三、简答题1. 简述仲裁协议的概念和种类。
仲裁协议是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。根据各国有关的仲裁法规和国际公约的规定,仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理双方当事人的争议的依据。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人根据仲裁协议所提交的案件,不能受理没有仲裁协议的任何案件。并且,订有仲裁协议的当事人之间发生了仲裁协议上载明的争议后,也只能提请仲裁解决他们之间的争议,而不能向法院提起诉讼,法院也不能受理。正因为如此,仲裁协议有国际商事仲裁的基石之说法。根据其表现形式的不同,仲裁协议主要可分为仲裁条款和仲裁协议书,以及其他表示提交仲裁的文件。仲裁条款是指双方当事人在协议中订立的,约定把将来可能发生的争议提交仲裁解决的条款。仲裁协议书是指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商,共同签署的一种把争议提交仲裁解决的专门性文件。其他表示提交仲裁的文件通常是指双方当事人针对有关合同关系或其他没有签订合同的国际商事法律关系而相互往来的信函、电传、电报以及其他书面材料。
2. 简述国际商事仲裁与国际民事诉讼的区别。
(1)就机构的性质而言,国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质,而审理国际民商事纠纷的法院,则是国家司法机关。
(2)就管辖权来源而言,国际商事仲裁机构的管辖权完全来自双方当事人的合意,它的管辖权建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础上。而法院审理国际民事诉讼的管辖权则来自国家的强制力,是法律赋予的,而非当事人双方的授权。
(3)就审理程序的公开性而言,国际商事仲裁程序一般都是不公开进行的,即使双方当事人要求公开审理,也仍应由仲裁庭作出是否公开审理的决定。而法院审理国际民商事争议,除极少数涉及国家秘密或个人隐私的外,原则上是必须公开进行的。
(4)就当事人的自治性而言,国际商事仲裁中当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性。
(5)就审级制度而言,国际商事仲裁裁决一般实行一裁终局制。而国际民事诉讼则一般实行二审终审制。
3. 简述最终裁决、部分裁决与中间裁决的含义及法律效力。
最终裁决,又称终局裁决。仲裁庭在审理终结后,对争议的所有问题或遗留下的问题,作出最终裁决。最终裁决一经作出,即具有法律约束力,当事人既不能向法院起诉,也不能请求其他机构变更仲裁裁决。
部分裁决是指仲裁庭在案件审理过程中,如果认为案件的某部分事实已经查清,并且有必要先行作出裁决的,就对该部分事实作出裁决。部分裁决一经作出,即具有法律约束力,在性质上和终局裁决一样,只不过是在最后审理终结前作出的。已经在部分裁决中裁决的事项,在终局裁决中就不得再次进行裁决。
中间裁决,又称为临时裁决。仲裁庭认为有必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意时,可以在仲裁过程中的任何时候,就案件的任何问题作出中间裁决。中间裁决不对当事人的责任问题作出结论,它只是仲裁庭查清事实或对案件重要问题作出临时性措施的一种手段,以便仲裁庭作出最后裁决。
4. 简述仲裁裁决的定案效力。
仲裁裁决的定案效力是指一个终审裁决只要是合法有效的,法院、政府当局和仲裁庭都必须承认该项裁决是对该案件所作的正确的解决。就当事人来说,除非双方一致同意,任何一方都无权不理会或否定该项裁决。
5. 简述简易仲裁程序的特点。
(1)争议金额不超过人民币50万元,或者争议金额超过人民币50万元,经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的,适用简易程序。(2)由一名独任仲裁员审理案件。(3)另一方当事人应在收到仲裁通知之日起20天内向仲裁委员会提交答辩状或反诉状及有关证明文件。(4)对于开庭审理的案件,秘书局应在开庭前15天将开庭日期通知双方当事人。并且,一般只开庭一次。如确有必要,仲裁庭可决定再次开庭。(5)仲裁庭应当在组庭之日起3个月内作出裁决书。在仲裁庭的要求下,仲裁委员会主任认为确有正当理由和必要的,可以对上述期限予以延长。
6. 简述承认与执行外国仲裁裁决的程序及我国对外国仲裁裁决承认和执行的依据。
《承认及执行外国仲裁裁决公约》规定,执行仲裁裁决的程序规则依被申请执行地国的法律。各国立法可将其承认和执行外国仲裁裁决的程序规则分为三类:其一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待。这是多数国家的做法;其二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待,这是英美国家的做法,即要求有关当事人提起一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得在内国境内承认和执行外国仲裁裁决的执行令;其三是将外国仲裁裁决作为内国仲裁裁决对待。
我国对于承认和执行外国仲裁裁决规定了跟承认与执行外国法院判决相同的程序,即外国仲裁院作出的发生法律效力的裁决,需要中华人民共和国法院承认与执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行,也可以由外国仲裁院依照该仲裁所属国家与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求中华人民共和国有管辖权的中级人民法院承认和执行。
7. 简述我国在加入1958年《纽约公约》时所作的两项重要保留。
我国在加入1958年《纽约公约》时,作了两项保留:(1)我国也只在互惠基础上承认和执行在另一缔约国领土内作出的裁决时适用该公约;(2)我国只对依我国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。
8. 简述中国内地与澳门地区仲裁裁决的相互承认与执行。
(1)澳门特区的有关规定。1999年澳门《涉外商事仲裁专门制度》对承认与执行外国仲裁裁决作了规定。它采用了1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的普遍主义,同时规定了互惠或对等原则。只要符合它规定的条件,包括中国内地在内的任何国家或地区的仲裁裁决都可在澳门得到承认和执行。
根据《涉外商事仲裁专门制度》,无论在申请撤销裁决程序中,还是在申请执行裁决程序中,法院对仲裁裁决不进行实质性的审查。无论仲裁裁决在任何国家或地区做出,均应承认具有约束力,经当事人向管辖法院提出书面申请,应当得到执行,除非有证据证明存在下列情况之一:①仲裁协议的一方当事人订立仲裁协议时处于某种无行为能力的情况;或根据当事人约定遵守的法律,或在无约定时根据做出仲裁裁决的国家或地区的法律,该仲裁协议为无效协议;②被承认和执行的一方当事人未获得有关指定仲裁员或仲裁程序进行的适当通知,或因其他理由不能行使权利;③仲裁裁决涉及的争议不是或超出仲裁协议约定的范围;④仲裁庭的设立或仲裁程序与当事人的约定不符。当事人没有约定时,与进行仲裁的国家或地区的法律不符;⑤仲裁裁决尚未发生约束力,或做出仲裁裁决的国家或地区的管辖法院或依其法律做出仲裁裁决的国家或地区的管辖法院已将仲裁裁决撤销或中止。此外,如果法院认定存在下列情况时,同样可以拒绝承认和执行仲裁裁决:根据澳门的法律规定,争议不可仲裁;承认或执行仲裁裁决与公共秩序相抵触;作出仲裁裁决的国家或地区会拒绝承认和执行澳门做出的裁决。
(2)中国内地的情况。目前,内地与澳门没有共同适用的条约和协议,内地对澳门仲裁裁决的执行只能依互惠原则办理。
9. 简述中国内地与台湾地区仲裁裁决的相互承认与执行。
(1)中国内地的有关规定。1998年5月22日中国最高人民法院公布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第19条规定:“申请认可台湾地区民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的,适用本规定。”
(2)台湾地区的有关规定。台湾地区1992年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(经1997年最后一次修改)第74条规定:在大陆地区作成之民事裁判或民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断,以给付为内容者得为执行名义。前两项规定以在台湾地区作为民事确定裁判、民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者始适用之。据此,中国内地仲裁机构作出的仲裁裁决,当事人可以向台湾地区法院申请承认和执行。
四、论述题1. 试述中国受理涉外民商事争议的仲裁机构。
(1)中国国际经济贸易仲裁委员会。中国国际经济贸易仲裁委员会或中国国际商会仲裁是中国国际贸易促进委员会属下的一个全国性的民间常设仲裁机构,成立于1956年,总部设在北京。2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第3条规定:仲裁委员会受理下列争议案件:①国际的或涉外的争议案件;②涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件;③国内争议案件。
(2)中国海事仲裁委员会。中国海事仲裁委员会是中国国际贸易促进委员会属下的一个民间性、独立的和专门的全国性常设仲裁机构,成立于1959年,总部设在北京。仲裁庭根据2004年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》对有关案件进行审理。中国海事仲裁委员会主要受理海上船舶互相救助报酬,海上船舶碰撞,海上船舶租赁与代理业务以及海上船舶运输和保险,海洋环境污染损害和船舶买卖、修造、拖航等方面的争议以及当事人协议要求仲裁的其他海事争议。
(3)中国新组建的仲裁委员会。根据1994年《仲裁法》新组建的仲裁机构独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。对于新组建的仲裁委员会对涉外案件的管辖问题,《仲裁法》未作明文规定。
2. 试述国际商事仲裁准据法的理论与实践。
国际商事仲裁的准据法包括两个方面内容:
(1)仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用完全不同于诉讼程序。各国立法与实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。但是不管怎样,仲裁并不是只受双方当事人共同意思表示的约束,在程序问题上,仍然要受到仲裁地法的支配。任何一个仲裁裁决,如果违反所在地国的强行法,它就会被所在地国宣告无效或遭到被请求执行国拒绝承认和执行的危险。这就是仲裁程序仍应受制于仲裁地法支配的观点至今仍处主导地位的原因之一。另外,仲裁地法仍被肯定的另一个原因,是在于仲裁地法提供了一个确定仲裁裁决的“国籍”的客观标准,而这种仲裁裁决的国籍通常是依据有关公约得以在非国籍国承认和执行的重要依据。
(2)实体问题的法律适用。
在国际商事仲裁中,仲裁员往往只是偶尔提及解决争议实质问题的法律适用问题。不论有关合同中是否已经约定了合同的准据法,仲裁员更多的是注意调查有关的事实情况,并且一旦把这些情况搞清楚之后,便按照合同的约定或者依据公正、合理的观念,对争议做出仲裁裁决。但是,这绝不等于说在国际商事仲裁中,可以不重视实体问题的法律适用。在国际商事仲裁中,对实体问题的法律适用,在基本的方面跟法院确定涉外合同或国际合同的法律适用是相近的,但仍有许多不同的地方。
①适用当事人合意选择的法律。在国际商事仲裁中,解决实体问题的准据法选择,一个最普遍适用的原则是合同当事人的意思自治,即适用双方当事人合意选择的那一个法律。有关仲裁的国际公约也肯定了这一点。
②当事人未选择法律时的法律适用。在国际商事仲裁中,尽管各国法律明确规定当事人可以协议选择争议实质问题应适用的法律,然而在现实生活中,当事人似乎并未积极地行使此项自主选择权。这时,主要有以下几种解决办法:
a.根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法。
b.授权仲裁庭决定合同的法律适用。
c.适用国际贸易惯例。
在国际商事仲裁中,还允许仲裁员或仲裁庭对实体问题根据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则做出裁决,从而不适用任何国家的法律,这也就是友好仲裁或友谊仲裁。
3. 试论述仲裁协议的有效要件及法律效力。
仲裁协议的有效要件,是指一项有效的仲裁协议必须具备的基本条件。一般而言,有效仲裁协议的基本条件主要涉及以下三个问题:(1)仲裁协议的形式:一项有效的仲裁协议必须有合法的形式,绝大多数国家的法律都要求仲裁协议必须用书面形式作成。(2)仲裁协议当事人的行为能力。依《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定,如果订立仲裁协议的当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者,缔约国可以拒绝承认执行该仲裁协议。(3)争议事项的可仲裁性。争议事项的可仲裁性是指当事人订立的仲裁协议中约定的提交仲裁事项,必须是有关国家法律(即仲裁准据法)允许采用仲裁方式处理的事项。
一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力:(1)对双方当事人具有严格的约束力,不得再向法院提起诉讼。(2)具有排除有关国家法院的管辖权的效力。(3)是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。(4)是强制执行仲裁裁决的依据。
4. 试述仲裁协议的内容。
(1)提交仲裁的事项。仲裁协议首先应该明确把什么样的争议提交仲裁。(2)仲裁地点。仲裁地点与仲裁所适用的程序法以及按哪一国的冲突规则来确定合同的实体法都有密切关系。仲裁地点还影响着仲裁协议的有效性,仲裁地点在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍。(3)仲裁机构。为了减少谈判阻力,双方当事人通常会采用一种双方都能接受的比较灵活的方式来确定仲裁机构。(4)仲裁规则。各常设仲裁机构都制定了自己的仲裁规则。在大多数情况下,在订立仲裁条款时约定到某仲裁机构进行仲裁便也意味着同时约定适用该仲裁机构的仲裁规则。但也有些常设仲裁机构允许按双方当事人的约定,采用该仲裁机构以外的仲裁规则。而在选择临时仲裁时,无现成的仲裁规则可供采用,一般是选择某个仲裁机构的仲裁规则或《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》,或者对上述仲裁规则作修改后再采用,或者专门拟定仲裁规则。(5)裁决的效力。从较普遍的实践来看,仲裁庭就有关争议所作出的实质性裁决具有终审裁决的效力,是终局性的。但也有少数仲裁立法和仲裁规则规定了仲裁裁决不具有终局性而可以向法院起诉。仲裁协议还可以视具体情况,规定其他方面的内容,如仲裁的提起、仲裁员的任命、仲裁庭的权限、仲裁费用的承担等。
5. 试述我国对本国涉外仲裁委员会做出的仲裁裁决的承认和执行。
我国《民事诉讼法》第259条规定,经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉,一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。其第266条规定,中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决。当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内的,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。最高人民法院2002年《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件的管辖法院作了新的规定,依此,申请执行或者不予执行我国涉外、涉港澳台仲裁裁次的案件,由被申请人住所地、财产所在地的有权受理涉外、涉港澳台民商事案件的中级人民法院管辖。
对于涉外仲裁委员会做出的仲裁裁决的不予执行,1994年《仲裁法》第71条规定:“被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。”我国1991年《民事诉讼法》第260条规定,对中华人民共和国涉外仲裁机构做出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。《民事诉讼法》第260条第2款还规定,人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
为严格执行《民事诉讼法》以及我国参加的有关国际公约的规定,保障诉讼和仲裁活动依法进行,最高人民法院于1995年8月28日发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》对人民法院不予执行中国涉外仲裁委员会作出的裁决同样建立了报告制度。《通知》指出:凡一方当事人向人民法院申请执行中国涉外仲裁机构裁决,如果人民法院认为中国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第260条情形之一的,在裁定不予执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行。
此外,最高人民法院1998年7月13日通过的《关于未被续聘的仲裁员在原参加审理的案件裁决书上签名人民法院应否执行该仲裁裁决书的批复》(法释[1998]21号)指出:对于未被续聘的仲裁员继续参加审理并做出裁决的案件,人民法院应当根据当事人的申请对该仲裁裁决书予以执行。
6. 试述《中国内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。
1999年6月,最高人民法院与香港特区政府达成了《中国内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。安排的主要内容有:
(1)在内地和香港地区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。
(2)申请人向有关法院申请执行在内地或者在香港特区作出的仲裁裁决的,应提交以下文书:①执行申请书;②仲裁裁决书;③仲裁协议。
(3)申请人向有关法院申请执行内地或者香港特区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定。
(4)在内地或者香港特区申请执行的仲裁裁决,被申请人接到通知后,提出证据证明有下列情形之一的,经审查核实,有关法院可裁定不予执行:①仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形;或者该项仲裁协议依约定的准据法无效;或者未指明以何种法律为准时,依仲裁裁决地的法律是无效的;②申请人未接到指派仲裁员的适当通知,或者因他故未能陈述意见的;③裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内,或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的;但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行;④仲裁庭的组成或者仲裁庭程序与当事人之间的协议不符,或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符;⑤裁决对当事人尚无约束力,或者业经仲裁地的法院按仲裁地的法律撤销或停止执行的。有关法院认定依执行地法律,争议事项不能以仲裁裁决解决的,则可不予执行该裁决。