益等。
(5)收养的承认及效力。公约规定,对收养的承认即确认了儿童和其养父母之间的父母子女关系,同时儿童和其亲生父母之间的关系即告终止。收养成立后,养父母对儿童负有父母责任,养子女即享有与该国其他被收养人同等的权利,而没有类比亲生子女的权利,这主要是因为一些收养国从自身利益出发,不愿给予养子女和亲子女同等的权利。公约还规定了拒绝承认收养的条件,即当对收养的承认明显违反缔约国的公共政策和儿童的利益时,可予拒绝。
(6)一般规定。公约的一般规定部分包括下列内容:移送儿童在原住国或在收养国境内进行的情况;收养未成立之前有关方面的接触;有关儿童背景资料的保存,以及跨国收养费用等等。
五、案例分析题1. 朗姆是某国来中国的留学生,来中国之前已在本国娶有妻子。在中国留学期间,朗姆认识了某厂女工中国公民尚某,双方交往频繁产生了感情,双方提出结婚。但尚某所在的单位不给其开具结婚登记的有关证明,尚某父母也极力反对这件事。朗姆即以其本国法律允许的一夫多妻和女方单位拒不开给有关证明、女方家长阻止为由,向所在该市区民政局提出与尚某结婚的申请,请求发给双方结婚证。
[问题] 朗姆以其本国法为由在中国申请结婚登记,是否成立?为什么?本案应如何处理?
朗姆的理由不成立。因为我国《民法通则》第147条规定:中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。朗姆和尚某申请在中国结婚,应适用中国法律。而我国《婚姻法》以实行一夫一妻制为基本原则,朗姆在其本国已经结婚,又在中国申请与中国公民结婚,违反一夫一妻制基本原则。因而民政局对该项结婚登记的申请,不予登记,并应向双方指出其行为的违法性。
一对在英国留学的中国青年男女在英国的婚姻登记机关登记结婚,后因感情不和在中国法院提起离婚诉讼。其中男方当事人以该婚姻未在中国婚姻登记机关登记为由,主张该婚姻在形式上无效,请求法院宣告解除非法同居关系(目的是在财产处理上获得好处)。而女方当事人主张该婚姻关系无论是按照婚姻缔结地法律的英国法律还是按照当事人双方本国(中国)法律都不存在禁止结婚的情形,并且按照婚姻缔结地法律履行了婚姻登记手续,因而应该是合法婚姻关系。2. 对于该婚姻关系,我国法院应该适用哪国法律判断其婚姻的法律效力?为什么?
我国法院应该适用英国的法律来判断其婚姻的法律效力。因为依据我国《民法通则》第147条的规定及相关的立法精神,对于中国公民在境外结婚的,应适用外国法律。
3. 对于该婚姻关系,我国法院应该适用哪国法律解决其离婚问题?为什么?
对于该婚姻关系,我国法院应该适用我国法律来解决离婚问题。原因:依据我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13、14、15、16条规定,中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
中国籍男性公民李刚和女性公民王萍于1988年在上海结婚,1990年生下一子。
1991年,李刚自费到美国留学,毕业后到加拿大温哥华的一家公司工作。1998年5月,李刚以夫妻长期分居为由向温哥华法院提出离婚诉讼。李刚在离婚起诉中隐瞒了他与王萍生有一子的事实。离婚起诉书由李刚的律师邮寄送达王萍后,王萍非常气愤,遂向上海的法院提起了离婚诉讼。上海的法院受理此案后开庭审理。李刚未到庭,法院作出缺席判决。判决王萍与李刚离婚,李刚承担儿子的抚养费每月350元人民币。加拿大温哥华的法院也审理了李刚提起的离婚诉讼,王萍未到庭,法院判决李刚与王萍离婚。4. 离婚案件当事人一方在外国法院提出离婚诉讼,外国法院已受理,在此情况下,位于我国境内的另一方当事人和我国法院提起离婚诉讼,我国法院可否受理,为什么?
可以受理。我国《民事诉讼法》规定,中国配偶有一方居住在国外,一方居住在国内,无论哪一方要求离婚,均应向国内一方户籍所在地或居所地人民法院起诉。若双方各自向其居住地法院起诉,我国法院同样可以受理。
5. 我国法院审理时,应适用何国的法律?为什么?
应适用我国法律。我国《民法通则》规定,“离婚适用受理案件的法院所在地国家的法律。”
6. 我国法院判决后,我国能否承认加拿大法院作出判决?为什么?
不承认加拿大法院的判决。因为两判决在儿子抚养问题上存在质的差异,这种“诉讼竞合”使得承认成为不可能。
澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游,在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991年7月17日,方某再次来到广东,与柳某相处一个星期后,便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短,彼此了解不够,且婚后柳某拒绝与方某同居,双方无法建立起夫妻感情,双方互相埋怨。1991年8月2日,柳某以双方婚前了解不够,感情基础差,婚后无法建立起感情,夫妻关系无法维持为理由,向广州市白云区人民法院起诉,要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方夫妻关系确难以维持,表示同意离婚,但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。7. 本案当事人能否依照行政程序办理离婚?
根据中国2003年《婚姻登记条例》规定,中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。故本题当事人可以按照行政程序办理离婚。
8. 对于本案,受理法院有无管辖权?如有,应适用何国法律审理?
中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉,属于有关身份关系的诉讼,依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案,广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定,中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律,本案应适用中国婚姻法审判。
中国公民甲于2001年和美国公民乙在美国结婚,婚后甲仍居住在户籍所在地浙江省杭州市西湖区,乙居住于美国。2002年4月,甲以感情破裂为由向杭州市西湖区人民法院提起离婚诉讼。西湖区人民法院受理后向住在美国的乙送达了起诉状副本并要求其提出答辩。乙在答辩状中称西湖区人民法院对此案没有管辖权,理由如下:第一,依“原告就被告”原则,此案应归美国法院管辖;第二,即使中国法院有管辖权,也应由杭州市中级人民法院管辖,作为基层人民法院是不能管辖涉外案件的。9. 乙的理由能否成立?西湖区人民法院对此案是否具有管辖权?为什么?
乙的理由不成立,西湖区人民法院有管辖权。因为根据我国民事诉讼法的规定,对于不在中国境内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖,而且基层人民法院可以管辖一审涉外案件。而2001年12月25日《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》不适用于婚姻案件,因此,该案西湖区人民法院有管辖权。
10. 假设西湖区人民法院有管辖权并受理了此案,它应适用何国法作为此案的准据法?为什么?
根据我国《民法通则》第147条的规定,离婚应适用受理案件的法院所在地国家的法律,因此,西湖区人民法院应适用中国法作为此案的准据法。
11. 假设甲认为其与乙于2001年在美国缔结的婚姻依中国法是无效的,并请求法院直接解除婚姻,对该问题西湖区人民法院又该如何进行法律选择?为什么?
根据我国《民法通则》第147条的规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第188条的规定,我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。该案双方是在美国结婚,因此,应适用美国法来认定该婚姻是否有效。
12. 假设此案以美国法作为准据法,而美国是个复合法域国家,西湖区人民法院又应如何进行法律选择?为什么?
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条规定,依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
中国公民某甲与某乙结婚后多年分居。某甲在上海工作,某乙多病,与父母同住在西安。后某甲移居美国,1997年申请取得美国国籍。2000年2月,某甲向其居住地美国法院提起与某乙的离婚诉讼。同年3月,居住在西安的某乙也向西安市中级人民法院提起诉讼,要求与某甲离婚。13. 我国法院对该案有无管辖权?
离婚案件涉及一国的公共秩序,直接关系到本国公民及其家庭的利益,所以,各国大都主张对住在国设有住所或具有内国国籍的当事人享有管辖权。我国法律结合国籍和住所地标准确定涉外离婚案件的管辖权,扩大法院对离婚案件的管辖。本案中,虽然甲已向美国法院起诉,但根据《民事诉讼法》第23条第2款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条规定,我国国内一方原告住所地——西安市中级人民法院仍然享有管辖权。
14. 本案应如何适用法律?
关于涉外离婚法律适用有不同的主张与实践;①法院地法说;②属人法说;③选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说;④适用有利于实现离婚的法律说。我国采用法院地法说。本案中,我国法院既已依法取得管辖权,根据《民法通则》第147条和最高人法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第188条规定,应适用我国法律对本案进行审理。
中国公民刘闻与丁薇薇于1990年结婚并育有一子刘天家,1994年刘闻与丁薇薇由于感情不和而离婚。同年刘闻去英国留学,并与英国女子结婚。1998年丁薇薇因意外身亡,刘天家于是与刘闻寡居的母亲王亚慧共同生活,两人居住在上海浦东区的一间小屋里。刘闻自去英国留学后很少与家里联系,也从未给其儿子刘天家和其母亲王亚慧寄过生活费。2000年10月,刘天家与王亚慧向浦东区人民法院提起诉讼,要求刘闻承担对刘天家的抚养义务和对王亚慧的赡养义务。15. 上海市浦东区人民法院对此案是否有管辖权?为什么?
上海市浦东区人民法院对本案是有管辖权的,因为,一国法院在判断对涉外民事关系是否有管辖权时,往往是依据法院地的民事诉讼法的相关规定,我国《民事诉讼法》有关管辖权的规定:对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关的身份关系的诉讼,可以由原告住所地的人民法院受理。本案中刘天家和王亚慧对被告刘闻提起的有关抚养和赡养问题,均属于“与身份关系”相关的诉讼,因此,浦东区人民法院有权受理。
16. 本案应适用何国法律解决?为什么?
适用与被扶养人刘天家和被赡养人王亚慧有最密切联系国家的法律,根据我国《民法通则》规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”同时最高人民法院对此进一步解释:“扶养”包括父母子女之间的扶养,夫妻相互之间的扶养以及其他有关人之间的扶养。同时,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系的关系。