银符考试题库B12
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司法卷三真题2002年
一、单项选择题
每题所给的选项中只有一个正确答案。
1. 甲公司要运送一批货物给收货人乙公司,甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中,因刘某的过失发生交通事故,致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问,乙公司应向谁要求承担损失?
A.甲公司
B.丙
C.刘某
D.汽车运输公司
A
B
C
D
A
[解析] 合同的相对性及违约责任
[解析] 《合同法》第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”所以本题中最终的实质责任由承运人汽车运输公司来承担,但《合同法》第 121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三入之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”
本案中甲公司要运送一批货物给收货人乙公司,在甲、乙公司之间存在合同关系,甲公司是负有履行交付货物的债务人,债权人为乙公司。虽然甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输,但由于汽车运输公司司机刘某的过失发生交通事故,致货物受损,最终导致乙公司因未能及时收到货物而发生损失。这其中甲公司与运输公司之间存在另一个法律关系即运输合同关系,而与乙公司无关,根据合同的相对性原理,乙只和甲之间有合同关系,故乙公司只能向甲公司主张违约责任。而甲公司在承担违约责任后,可以根据运输合同向汽车公司主张赔偿。
2. 甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定,下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的?
A.无效
B.有效
C.效力待定
D.得变更或撤销
A
B
C
D
C
[解析] 效力待定合同
[解析] 效力待定民事行为也称为效力未定的民事行为,是指其有效或无效处于不确定状态,需要享有形成权的第三人同意(追认)或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。
《合同法》第132条第1款规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”本题中甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙,所以乙是无处分权人而擅自处分了甲的财产。这一行为如果经甲的追认,则乙丙之间买卖电脑的合同效力为有效;如果甲没有予以追认,合同即为无效。因此,乙丙之间买卖电脑的合同效力处于不确定状态,即效力待定状态,所以选项为C。
3. 甲、乙各以20%与80%的份额共有一问房屋,出租给丙。现甲欲将自己的份额转让,请问下列表述中哪一说法是正确的?
A.乙有优先购买权,丙没有优先购买权
B.丙有优先购买权,乙没有优先购买权
C.乙、丙都有优先购买权,两人处于平等地位
D.乙、丙都有优先购买权,乙的优先购买权优先于丙的优先购买权
A
B
C
D
D
[解析] 优先购买权
[解析] 《民法通则》第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”
《民通若于意见》第118条规定:“出租人出卖房屋,应提前3个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”
以上两个条文都规定有优先购买权,即本题中乙、丙都有优先购买权。但乙的优先权源于共有关系,是基于物权关系而产生,丙是基于租赁关系,依物权优先于债权,所以乙的优先购买权优先于丙的优先购买权。即应选D。
4. 某甲向银行取款时,银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商,获利5千元,其中2干元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实,要求甲退回,甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的?
A.甲无需返还,因系银行自身失误所致
B.甲应返还银行多付的1万元
C.甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息
D.甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息及3000元利润
A
B
C
D
C
[解析] 不当得利的返还范围
[解析] 不当得利是指没有法律或合同上的根据取得利益,而使他人受到损失的事实。在发生不当得利的事实时,在当事人之间产生不当得利之债。《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”关于返还范围,《民通意见》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”本题中银行工作人员因点钞失误多付给某甲1万元,构成不当得利。甲作为债务人应返还的不当利益包括原物1万元和原物1万元所生的1个月的利息,故应选C项。
5. 高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日在校将同学李某打伤,致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月,李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担?
A.钱某承担,因钱某诉讼时已满十八周岁,且有经济能力
B.钱某之父承担,因钱某在侵权行为发生时末满十八周岁,没有经济能力
C.主要由钱某之父承担,钱某适当赔偿
D.主要由钱某承担,钱某之父适当赔偿
A
B
C
D
A
[解析] 限制行为能力人致损的责任承担
[解析] 《民通意见》第161条第1款规定:“侵权行为发生时行为人不满18周岁,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。”钱某虽然是在1998年6月1日在校将同学李某打伤,但到李某起诉要求钱某赔偿医药费时已是1999年2月,此时钱某已经是完全民事行为能力人,且有劳动收入,因此,依法该民事责任应由钱某自己承担。
6. 甲向首饰店购买钻石戒指二枚,标签标明该钻石为天然钻石,买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉,历时一年零六个月,未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系,其主张能否得到支持?
A.不可以,因已超过行使撤销权的一年除斥期间
B.可以,因首饰店主观上存在欺诈故意
C.可以,因未过两年诉讼时效
D.可以,因双方系因重大误解订立合同
A
B
C
D
A
[解析] 重大误解、除斥期间和撤销权的行使
[解析] 解答本题首先需要判定该行为的效力瑕疵。《合同法》第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”首饰店将人造钻石标为“天然钻石”,构成欺诈,甲对此享有撤销权。但甲的主张不能获得支持。《合同法》第55条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”本案适用第1项;又根据《合同法解释(一)》第8条规定:“《合同法》第55条规定的‘1年’、第75条和第104条第2款规定的‘5年’为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”所以A正确。
7. 甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道:“让我先过,我的牛性子暴,牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”,继续牵牛过桥,甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架,乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担?
A.甲应负全部赔偿责任
B.应由乙自负责任
C.双方按各自的过错程度承担责任
D.双方均无过错,按公平责任处理
A
B
C
D
C
[解析] 动物致损责任的承担和混合过错
[解析] 《民法通则》第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”动物致损侵权责任的归责原则是无过错责任原则,因此,其免责或减轻责任事由必须为法律所明确规定,法条所列举的两个事由皆导致责任完全免除。关键问题是本题中是否属于受害人过错造成损害。对于这种受害人过错造成损害,必须是由于受害人的原因导致动物发起攻击。在本题中,乙并无挑逗甲的动物及其它类似行为,因而损害并非由于乙的过错造成,所以甲应当承担责任。但是由于甲事先告知了乙一些情况,乙明知可能发生损害而没有避免,导致了损害结果的发生,对损害的发生也有一定的过错,根据《民法通则》第 131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”所以乙也应承担一定的责任。故C正确。
8. 甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。抵押期间,知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋,甲也想将抵押的房屋出卖。对此,下列哪一表述是正确的?
A.甲有权将该房屋出卖;但须事先告知抵押权人乙
B.甲可以将该房屋出卖,不必征得抵押权人乙的同意
C.甲可以将该房屋卖给丙,但应征得抵押权人乙的同意
D.甲无权将该房屋出卖,因为房屋上已设置了抵押权
A
B
C
D
A
[解析] 已设定抵押标的物的转让条件
[解析] 《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”可见,甲应通知抵押权人乙。即A正确。甲转让房屋是出于所有权的处分权能,只是这种处分由于抵押的存在而受到影响,所以不能认为甲无权出卖房屋,D项显然不对。甲履行的是告知义务,必须征得抵押权人同意的义务。所以B、C项说法均无法无据。
9. 甲企业与乙银行签订借款合同,借款金额为10万元人民币,借款期限为1年,由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后,甲企业因扩大生产规模急需资金,遂与乙银行协商,将贷款金额增加到15万元,甲和银行通知了丙企业,丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?
A.丙企业不再承担保证责任,因为甲t乙变更合同条款未得到丙的同意
B.丙企业对10万元应承担保证责任,增加的5万元不承担保证责任
C.丙企业应承担15万元的保证责任,因为丙对于甲和银行的通知未予答复,视为默认
D.丙企业不再承担保证责任,因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效
A
B
C
D
B
[解析] 保证责任与主债务的关系
[解析] 《担保法解释》第30条第1款规定:“侏证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”
本题中丙企业为甲企业向乙银行借款10万元人民币提供担保,后甲企业与乙银行协商将贷款金额增加到15万元,虽然通知了丙企业,但丙企业未予书面的答复。由于他人单方意思表示不能对相对人发生拘束力,故将沉默推定为默认必须有法律的明确规定,本案中沉默不能视为默认。因此,丙企业对10万元仍应承担保证责任,而对于增加的5万元不承担保证责任。故应选B项。
10. 甲委托乙为其购买木材,乙为此花去了一定的时间和精力,现甲不想要这批木材,于是电话告诉乙取消委托,乙不同意。下列哪些论述是正确的?
A.甲无权单方取消委托,否则应赔偿乙的损失
B.甲可以单方取消委托,但必须以书面形式进行
C.甲可以单方取消委托,但需承担乙受到的损失
D.甲可以单方取消委托,但仍需按合同约定支付乙报酬
A
B
C
D
C
[解析] 委托合同
[解析] 《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合伺给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”由此规定可见,委托人或者受托人虽然可以随时解除委托合同,但必须负过失赔偿责任。本题中甲电话告诉乙取消委托,但在此情况下,乙已经为此花去了一定的时间和精力,给乙造成了一定的损失。虽然甲有权利单方解除委托合同,但应当赔偿给乙造成的损失,故应选C项。
11. 赵某与钱某经口头协议,在闹市区租门面房台伙经营服装店。不久,房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙,但不参与经营,只每半年收取经营收益的10%。后赵某独自决定进了一批童装,销售情况不佳,童装厂催款。下列哪一说法是正确的?
A.赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议,但可以认定为合伙关系,故须连带承担还款义务
B.孙某没有参加合伙的经营,应当认定入伙无效,不承担还款义务
C.赵某一人执行合伙事务,没有征得其他合伙人的同意,其行为后果由赵某一人承担
D.孙某入伙虽无效,但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任
A
B
C
D
A
[解析] 合伙的特殊形态
[解析] 《民通意见》第46条规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”由此排除B、D。
《民法通则》第34条第2款规定:“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。”排除C。
A项还涉及到合伙协议的有效性问题,这虽非本题考点,但却是迷惑考生的地方。根据《民通意见》第 50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”本题中赵某与钱某口头协议租门面房合伙经营服装店,孙某将门面房折价加入合伙,但不参与经营,只收取十分之一的经营收益,根据上述规定,三人之间已成立合伙关系,同时根据《民通意见》第四十七条规定,全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任。所以三人应对外承担连带责任。A为正确答案。
12. 乙公司向甲公司发出要约,旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后,忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司,提出只要将交货日期推迟两个星期,其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约,双方缔约没能成功的原因是什么?
A.要约已被撤回
B.要约已被撤销
C.甲公司对要约作了实质性改变
D.甲公司承诺超过了有效期间
A
B
C
D
A
[解析] 要约撤回与撤销的区别
[解析] 《合同法》第17条规定“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。《合同法》第18条规定:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”本题中“要约作废”函件被董事长助理收到,但忘了交给董事长,应当看作要约已撤销,因为该函件已在受要约人控制之中。根据本题来看。要约先到,“要约作废”函件后到,因此排除A项,肯定B项。关于反要约,《合同法》第30条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”因此,甲公司董事长发函的行为属于原要约,而非承诺,因此C、D项错误。
13. 张某是某企业的销售人员,随身携带盖有该企业公章的空白合同书,便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名,但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议,该购销协议的性质应如何认定?
A.不成立
B.无效
C.可撤销
D.成立并生效
A
B
C
D
D
[解析] 表见代理的认定
[解析] 所谓表见代理,本属于无权代理,但因本人与无权代理人之间的关系,具有外表授权的特征,致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为,法律使之发生与有权代理相同的法律效果。通常情况下,行为人持有本人发出的证明文件,如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书等,这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”甲携带盖有乙企业公章的空白合同书,相对人有理由据此认为甲具有代理权,构成表见代理,故该购销协议已经成立并生效,应选D项。
14. 某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收―百万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?
A.双方民事法律行为
B.无效民事行为
C.附条件民事法律行为
D.不属于民事法律行为
A
B
C
D
D
[解析] 民事法律行为成立要件
[解析] 《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”根据《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备的特征包括:(1)应是平等民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。(2)应是以意思表示为构成要素的行为。(3)应是合法行为。本题中县长与酒厂厂长签订合同,约定酒厂如果完成年度税收指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该加两级工资的约定并不属于民法上的后果,且不是平等的民事主体之间的行为,不符合民事法律行为的要件和特征”。因此,该行为不属于民事法律行为,所以应选D项。
15. 装修公司甲在完成一项工程后,将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何?
A.属于有效法律行为
B.属于无效民事行为
C.属于可撤销民事行为
D.属了效力待定民事行为
A
B
C
D
A
[解析] 超越经营范围行为的效力
[解析] 《合同法解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中甲从事的超过营业执照上的核准经营范围的销售木地板、厨卫用具等业务在但书规范之外,并不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的行为,因而是有效的法律行为,应选A项。
16. 一住店客人参付房钱即早离开旅馆去车站,旅馆服务员见状揪住他不让走,并打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由,我要告你们旅馆,耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定?
A.属于侵权,系侵害人身自由权
B.属于侵权,系积极侵害债权
C.不属于侵权,是行使抗辩权之行为
D.不属于侵权,是自助行为
A
B
C
D
D
[解析] 自助行为
[解析] 现代社会以公力救济为原则,但公力救济有其缺陷,尤其是它无法满足某些紧急情况的要求,因此,法律亦允许当事人在一些来不及诉请公力救济的情况下采取自力救济措施。包括自卫行为和自助行为两种。 自助行为,即民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以约束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。一般认为需具备四个要件:一是为保护自己的权利;二是情势紧迫来不及请求公力救济;三是采取的手段适当;四是事后及时请求有关国家机关处理。本题中住店客人耒付房钱即要离开旅馆去车站,旅馆服务员见状揪住他不让走,并打报警电话,该行为完全符合自助行为的构成要件,不构成侵权,故D为选项。
17. 送奶人误将王某订的牛奶敌人其邻居张某家的奶箱中,张不明所以,取而弃之。张某行为的性质应如何应定?
A.构成不当得利
B.构成侵权行为
C.构成无权代理
D.并无不当
A
B
C
D
D
[解析] 民事行为的性质认定
[解析] 《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人受损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本题中送奶人误将王某订的牛奶投入张某的奶箱中,这是由于第三人原因导致的不当得利,在王某与张某之间产生不当得利的法律关系,但不能选A,因为题中问张某行为的性质如何认定,指的是张某取而弃之的行为,这显然是不构成不当得利的。张某有义务将牛奶返还给王某。但张某不明所以取而弃之。此时,张某并不知道不当得利的存在,他是善意的受益人,返还范围以现存利益为限,由于张某已将牛奶进行了处分,牛奶不存在了,所以张某不必返还牛奶,张某行为并无不当,应选D项。
本题较难,解题中,一定要把题目里给的条件和所提的问题结合起来理解,“不明所以”是本题的关键词,说明张某是善意的受益人。这也说明了张某无过错存在,不构成侵权。
18. 甲不慎落水,乙奋勇抢救,抢救过程中致甲面部受伤,同时乙丢失手机一部。下列表述中哪一说法是正确的?
A.乙应赔偿用面部受伤的损失,甲不应赔偿乙失落手机的损失
B.乙应赔偿甲面部舞伤的损失,甲应赔偿乙失落手祝助颈失
C.乙不应赔偿甲面部受伤的损失,甲不应赔偿乙失落手机的损失
D.乙不应赔偿甲面部受伤的损失,甲应赔偿乙失落手机的损失
A
B
C
D
D
[解析] 见义勇为人的损失负担
[解析] 甲落水,乙奋勇抢救,乙的行为是见义勇为。根据《民法通则意见》第142条规定:“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害,在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,如果受害人提出请求的,人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况,责令受益人给予适当补偿”。本案中,乙在抢救甲时,丢失的手机应由受益人甲赔偿。在抢救甲的过程中,乙致甲面部受伤,因为乙没有过错,可以免责,所以对于甲面部的伤害,乙不应赔偿。故应选D项。
19. 若原背书人在汇票上记载有“不得转让”字样时,下列表述中哪一说法是正确的?
A.若持票人格此票据再行背书转让,该背书行为无效
B.在特定条件下,持票人可以将此票据再行背书转让
C.若持票人再行背书转让,原背书人对现持票人不承担保证责任’
D.此票据只能背书记载“委托收款”字样,不能背书记载“质押”宇样
A
B
C
D
C
[解析] 汇票背书的限制
[解析] 背书是票据转让的方式之一,原背书人在汇票上记载有“不得转让”宇样的,其实是对票据权利转让的限制。但是,票据权利是依基本的票据行为,即出票行为创设的,而背书只是附属的票据行为,不能从根本上变更票据权利,《票据法》第34条规定:“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”因此,原背书人在汇票上记载“不得转让”宇样的,票据权利并非会因此而不得转让(只有出票人拥有这样的权利),其效果是,除其后手之外,原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。所以,本题应选 C。已背书记载“委托收款”或者“质押”时,属非转让背书,背书记明“委托收款”的,是将行使票据权利的权限授予他人;背书记明“质押”的,是背书人以票据权利为被背书人设定质权。《票据法》第35条规定:“背书记载‘委托收款’字样的,被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是,被背书人不得再以背书转让汇票权利。”“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利。”据此,原背书人在汇票上记载“不得转让”后,被背书人依然可以进行“委托背书”与“设质背书”,D不正确。
20. 甲为自己投保一份人寿险,指定其妻为受益人。甲有一子4岁,甲母50岁且自己单独生活。某日,甲因交通事故身亡。该份保险的保险金依法应如何处理?
A.应作为遗产由甲妻、甲子、甲母共同继承
B.应作为遗产由甲妻一人继承
C.应作为遗产由甲妻、甲子继承
D.应全部支付给甲妻
A
B
C
D
D
[解析] 人身保险的保险金请求权
[解析] 《保险法》第21条第3款:“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人”。
该法第64条规定:“被保险人死亡后,遇有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务:(一)没有指定受益人的;(二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的”。
本题所述情形不属于第64条所列情况,故保险金不得作为被保险人的遗产继承,而应全部支付给受益人甲妻,应选D项。
21. 李平(女)与王坚(男)二人于1993年在A市甲区某街道办事处登记结婚,婚后二人一直居住在B市乙区。1997年李平与王坚固在C市从事假烟生产被公安机关查获,C市丙区人民法院子同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。2000年5月,李平拟向法院起诉离婚,请问下列哪个法院对本案有管辖权?
A.A市甲区法院
B.B市乙区法院
C.C市丙区法院
D.C市丁区法院
A
B
C
D
D
[解析] 一般地域管辖的补充规定
[解析] 最高院《民诉意见》第8条的规定:“双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”本题中双方当事人均被监禁;从1997年12月被判刑关押到2000年5月李某向人民法院起诉离婚为止,被告人已经被监禁1年以上。所以,本案应当由被告人被监禁地人民法院管辖,应选D项。
22. 周童(5岁)星期天和祖母李霞去公园玩,游戏过程中周童将林晨(6岁)的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林层的父亲林呵要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的?
A.本案原告是林晨,其父林坷是林晨法定代理人,被告是周童,其父周志伟是周童的法定代理人,李霞是证人
B.本案被告是周童,周志伟是其法定代理人,李霞是无独立请求权的第三人
C.本案原告是林河,被告是周志伟和李霞
D.本案原告是林坷和林晨,被告是周志伟、李霞和风童
A
B
C
D
A
[解析] 诉讼当事人诉讼地位的确定
[解析] 《民事诉讼法》第49条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”即使是未成年人也具有诉讼权利能力,也可以作民事诉讼当事人。第57条又规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”第56条规定了无独立请求权的第三人:“对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。”本题中李霞不符合此规定,她仅能够证明案件事实,是证人。因此,选项是A。
23. 根据《民事诉讼法》规定,下列哪一案件法院不应当受理?
A.1999年3月张洋诉至法院要求解除与妻子林秀虹的婚姻关系,法院审理后判决不准离婚。同年6月林秀虹向法院起诉离婚
B.王昆与邓洁因合同履行发生纠纷,王昆要求法院确认合同中的仲裁条款无效
C.邹某12岁时与邻居陆某(当时13岁)玩耍,被陆某木慎刺伤左眼,导致失明。当时由于两家关系甚好,邹家未提出赔偿要求。15年后,陆某成了远近闻名的企业家,邹却因身有残疾生活窘迫,邹某以陆某伤害了其眼睛为由起诉至法院要求陆某赔偿其经济损失
D.赵永顺以其养子不尽赡养义务为由向法院起诉要求解除收养关系,法院判决维持了收养关系,3个月后赵永顺又以相同的理由向法院起诉。
A
B
C
D
D
[解析] 人民法院对民事第一审案件6b受案范围
[解析] 最高院《民诉意见》第150条规定:“判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的,不受民事诉讼法第一百十一条第(七)项规定的条件的限制。”故选项A可以受理。
《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出裁定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”故选项B也应当受理。
《民诉意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”故选项 C亦应受理。
《民事诉讼法》第111条第7项的规定:“判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。”故D项不予受理。因此,本题的正确选项是D。
24. 陈国忠在安定庄有五间瓦房,陈国忠的儿子陈良在外地工作,1998年陈国忠去世,陈国忠的五间瓦房由其侄子陈治一家暂住。1999年陈治未经陈良同意,将房子卖给了同村的胡双龙,陈良听说后立即将陈治告上法庭,法院审理后判决陈治将卖房所得款项全部返还陈良,陈治不服提起上诉。在上诉审过程中,陈治提出反诉,要求陈良返还其对房屋的修缮金;向二审法院应当如何处理陈治的反诉?
A.应当将反诉与本诉一并审理、判决
B.直接将案件发回重审
C.可以对反诉进行调解,调解不成发回重审
D.可以对反诉进行调解,调解不成告知陈治另行起诉
A
B
C
D
D
[解析] 二审法院对在二审中提出反诉的处理
[解析] 最高院《民诉意见》第184条的规定:“在二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。”因此,本题的正确选项是 D。
25. 张文有一名表。某日,张文的好友李进看到了这块表,表示愿出价三万元购买,张文立即表示同意,双方签订了合同,约定李进分三次将钱在两个月内付清。两个月后,李进只付了一万元,张文遂向法院起诉要求李进承担违约责任。在审理过程中,李进的父母来到法院称李进有间歇性精神病,签合同时正处于发病状态,无法对自己的行为负责。同时李进的父母向法院申请宣告李进为限制民事行为能力人。对李进父母的申请,法院应如何处理?
A.应让李进的父母代理李进正在进行的诉讼
B.应对李进作法医鉴定,如果李进被确定有间歇间性精神病,法院应当判决李进为限制民事行为能力人,同时宣布合同无效
C.应中止原诉讼,由李进的父母另行提起确认李进是限制民事行为能力人的特别程序
D.李进的父母不是本案当事人,其主张不应采纳
A
B
C
D
C
[解析] 宣告公民限制行为能力的特别程序规定
[解析] 最高院《民诉意见》193条规定:“在诉讼中,当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病,要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请,由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中止。”因此,本题的正确选项是C。
26. 下列关于企业法人破产还债程序的表述,哪一说法是错误的?
A.企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人和债务人都有权申请宣告破产还债
B.法院审理破产还债案件一律使用裁定,并一律不准上诉
C.个体工商户或公民个人合伙不适用企业法人破产还债程序
D.人民法院审理企业法人破产还债案件必须组成合议庭
A
B
C
D
B
[解析] 破产程序的适用条件、适用范围及审理程序的一般规定
[解析] 《民事诉讼法》第199条的规定:“企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”选项A对。最高院《民诉意见》第252条的规定:“破产还债案件,一律用裁定;当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外,对其他裁定不准上诉;”故破产还债案件,一律用裁定,而且当事人仅能对驳回破产申请的裁定上诉。故选项B错。《民事诉讼法》第206条规定:“全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不适用本章规定。”故选项C对。最高院《民诉意见》第242条规定:“人民法院受理破产案件后,应当组成合议庭进行审理。”故选项D也是正确的。因此,本题的正确选项是B。
27. 根据有关司法解释,人民法院规定了民事诉讼当事人举证期限,下列哪一说法符合有关司法解释的规定?
A.举证期限一经确定,在任何情况下,当事人都不可以申请延长举证期限
B.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,经法院先许,可以适当延长举证期限,但只允许延长一次
C.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,经法院允许,可以适当延长举证期限,延长举证期限后,当事人提交证据材料还有困难的,当事人可以再次提延期申请,是否准许由人民法院决定
D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以多次申请延长举证期限,但自第二次申请起,是否准许由上级人民法院决定
A
B
C
D
C
[解析] 关于举证期限的规定
[解析] 《民诉证据规定》第36条规定:“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向法院申请延期举证,经法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。”因此,本题的正确选项是C
28. 王大明将房子租给刘大壮居住,月租金120元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴,而诉诸法院,要求刘大壮给付6000元房租。现问,此案的诉讼标的指的是什么?
A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱
B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金
C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系
D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系
A
B
C
D
C
[解析] 诉讼标的
[解析] 诉讼标的是指当事人之间发生争议,请求法院作出裁判的民事权利义务关系,在本题中是指房屋租赁关系。因此,本题的正确选项是C。选项A是诉讼标的物;选项B是诉讼请求;而选项D则是诉讼法律关系。
29. 根据民事诉讼法的规定,破产财产优先拨付破产费用后,按一定顺序清偿。下列哪一清偿顺序是正确的?
A.①破产债权②破产企业所欠税款③破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
B.①破产企业所欠税款②破产债权③破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
C.①破产企业所欠职工工资⑨破产企业所欠税款③破产债权④破产企业所欠职工的劳动保险费用
D.①破产企业所欠职工工资和劳动保险费用②破产企业所欠税款③破产债权
A
B
C
D
D
[解析] 破产财产的清偿顺序
[解析] 《民事诉讼法》第204条规定:“破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。”因此,本题的正确选项是D。
30. 下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系?
A.原告与其代理人之间的法律关系
B.证人与被告之间的法律关系
C.原告律师与被告律师之间的法律关系
D.人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系
A
B
C
D
D
[解析] 民事诉讼法律关系的概念
[解析] 民事诉讼法律关系是指在民事诉讼过程中人民法院与当事人、其他诉讼当事人之间发生的法律关系。可见,在民事诉讼法律关系中必然有人民法院的参与,而其他法律关系则不一定。原告律师与被告律师间的法律关系严格讲来根本不存在,因为两方律师分别代理两方当事人,不会直接发生法律关系。即D可选。
二、多项选择题
每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。
1. 1995年夏天,张某父子外出打工,房屋无人看管。一天,气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人,房子又年久失修,于是,就花钱请人对张家的房子进行了修缮,共花费了650元,刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后,张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的?
A.刘某只能向张家请求送还650元
B.对某有权向张家请求送还650元及提前支取存款的利息损失
C.某无权向张家请求返还650元及提前文取存款的利息,因为张家末实际受益
D.刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊
A
B
C
D
ACD
[解析] 无因管理
[解析] 《民法通则》第93条规定:没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。刘某为避免张家房屋被台风吹倒而进行修缮的行为,属于无因管理,其中支出的650元是必要费用。张家应予返还。至于管理或服务行为是否能实际达到保护本人的利益不影响无因管理之债的成立。
《民法通则意见》第132条规定,民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。本案中,刘某为进行无因管理,从银行提取未到期的定期存款造成的利息损失,应属于实际损失。张家也应返还提前支取存款的利息损失。故应选A、C、D项。
2. 某甲将私房三间出租给某乙,租期为2年,在租期内,某甲又与某丙签定了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是:
A.某甲与某丙所签订的合同无效,因为莱甲未取得某乙的同意
B.某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售
C.某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋
D.如某丙购得了房屋,则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行
A
B
C
D
BC
[解析] 租赁合同
[解析] 《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《民通意见》第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”B、C当选。
本题中,如乙向法院申请合同无效,则甲与丙之间的合同无效,未经乙向法院申请无效,甲与丙的合同不是当然无效,仍然有效。所以排除A项。
《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”是所谓“买卖不破租赁”。故D不选。
3. 甲与乙离婚并达成协议:婚生男孩丙(3岁)由乙(女方)抚养,如双方中一方再婚,丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚,甲去乙家接丙回去抚养,乙不允。甲即从幼儿园将丙接回,并电话告知乙。为此,双方发生争执,诉至法院。下列有关论述正确的有哪些?
A.甲、乙均为丙的监护人
B.乙的行为是违约行为,受合同法调整
C.甲欲行使对丙的抚养权,应通过诉讼程序解决
D.甲、乙的协议违反了法律
A
B
C
D
AC
[解析] 离婚后子女抚养纠纷的处理
[解析] 《民法通则》第16条第1款规定:“未成年人的父母是末成年人的监护人。”A当选。
《合同法》第2条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”B排除。
《婚姻法》第36条第3款后段规定:“哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”该法第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”C正确。
法律无关于离婚父母对子女抚养问题进行约定的禁止性规定,相反,最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第17条规定:“父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许。”D不选。
4. 某商场家电部一员工在布置展台时,一通电的取暖器石英管突然爆裂,致其受伤。后查明事故原因是由于厂家不慎待几台质检不合格商品包装出厂。该员工欲通过诉讼向商家索赔,但不知应以产品责任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于二者区别的表述中哪些是正确的?
A.前者需要有现实损害,后者不需要
B.前者属于侵权行为,后者属于违约行为
C.前者的责任承担形式主要是损害赔偿,后者则主要为修理、更换
D.前者可以直接向法院起诉,后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿
A
B
C
D
ABCD
[解析] 产品责任与产品质量瑕疵担保的区别
[解析] 产品责任的规范依据是,《产品质量法》第41条第1款:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷以外的其他财产损害的,生产者应承担赔偿责任。”《民法通则》第122条:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”可见,产品责任为侵权责任,以造成实际损害为要件,承担责任的方式主要是损害赔偿。
产品质量瑕疵担保的规范依据是《合同法》第 155条:“出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”可见,产品质量瑕疵担保责任属于违约责任,不需要以发生实际损害为前提;承担责任的方式主要是修理、更换、退货,只是在给消费者造成损失时才承担赔偿损失责任。A、B、C、D项就是侵权行为与违约行为区别的展开,涉及到损害结果,责任形式、救济手段。
5. 下列合同中,既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些?
A.保管合同
B.委托合同
C.借款合同
D.互易合同
A
B
C
D
ABC
[解析] 合同的分类
[解析] 根据当事人取得权利有无代价,可以将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指双方当事人一方须给予他方相应的利益才能取得自己的利益的合同。无偿合同是指一方给予他方利益而自己并不取得相应利益的合同。无偿合同的当事人一方取得权利不需要偿付任何代价。
本题四个选项中,《合同法》第366条规定:“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,保管是无偿的。”A当选。《合同法》第406条规定了有偿委托合同与无偿委托合同赔偿损失的归责原则,B当选。《合同法》第211条第一款规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。”C当选。《合同法》第175条规定:“当事人约定易货交易,转移标的物的所有权的,参照买卖合同的有关规定。”而买卖合同只能是有偿合同,故互易合同也只能为有偿合同,排除选项D。
6. 李女与林男离婚后,双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李,林一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时,才发现林男早有准备,已将名下的房屋过户送给了他弟弟,现既无职业又无收入,无财产可供执行。现问,林将房屋赠与其弟的行为是否有效?
A.是有效民事法律行为
B.是无效民事行为
C.是可撤销民事行为
D.经李代理孩子行使撤销权后,林的蹭与行为才无效
A
B
C
D
ACD
[解析] 可撤销民事行为和债权人的撤销权
[解析] 本题涉及两个问题。第一是赠与合同是否有效,根据《合同法》第185条规定:赠与人将自己财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同,林某将房屋赠与其弟并且办理了房屋过户手续,又因为题面上没有信息可以说明林某与其弟恶意串通损害第三人利益,所以应认为赠与合同有效。第二是林某对子女的抚养费如何追偿,林某拖欠抚养费,林某又积极地将财产无偿赠与其弟,使其失去还债能力,该无偿赠与行为危及到抚养费债权的实现,根据《合同法》第74条规定的撤销权:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。……撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用。由债务人负担。”所以,李某可以代理孩子行使撤销权,撤销林某无偿赠与房屋的行为,使林某赠与行为归于无效。但在没撤销前,该赠与行为是有效的。如有考生认为赠与行为无效,则不能行使撤销权,所以B项不对。又因为撤销权是合同保全,是合同对外的效力,允许合同之外第三人基于法定理由撤销该合同。它不同于可撤销民事行为,有撤销权的合同当事人基于撤销权而使双方的合同不生效。所以C项也不对。
7. 甲借用朋友乙的自行车数月。期间,甲因急需用钱,向同事丙借200元,并就自行车设定质押,但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务,丙即变卖该自行车实现债权。现问下列哪些表述是正确的?
A.因丙不知甲无处分权,故适用善意取得,质权设定有效
B.因甲对自行车无处分权,且质权不适用善意取得,故该质权设定无效
C.甲、丙应共同赔偿乙的损失
D.应由甲单独赔偿乙的损失
A
B
C
D
AD
[解析] 动产质权的善意取得
[解析] 《担保法解释》第84条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。”本题中甲向丙借款,并就所借用的乙的自行车设定质押,但丙不知此自行车非甲所有,该情形符合质权善意取得,B排除。丙作为善意第三人取得了自行车的所有权,乙无权向丙要求返还原物或赔偿,只能要求非法转让人甲赔偿损失,C排除。所以应选A、D项。
8. 在以下哪种情况下,出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险?
A.合同约定卖方代办托运,出卖人已将标的物发运,即将到达约定的交付地点
B.买受人下落不明,出卖人将标的物提存
C.标的物已运抵交付地点,买受人因标的物质量不合格而拒收货物
D.合同约定在标的物所在地交货,约定时间已过,买受人仍末前往提货
A
B
C
D
AC
[解析] 买卖合同的风险责任承担
[解析] 《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”所以本案关键要确定交付的时间,本案标的物虽以代办托运方式运输,但当事人之间约定了交付地点,在到达交付地点之前标的物尚未交付。A当选。
《合同法》第103条规定:“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”B错误。
《合同法》第148条规定:“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”C正确。
《合同法》第143条规定:“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”D错误。
9. H市的甲公司生产啤酒,申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为?
A.乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标
B.设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用
C.丁公司将“向阳花”注册为域名,用于阿上宣传、销售书籍等文化用品
D.戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标
A
B
C
D
BCD
[解析] 驰名商标的保护
[解析] 根据《商标法》第13条第2款的规定:“就不相同或者不相关的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”根据国家工商行政管理局《驰名商标认定和管理暂行规定》,驰名商标注册人除依法享有商标注册所产生的商标专用权外,还有权禁止他人在一定范围的非类似商品上注册或使用其驰名商标,甚至有权禁止他人将其驰名商标作为企业名称的一部分使用。按照《规定》的要求,驰名商标的保护范围大于普通注册商标,但具体大到什么程度则要依商标的知名度和声誉而定,判断的标准就是他人使用时是否会对所有人的权益造成损害。本题中选项A所述乙公司在自己生产的葡萄酒上使用的“葵花”商标与“向阳花”商标在音形义上均有区别,不构成商标侵权行为,应予排除。选项B、C、D中所述的行为违反了《商标法》和《驰名商标认定和管理暂行规定》,构成商标侵权行为。
10. 甲急需资金经营商店,于是向乡信用社借款3万元。乡信用社要求甲用其中1.5万元购买信用社发行的有奖无息定期一年的无记名的存单作质押,并对号码作了登记,但存单仍由甲持有。后甲将存单以1.45万元的价格转让给乙套现。存单到期后乙拿到乡信用社要求兑现,乡信用社认为这是甲借款作了质押的,拒绝兑现。下列有关本案性质与处理的表述中哪些是正确的?
A.甲与乡信用社之间的借款协议无效
B.甲与乡信用社之间的质押协议未生效
C.甲与乙之间转让存单的行为有效
D.乡信用社应将存单兑现给乙
A
B
C
D
BCD
[解析] 权利质押的生效条件
[解析] 《担保法》第76条规定:“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”所以,没有交付的存单导致存单质押不生效,对于号码登记不产生担保法律关系。因此质押协议不生效,B当选。质押虽依担保法规定未生效,但质押合同只是借款合同的从合同,从合同无效并不导致主合同无效,故A错误。存单是可转让有价证券,因为存单质押不生效,所以存单持有人甲有权处分该存卑,乙合法持有存单要求兑现,信用社应当兑现。C、D当选。
本题关键是要清楚一点:质押合同自权利凭证交付之日起生效,没交付,则质押合同不生效。
11. 陈某1988年从部队转业,半年后与李某结婚,结婚时李某购置了一套家具。1994年陈某创作长篇小说《军人》。1999年李某得知1986年陈某的姑妈去世遗留陈某一套私房,一直由陈某的父母居住。根据以上情况,陈、李二人的夫妻共同财产包括哪些?
A.陈某的转业费
B.李某所购置的家具
C.出版小说《军人》所得的稿费
D.陈某姑妈遗留的房屋
A
B
C
D
BC
[解析] 夫妻共同财产的认定
[解析] 《婚姻法》第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第 3项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”
第18条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”
本题A为婚前财产;D亦为婚前财产,又是遗嘱中确定只归一方的财产,所以都不能当选。C为第17条(三)项知识产权的收益,属于夫妻共同财产,B项结婚时李某购置家具,因为在夫妻关系存续期间,所以为夫妻财产。
12. 某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说,发表在《文学新星》杂志上,发表时未作任何声明。以下哪些行为是侵犯马克著作权的行为?
A.甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国发表
B.乙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说团译成藏语在中国出版发行
C.丙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说改变成盲文出版
D.丁未经马克同意也未向其支付报酬将该小说收录进某网站供人点击阅读
A
B
C
D
ABD
[解析] 著作权的合理使用与侵权
[解析] 根据《著作权法》第x条:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:……(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版”。同时,该法第10条列举了著作权的具体内容。所以,A侵犯了其中的翻译权,D侵犯了其中的信息网络传播权。而C项属于合理使用,B乍看之下似乎符合第22条第1款第11项规定的法定许可,但须注意,马克是外国人而非中国公民,故不适用本项规定。
13. 甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害,与甲进行交涉。乙对于此事可采取的正确作法有哪些?
A.向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉
B.请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标
C.如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从
D.采取许可方式使甲继续使用该注册商标,但甲应赔偿损失和支付报酬
A
B
C
D
ABD
[解析] 著作权与商标权的保护
[解析] 甲使用乙的绘画作品而未得到许可,巳构成侵犯著作权行为,根据《民事诉讼法》第29条规定,乙可向侵权人甲的住所地或侵权行为地提起诉讼。A项正确。
《商标法》第41条第2款规定:“已经注册的商标,违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的,自商标注册之日起5年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。”而第31条的规定是:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”甲申请注册的商标侵犯了乙在先的著作权,B项正确。
《商标法》第43条第2款规定:“当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”据此,C项错误。
《著作权法》第24条第1款规定:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。”又根据《著作权法》第46条,“使用他人作品,应当支付报酬而未支付的”,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。D项正确。
14. 下列哪些合同的转让是不合法的?
A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业,合资合同经过审批机关批准后,甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司
B.甲教授曾答应为乙校讲课,但因讲课当天临时有急事,便让自己的博士生代为授课
C.债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以1万5千元的价格转让给了柳某,李某将此事打电话通知了杨某
D.丁对丙的房屋享有抵押权,为替好友从银行借款提供担保,将该抵扦权转让给了银行
A
B
C
D
ABD
[解析] 合同的转让
[解析] 《中外合资经营企业法实施条例》第x条规定:“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额,须经合营他方同意,并经审批机构批准。”A项没经合营方同意,转让无效。所以A项错误。
《合同法》第79条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形的除外:(一)合同性质不得转让……”B项是教授与乙校的讲课合同,基于对教授的人身信任与特殊技能而订立的合同,它有很强的人身专属色彩,是按照合同性质不得转让的。所以博士生代为授课的合同转让行为不合法。
《合同法》第80条第1款规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”C不选。
《担保法》第50条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”D当选。
15. 甲请A搬家公司搬家,A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中,B发现甲的掌上电脑遗落在一角,便偷偷藏入自己腰包;C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断,为此甲与C、D二人争吵起来,争吵之时不知是准又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下,砸伤路人E。B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的?
A.甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失
B.甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任
C.路人E可以要求甲、c以及D承担连带赔偿责任
D.甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任
A
B
C
D
ABC
[解析] 违约责任、职务行为和共同危险行为
[解析] 《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”C与D在搬运中造成名贵兰花折断的行为是职务行为,应由搬家公司负责赔偿损失,A当选。
盗窃行为与经营活动无关,不属于职务行为,理应由盗窃人自己承担责任,D不选。
《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”甲与A搬家公司有一个搬家合同关系,属于委托合同。因为搬家公司雇员的行为导致该合同没有完全履行,搬家公司应对雇员的职务行为负责,所以搬家公司应负违约责任,B当选。
甲、C、D争吵中。不知谁将阳台的鲜花碰下,砸伤路人E,甲、C、D三人构成共同危险行为。共同危险行为是指两个或两个以上的行为人,共同实施了侵害他人的危险行为,造成了损害后果,但不能准确认定谁为加害人的情况。共同危险行为人负连带赔偿责任。所以选C项。
16. 当汇票到期被拒绝付款时;持票人可以对下列哪些人行使追索权?
A.前手背书人
B.付款人
C.保证人
D.出票人
A
B
C
D
ACD
[解析] 汇票的追索权
[解析] 根据《票据法》第61条第1款:“汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”。又根据该法第68条第1、2款的规定:“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权”。
综上所述,本题应选A、C、D项。追索权是持票人在第一次请求付款受到拒绝后,行使的第二次请求权。第一次请求权是付款请求权,即请求主债务人 (付款人)付款,当主债务人拒绝付款或无力付款时,持票人可行使第二次请求权,即追索权。所以,付款人当然不是追索权行使的对象,B项应排除。
17. 依据我国《票据法》,下列有关本票与支票的表述中哪些是正确的?
A.本票包括银行本票和商业本票
B.本票的基本当事人为出票人、付款人和收款人
C.支票限于见票即付,不得另行记载村款日期
D.支票可以背书转让
A
B
C
D
CD
[解析] 本票与支票
[解析] {票据法》第90条规定:“支票限于见票即付,不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的,该记载无效。”因此,C正确。
《票据法》第93条第1款规定:“支票的背书、付款行为和追索权的行使,除本章规定外,适用本法第二章有关汇票的规定。”因此,D正确。
《票据法》第73条第二款规定:“本法所称本票,是指银行本票。”因此,我国《票据法》只允许签发银行本票,而不允许签发商业本票,A不正确。
该法笫73条第1款规定:“本票是出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。”本票是承诺自己付款的票据,所以,本票的基本当事人只有两人,出票人与收款人,而无付款人,B不正确。
18. 合伙企业的下列事务哪些必须经全体合伙人同意才能作出决定?
A.出售合伙企业的房屋
B.以合伙企业的名义为另一家企业提供担保
C.转让合伙企业的商标
D.改变合伙企业的名称
A
B
C
D
ABCD
[解析] 合伙企业的事务执行
[解析] 新修订的《合伙企业法》第31条规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:(一)改变合伙企业的名称; (二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;(三)处分合伙企业的不动产;(四)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;(五)以合伙企业名义为他人提供担保;(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。本题中A属于第(三)项,B属于第(五)项,C属于第(四)项,D属于第(一)项,故A、B、C、D都选。
19. 下列关于个人独资企业的表述中哪些是正确的?
A.个人独资企业应依法缴纳企业所得税
B.个人独资企业成立时需缴足法定最低注册资本
C.个人独资企业对被聘用人员的限制不得对抗善意第三人
D.个人独资企业的投资入对个人独资企业债务承担无限责任
A
B
C
D
CD
[解析] 个人独资企业
[解析] 个人独资企业不是企业法人,不具有企业法人资格,其收入在性质上是个人财产,因此个人独资企业不缴纳企业所得税。故选项A为错误表述。
《个人独资企业法》第8条规定:“设立个人独资企业应当具备下列条件;(一)投资人为一个自然人; (二)有合法的企业名称;(三)有投资人申报的出资; (四)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件; (五)有必要的从业人员。”因此,法律并未要求投资人的出资达到法定最低限额。在公司法中之所以规定法定最低注册资本限额,是因为公司以其全部资产对公司债务独立承担责任。但是,个人独资企业的投资人须对企业的债务承担无限责任,故无须法定最低资本限额。故B不选。
《个人独资企业法》第19条第4款规定:“投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。”故C应选。
《个人独资企业法》第2条规定:“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第31条规定:“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”据此,D应选。
20. 根据公司法有关规定,上市公司发生下列哪些情形,国务院证券管理部门有权决定终止其股票上市?
A.某公司在其2000年度的财务报告中虚列各项开支共计900多万元
B.某公司参与走私香烟等货品,违法金额达13加万元
C.某公司经营状况严重恶化,最近三年连续亏损
D.某公司更换法定代表人但未经证券管理部门的同意
A
B
C
D
ABC
[解析] 终止上市公司股票上市的条件
[解析] 根据旧《公司法》第157条和第158条的规定,在下列情况下,国务院证券管理部门决定上市公司终止上市:(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在限期内未能消除,不具备上市条件的;(二)公司不按规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,经查实后果严重的;(三)公司有重大违法行为,经查实后果严重的; (四)公司最近3年连续亏损,在限期内未能消除,不具备上市条件的;(五)公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的。本题A项属于情形(二),B项属于情形(三),C项属于情形(四)的变形,因为题干上为经营状况严重恶化,可以推知在限期内不能消除这种状况。选项D被排除的原因是不属于公司法规定的终止上市情形。并且根据该法第113条:“董事会设董事长1人,可以设副董事长1至2人。董事长和副董事长由董事会全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人。”所以,法定代表人的更换不须证券管理部门的同意,也不会影响股票上市。
新修订的《证券法》第56条规定,上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定终止其股票上市交易:(一)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件;(二)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正;(三)公司最近三年连续亏损,在其后一个年度内未能恢复盈利;(四)公司解散或者被宣告破产;(五)证券交易所上市规则规定的其他情形。本题中选项A中行为属于财务会计报告有虚假记载,但是没有点明是“拒绝纠正”,不当选。新修订的证券法在终止股票上市的原因中取消了“重大违法行为”这一原因,选项B不当选。选项C中没有点明是否“在其后一个年度内未能恢复盈利”,不当选。选项D的表述法律没有涉及,不当选。
21. 按照保险利益原则,下列哪些当事人的投保行为无效?
A.某甲为自己购买的一注彩票投保
B.某乙为自己即将出生的女儿购买人寿险
C.某丙为屋前的一棵国家一级保护树木投保
D.某丁为自己与女友的恋爱关系投保
A
B
C
D
ABD
[解析] 保险合同中的保险利益
[解析] 根据《保险法》第12条:“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体”。第53条规定:“投保人对下列人员具有保险利益:(一)本人;(二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属。除前款规定外,被保险人同意投保人为其订立合同的,视为投保人对被保险人具有保险利益”。在财产保险合同中保险利益的成立需具备三个要件:(1)必须是法律上承认的利益;(2)必须是经济上的利益;(3)必须是可以确定的利益。在人身保险合同中,我国采取了利益与同意相结合的原则,投保人与被保险人相互间具有经济上的利害关系或者其他利害关系或者被保险人同意的,具有保险利益。A项中彩票是否会中奖利益不确定,投保行为无效。B项中由于胎儿未出生,还不是民事主体,且乙与其未出生的女儿之间的利益关系尚不确定,因此投保行为无效。C项根据《森林法》第27条的规定,个人对此类林木可享有所有权,投保行为有效。D项恋爱关系不属于法律上承认的利益,投保行为无效。据此,本题选A、B、D。
22. 甲购买一辆汽车,在开回的路上,因刹车失灵而翻车受伤。在此情形下,他可以请求谁承担何种责任?
A.请求商家承担违约责任
B.请求厂家同时承担违约和侵权责任
C.请求厂家承担侵权责任
D.请求厂家承担侵权责任,同时请求商家承担违约责任
A
B
C
D
AC
[解析] 产品责任与产品质量瑕疵担保责任
[解析] 《合同法》第155条规定:出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第 111条规定要求承担违约责任。商家售出的汽车质量不合格,违反了产品质量瑕疵担保义务,商家应负违约责任(亦可见《产品质量法》第40条)。A当选。厂家非合同当事人,故无需对甲承担违约责任。B错误。《产品质量法》第41条第1款规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任。”C正确。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此,违约责任与侵权责任的请求权只能择一行使, D不当选。
23. 依据《专利法》的有关规定,下列哪些情况不授予专利权?
A.甲发明了仿真伪钞机
B.乙发明了对糖尿病特有的治疗方法
C.丙发现了某植物新品种
D.丁发明了某植物新品种的生产方法
A
B
C
D
ABC
[解析] 专利权的授予
[解析] 《专利法》第5条规定:“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。”仿真伪钞机的发明违反国家法律,故A项当选。另外三项为《专利法》第25条所规定;“对下列各项,不授予专利权:(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质。”“对前款第4项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。”故B、C应选,而选项D中丁发明了某植物新品种的生产方法应当授予专利权。
24. 下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为?
A.某电视台为了报道油画展览的盛况,在电视新闻中播放了展览的油画
B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道
C.法院为了查证将张某发表的文章复制了3篇
D.出版杜将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行
A
B
C
D
ABC
[解析] 著作权的合理使用
[解析] 《著作权法》第22条第1款规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:……(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;…… (五)报纸;期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;……(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;……(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;……本题中,A符合第3项,B符合笫5项,C符合第7项,D则与第11项正好相反。
25. 甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏,来他家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意急需钱,便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后,发现自己的字画在丙家中,询问情况后,向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的?
A.乙与丙之间的买卖合同居于无效合同
B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C.甲对该幅字画享有所有权
D.丙对该幅字画享有所有权
A
B
C
D
BD
[解析] 效力未定合同与善意取得
[解析] 《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”合同的效力取决于权利人追认或合同当事人处分权的取得,是所谓“效力未定”。B当选。
善意取得是指无权处分他人动产的合法占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时有偿且出于善意,就可依法取得对该动产的所有权,受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人赔偿损失。丙为善意相对人,根据善意取得制度获得所有权。D正确。
26. 甲、乙共同完成一项发明,就该项发明的专利申请权所作的下列判断中,哪些是正确的?
A.如果甲不同意申请专利,乙可以自行申请
B.如果甲放弃其专利申请权,乙可以单独申请,但取得专利后,甲有免费使用的权利
C.如果甲准备转让其专利申请权,应签订书面合同
D.如果甲准备转让其专利申请权,乙在同等条件下有优先受让的权利
A
B
C
D
BCD
[解析] 技术开发合同
[解析] 《合同法》第340条规定:“合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。”据此,B、D正确,A错误。该法342条又规定:“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。故C正确。
27. 下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的?
A.保险合同是射幸合同
B.保险合同是格式合同
C.保险合同是双务合同
D.保险合同是诺成合同
A
B
C
D
ABCD
[解析] 保险合同的性质
[解析] 射幸合同,是指以将来不确定事件的发生来决定是否给付的合同,在保险合同中,保险事故是否发生是不确定的,故其属射幸合同,A当选。
格式合同,是指由一方预先拟定合同的条款,对方只能表示接受或不接受,即订立或者不订立的合同,而不能就合同的条款内容与拟订方进行协商的合同。保险合同的条款是由保险人单方面预先制定而成立的标准化合同,在订立保险合同时,投保人只能被动地服从、接受或者拒绝保险方提出的条件,因此,保险合同是格式合同。B当选。
保险合同双方当事人互享权利、互负义务,投保人负有依照合同的约定交纳保险费的义务,而保险人则负有按约定的条件支付保险金的义务。因此保险合同属双务合同,C当选。
依合同成立于意思表示外是否须交付物为标准,合同可分为诺成合同与要物合同。诺成合同是双方意思表示一致即成立的合同。《保险法》第13条规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。”因此保险合同是诺成合同,D当选。
28. 甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈,其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约,开始有针对性地吸引乙的潜在客户,导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的?
A.甲的行为属于正常的商业竞争行为
B.甲的行为违反了先合同义务
C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密
D.甲应承担缔约过失责任
A
B
C
D
BCD
[解析] 缔约过失责任
[解析] 缔约过失责任是指一方当事人在订立合同时因过错违反了先合同义务而致相对人损害时依法应当承担的赔偿责任。
《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况; (3)有其他违背诚实信用原则的行为。”
《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”A项违反了规定,应予排除。
29. 甲与乙签订房屋买卖合同,将一幢房屋卖与乙。双方同时约定,一方违约应支付购房款35%的违约金。但在交房前甲又与丙签订合同,将该房卖与丙,并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的?
A.乙可以自己与甲签订的合同在先,主张甲与丙签订的合同无效
B.乙有权要求甲收回房屋,实际履行合同
C.乙不能要求甲实际交付该房屋,但可要求甲承担违约责任
D.若乙要求甲支付约定的违约金,甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少
A
B
C
D
CD
[解析] 房屋买卖合同
[解析] 《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”而房屋所有权变动以登记为准。根据债权平等性特点,甲与乙、丙所签订的合同皆有效,任何一方不得以合同成立在先主张另一个合同无效,故A错误。
关于B项,《合同法》第110条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外: (一)法律上或者事实上不能履行……。”不动产物权经过户登记,已合法转让于丙,丙对房屋享有所有权,而甲对房屋的所有权消灭,所以乙要求甲收回房屋,实际履行合同属于法律上不能履行。B项错误。
甲违反了与乙签订的房屋买卖合同,不能履行交付房屋的义务,甲应承担违约责任。所以C项正确。
《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”D当选。
30. 依照公司法的规定,股份有限公司可以发行下列哪些类型的股票?
A.普通股和优先股
B.记名股和无记名股
C.额面股和无额面股
D.表决权股和无表决权股
A
B
C
D
ABD
[解析] 股票的种类
[解析] 普通股有两种含义,第一,在不存在特别股(优先股、后配股)的情况下,指全体股东享有的权利平等的股份。第二,在存在特别股的情况下,指后于优先股而先于后配股获得利润分配的股份。优先股,是指依据公司章程或股份发行条件,享有某种优先权的股份。优先股的表决权一般受到限制。我国公司发行的一般均为普通股,公司法对优先股没有作出具体规定,但依新修改的《公司法》第132条的规定,国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。可见,股份公司完全可以根据其他有关法规或规章的规定,发行优先股。故A项正确。记名股是将股东姓名记载于股票的股份。无记名股是指不将股东姓名记载于股票的股份。依新修订的《公司法》第130条的规定,公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。故B项正确。额面股是指股票票面标明一定金额的股份。无额面股指不标明金额,只标明每股占公司资本的比例的股票。根据新修订的《公司法》第129条第2款的规定,股票应该标明股票种类、票面金额及代表的股份数。实际上等于禁止在我国发行无额面股。故C项错误。表决权股是指享有表决权的股份。无表决权股指不享有表决权的股份。常见无表决权股有:无表决权的优先股;股东持股超过章程规定限额的部分;公司自己持有的本公司股份。故D项正确。
31. 根据《中外合资经营企业法实施条例》,下列事项中哪些必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议?
A.合营企业解散
B.合营企业注册资本的增加、转让
C.合营企业章程的修改
D.合营企业与其他经济组织的合并
A
B
C
D
ABCD
[解析] 合资企业的权力机构
[解析] 这是一个直接考查法律条文的题目,具体法律依据是《中外合资经营企业法实施条例》第33条的规定。依据该条规定,须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项包括:(1)合营企业章程的修改;(2)合营企业的中止、解散;(3)合营企业注册资本的增加、转让;(4)合营企业与其他经济组织的合并。其他事项可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议,所以A、B…\C、D四项均当选。
32. 陈某为撰写学术论文须引用资料,为避免引发纠纷,陈某就有关问题向赵律师咨询。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的?
A.既可引用发表的作品,也可引用末发表的作品
B.只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品
C.只要不构成自己作品的主要部分,可将资料全文引用
D.应当向原作者支付合理的报酬
A
B
C
D
BC
[解析] 著作权的合理使用
[解析] 根据《著作权法》第22条规定:“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。”根据《著作权法实施条例》第27条规定:“适当引用他人已经发表的作品,必须具备以下条件:(1)引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题; (2)所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分;(3)不得损害被引用作品著作权人的利益。”本题中选项A、D错误应排除,B、C正确应选。
33. 甲因办厂无资金向乙借款10万元,借期两年,并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。两年后,甲固经营不善无力偿还借款,乙向甲和丙索款未果,向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的?
A.乙可以同时向甲和丙主张权利,甲丙是共同被告
B.乙可以只起诉丙,但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼
C.乙可以只起诉甲,人民法院可以只列甲为被告
D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人
A
B
C
D
ABC
[解析] 保证合同纠纷诉讼中当事人诉讼地位的确定
[解析] 《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”。本题中,丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款为一般保证。《担保法解释》第125条的规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”所以选项A正确而D错误。
根据《民诉意见》第53条规定:“因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。”所以,选项B、C均正确。因此,本题的正确选项是A、B、C。
34. 下列哪些案件适用简易程序审理是错误的?
A.甲欠乙借款2万元,现甲不知去向,乙向法院提起诉讼,要求偿还贷款,法院决定适用简易程序
B.丙与丁因加工承揽合同纠纷,法院组成合议庭审理该案,审理中审判长认为此案事实清楚,双方当事人争议不大,决定将该案改为简易程序审理
C.法院对戊与己离婚案作出一审判决,己不服提起上诉,上级法院认为一审判决并无错误,决定适用简易程序审理己的上诉
D.适用简易程序审理的某案件在判决生效后,法院发现判决确有错误,决定对该案进行再审,并决定对该案的再审仍适用简易程序
A
B
C
D
ABCD
[解析] 简易程序的适用范围
[解析] 最高院《民诉意见》第169条的规定:“对起诉时被告下落不明的案件,不得适用简易程序。”故选项A不得适用。
《民诉意见》第171条的规定:“已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序审理。”故B也不得适用。
《民诉意见》第174条规定:“发回重申和按照审判监督程序再审的案件,不得适用简易程序审理。”故 D不得适用。
《民事诉讼法》第142条规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。”可见,只有基层法院及其派出的法庭才能适用简易程序,故选项C不得适用。因此,本题的正确选项是A、B、C、D。
35. 具有下列哪些情形的案件不适用督促程序?
A.债务人下落不明但有可供执行的财产
B.债务已近履行期,义务人明确表示将不履行债务
C.劳务合同履行期限已界满,债务人拒不提供劳务
D.债务已到期但数额尚不能确定
A
B
C
D
ABCD
[解析] 督促程序的适用范围
[解析] 督促程序,是指人民法院根据债权人的给付金钱和有价证券的申请,以支付令的形式,促使债务人限期履行义务的特殊程序。根据最高院《民诉意见》第218条的规定:“债务人不在我国境内的,或者虽在我国境内但下落不明的,不适用督促程序。”故选项A不能适用。
《民诉意见》第215条规定:“债权人向人民法院申请支付令,符合下列条件的,人民法院应予受理,并在收到申请后五日内通知债权人:(1)请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的
存款单等有价证券的;(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实、证据的;(3)债权人没有对待给付义务的;(4)支付令能够送达债务人的。不符合上述条件的,通知不予受理。”可见,必须是到期债务才能适用督促程序,故选项B、C、D均不能适用督促程序。因此,本题的正确选项是A、B、C、D。
36. 张中阳因房屋出租与王辉发生纠纷并诉至法院,法院判决王辉一个月内迁出张中阳的房屋。一个月后五辉拒不腾房,张中阳向法院申请强制执行,在执行过程中张中阳欲与王辉和解,将房子卖给王辉,他就有关事宜询问了法院的执行人员。执行人员的下列解答,哪些是正确的?
A.判决已经生效,当事人要和解就必须先撤回执行申请
B.双方当事人应在执行完毕后签订新合同而不应在执行过程中和解
C.双方当事人可以在执行中自愿达成和解协议
D.如果王辉不履行和解协议的内容,张中阳可以申请恢复执行
A
B
C
D
CD
[解析] 执行和解
[解析] 执行和解是指在执行中,双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上,就生效法律文书确定的权利义务达成协议,从而结束执行程序。根据《民事诉讼法》第211条规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”因此,本题的正确选项是C、D。
37. 美国A公司与中国B公司在履行合同过程中发生了纠纷。按合同中的仲裁条款,A公司向市国某仲裁委员会提交了仲裁申请。问该仲裁庭的组成可以有哪几种方式?
A.由双方当事人各自选定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定
B.三名仲裁员皆由当事人共同选定
C.三名仲裁员皆由当事人委托仲裁委员会主任指定
D.双方当事人各自选定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同委托仲裁委员会主任指定
A
B
C
D
ACD
[解析] 仲裁庭的组成方式
[解析] 《仲裁法》第31条和第32条的规定:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员,当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。”可见,仲裁员的选定方式有三种:(1)对于三人仲裁庭,当事人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委主任指定;(2)对于一人仲裁庭,由当事人共同选定或者共同委托仲裁委主任指定;(3)当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或选定仲裁员的,由仲裁委主任指定。因此,本题的正确选项是A、C、D。
38. 甲、乙两厂签订一份加工承揽合同,并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂加工的产品质量达不到合同的要求,乙厂遂向法院起诉。法院受理了该案,在法院辩论过程中,甲厂提出依合同中的仲裁条款,法院对该案没有管辖权。下列对该案的处理意见中哪些是错误的?
A.法院应当中止审理,待确定仲裁条款是否有效后再决定是否继承审理
B.法院应当继续审理
C.法院应当与仲裁机构协商解决管辖权问题
D.法院应当征求乙厂对管辖权的意见,并依乙厂的意见决定是否继续审理
A
B
C
D
ACD
[解析] 仲裁与民事诉讼的关系
[解析] 《仲裁法》第26条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。”另外,最高院《民诉意见》第148条也规定:“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。”因此,本题的正确选项是A、C、D。
39. 在民事诉讼中,不可以作为委托代理人的人包括哪些?
A.受过刑事处罚的人
B.限制行为能力的人
C.可能损害被代理人利益的人
D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人
A
B
C
D
BCD
[解析] 委托代理人的资格
[解析] 《民事诉讼意见》第68条规定:“除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外,当事人还可以委托其他公民为
诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。”因此,本题的正确选项是B、C、D。
40. 在民事诉讼中,可以适用留置送达的诉讼文书和法律文书包括哪些?
A.人民法院的判决书
B.人民法院的裁定书
C.人民法院的调解书
D.出庭通知书
A
B
C
D
ABD
[解析] 留置送达
[解析] 留置送达是指受送达人无理拒收诉讼文书时,送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。《民事诉讼法》第79条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。”最高院《民诉意见》第82、83、以条的规定:“受送达人拒绝接受诉讼文书,有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所,即视为送达。受送达人有诉讼代理人的,人民法院既可以向受送达人送达,也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的,向诉讼代理人送达时,适用留置送达。调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。”因此,本题的正确选项是A、B、D。
41. 对下列哪些案件,二审人民法院可以采取书面审理方式运行作出判决?
A.被告在一审中提出了管辖权异议,一审法院驳回了被告的异议,被告不服提起上诉
B.二审法院对原告上诉请求审查后认为原告的请求明显个成立
C.被告在上诉时提交了其刚刚找到的合同原件
D.在一审中应当回避的人员没有回避
A
B
C
D
ABD
[解析] 二审中的迳行判决
[解析] 《民事诉讼法》第152条第1款规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以迳行判决、裁定。”即所谓的迳行判决,第二审法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后,认为案件事实清楚、适用法律正确,只是定性错误或者适用法律错误的案件,可以在询问当事人后迳行判决。最高院《民诉意见》第188条的规定:“第二审人民法院对下列上诉案件可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定:(一)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(三)原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。”由此,选项C中一审判决认定事实不清、证据不足,故应当发回重审或改判,而不在迳行判决的范围之列。因此,本题的正确选项是A、B、D。
42. 孔某在A市甲区拥有住房二间,在孔某外出旅游期间,位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔莹李某房屋进行翻修;在翻修过程中,施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉,砖块落入孔某家中,损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情,遂交涉,但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便,故根据被告申请裁定移送至甲区法院,甲区法院却认为由乙区法院审理更便利,不同意接受移送。以下哪些说法是正确的?
A.甲、乙二区对本案都有管辖权
B.向何法院起诉,由原告选择决定
C.乙区法院的移送管辖是错误的
D.甲区法院不得再自行移送,如果认为无管辖权,应报A市中级法院指定管辖
A
B
C
D
ABCD
[解析] 特殊地域管辖中侵权案件的管辖及移送管辖
[解析] 《民事诉讼法》第29条的规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”本题中甲为侵权行为地,乙为被告住所地,故选项A正确。
《民事诉讼法》第35条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。”所以,本题原告在有管辖权的法院之间自由选择于法有据,故选项B正确。
《民事诉讼法》第36条规定:“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。”由此,选项C和D是正确的。因此,本题应全选。
43. 吴某大学毕业后到武汉自谋职业,由武汉市人才交流服务中心推荐到某信息中心工作。吴某到该中心正式上班后,双方并末签订聘用合同。上班不久,吴某生病住院,花去医疗费若干。该信息中心以未签劳动合同为由拒付医疗费。吴某应如何请求解决?
A.吴某必须首先向该信息中心劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁
B.吴某可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,无须先行经过调解
C.吴某只能向法院起诉,因为其与用人单位未签仲裁协议
D.吴某必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对此仲裁裁决不服,方可向法院起诉
A
B
C
D
BD
[解析] 劳动争议的调解、仲裁与诉讼的关系
[解析] 《劳动法》第79条:“劳动争争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员、会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的;可以向人民法院提起诉讼。”因此,本题的正确选项是 B、D。
44. 根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定,下列哪些案件属于海事法院专属管辖?
A.因港口作业纠纷提起的诉讼
B.因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质造成海域污染损害提起的诉讼
C.因海上生产、作业或拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼
D.因在我国领域和有管辖权的海域履行的诲洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼
A
B
C
D
ABCD
[解析] 海事法院管辖权
[解析] 根据《海事诉讼特别程序法》第7条的规定:“下列海事诉讼,由海事法院专属管辖:(1)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖;(2)因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质,海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖;(3)因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼,由合同履行地的海事法院管辖。”因此,本题的正确选项是A、B、C、D。
45. 《民事诉讼法》第125条第1款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”。该“新的证据”所指的是下列哪些情形?
A.当事人在诉讼之前就持有,但在一审诉讼过程中一直没有向人民法院提供,到二审程序时,当事人才向人民法院出示的证据
B.当事人在举证期限届满后才发现的证据
C.当事人在二审中向人民法院提供的在一审定审结束后才发现的证据
D.当事人在举证期限内因主观原因未能在举证期限内提供,但在法庭开庭时向法庭出示的证据
A
B
C
D
BC
[解析] 《民诉证据规定》中关于“新的证据”的规定
[解析] 最高院《民诉证据规定》第41条:“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:(一)一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。(二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”根据这一规定,选项A是错误的,而B、C正确。至于选项D,多了“因主观原因”的限制条件,故不能选。因此,本题的正确选项是 B、C。
46. 下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的证据?
A.当事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的证言
B.原告陈某向法院提交的其采用偷录方法录下的用以证明被告刘某欠其5000人民币的录音带,该录音带部分关键词的录音听不清楚
C.由未成年人所作出的各类证言
D.原告提出的字迹清晰的合同文书复印件,但该合同文书的原件已丢失,且被告不承认其与原告存在有该合词文书复印件所表述的法律关系
A
B
C
D
ABD
[解析] 不同证据的证明力
[解析] 《民诉证据规定》笫69条规定:“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”因此,本题的正确选项是A、B、D。对于选项C,未成年人作出的各类证言犯了过于笼统的错误。不能单独作为认定案件事实的证据只是未成年人所作的“与其年龄和智力状况不相当”的证言,若未成年人所作证言与其智力年龄相称就可单独作为认定案件事实的证据,所以,选项C不能选。
47. 不能适用企业法人破产还债程序的单位、组织和个人有哪些?
A.甲国营企业与乙国营企业共同投资成立的联合企业
B.个体工商户
C.中外合资企业
D.农村承包经营户
A
B
C
D
ABD
[解析] 企业法人破产还债程序的适用范围
[解析] 《民事诉讼法》第206条规定:“全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不适用本章规定。”最高院《民诉意见》第240条规定:“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资合营企业、中外合作经营企业和外资企业等,适用企业法人破产还债程序。联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的,该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序。”所以,我国企业法人破产还债程序适用于全民所有制企业以外的一切企业法人,不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等不适用破产程序。选项A实质上等同于全民所有制企业,故也不应适用。因此,本题的正确选项是A、B、 D。
48. 根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定,出现下列哪些情形时,人民法院对仲裁裁决不予执行?
A.载有仲裁条款的合同被确认无效
B.一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决
C.仲裁裁决书认定事实的主要证据不足
D.仲裁庭的组成违反法定程序
A
B
C
D
CD
[解析] 仲裁裁决不予执行的情形
[解析] 《民事诉讼法》第217条的规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的; (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)认定事实的主要证据不足的; (五)适用法律确有错误的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”显然选项C、D应选。根据《仲裁法》第64条的规定:“一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。”选项 B只会导致中止执行,而不是不予执行。至于选项 A,合同无效并不必然推断出适用法律错误、认定事实证据不足或者违反法定程序等上述法定理由,故不应选A。
因此,本题的正确选项是C、D。
49. 根据我国民事诉讼法规定,涉外民事诉讼中关于期间的特别规定适用于下列哪些当事人?
A.居住在我国领域内的外籍当事人
B.居住在我国领域外的外籍当事人
C.居住在我国领域内的中国籍当事人
D.居住在我国领域外的中国籍当事人
A
B
C
D
BD
[解析] 涉外民事诉讼中的期间的特别规定
[解析] 《民事诉讼法》第248和249条规定:“被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。”可见,涉外民事诉讼的期间规定只适用于在中华人民共和国领域内“没有住所”的当事人,而不是以国籍为标准,即使是具有我国国籍的当事人居住在我国领域外,也适用涉外期间的规定。所以选项B和D对,而选项A和C错。因此,本题的正确选项是B、D。
50. 汪自强因遗产继承纠纷涉讼,汪为争夺遗产在诉讼过程中伪造遗嘱,指使他人提供伪证,法院认为汪的行为已构成犯罪。对汪的犯罪行为法院的下列哪些做法不符合有关司法解释?
A.应将汪自强移交刑事审判庭处理
B.直接由审理该案的审判组织予以审理
C.应按刑事诉讼法的规定办理
D.应由民事审判庭另行组成合议庭审理
A
B
C
D
BD
[解析] 对妨害民事诉讼行为构成犯罪时的处理
[解析] 最高院《民诉意见》第126条的规定:“依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。”第127条的规定:“依照民事诉讼法第一百零二条第(一)至(五)项和第一百零六条的规定,应当追究有关人员刑事责任的,依照刑事诉讼法的规定办理。”本题中,汪某某的行为已经构成了犯罪,应当依照《刑事诉讼法》的规定处理。因此,本题的正确选项是B、D。
三、不定项选择题
每题所给功选项中有一个或一个以上的正确答案,不答、少答或多答均不得分。
某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午9时左右,幼儿班课间休息时,某甲离校打电话,几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中某乙(5岁)和某丙(4岁)因争夺位置而打斗,某乙用石块将某丙头部打破,而某丙则把某乙按在火炉上,某乙被烫伤。为此,某丙花去医药费5000元,某乙花去医药费5000元。请回答下列问题。
1. 某乙的医药费应如何承担?
A.由某甲承担
B.由某丙的监护人承担
C.主要由某丙的监护人承担,某幼儿园承担适当赔偿责任
D.主要由幼儿园承担,某丙的监护人承担适当赔偿责任
A
B
C
D
C
[解析] 被监护人致人损害的民事责任
[解析] 《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”通过本条规定我们可以看出即使监护人尽了监护责任也只能适当减轻责任,仍应承担主要责任。
《民通意见》第160条规定:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。”这里的责令这些单位适当给与赔偿是建立在133条规定的监护人承担主要责任的基础上的。某甲作为幼儿园的老师,在课间休息时高校打电话,未尽到看护之责,所以应由幼儿园承担适当赔偿责任。所以选C,排除A、 B、D。
2. 关于某丙的医药费承担。下列说法哪些是错误的?
A.幼儿园承担
B.某乙的监护人承担
C.某乙的监护人承担主要责任,某甲承担适当赔偿责任
D.幼儿园承担主要责任,某乙的监护人承担适当赔偿责任
A
B
C
D
ABCD
[解析] 被监护人致人损害的民事责任
[解析] 根据上题的分析可知,某丙的医药费应由某乙的监护人承担主要责任,幼儿园承担适当责任。所以A、B项没有区分主次责任,都是错误的。C项中应由幼儿园承担适当赔偿责任而不应由教师甲承担。D项也是幼儿园与乙监护人主次责任没有正确区分。
3. 在某乙之父向人民法院提起的诉讼中,下列有关本案当事人的诉讼地位的表述正确的是?
A.某乙之父为原告
B.某乙为原告
C.某丙、某幼儿园为共同被告
D.某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告
A
B
C
D
BC
[解析] 无行为能力人的监护人诉讼地位与共同被告认定
[解析] 当事人诉讼地位与民法实体权利的承担密切相关。某乙之父提起诉讼,应由丙之父与幼儿园负责赔偿责任。首先某乙之父起诉,根据《民事诉讼法》第49条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人”。儿童作为公民,有资格作为民事诉讼当事人,他有诉讼权利能力,但诉讼行为能力需其监护人作为法定代理人代为行使。第57条规定:无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。所以,起诉中某乙作为原告,某乙之父作为法定代理代为诉讼。那么,被告中应列丙为被告,丙之父作为法定代理人作为诉讼。同时,把幼儿园作为共同被告。基于以上分析,无行为能力人的监护人不能直接列为原告或被告,作为诉讼当事人参与诉讼,而应以诉讼参与人的身份进行诉讼,保护无行为能力人诉讼当事人的诉讼权利。所以,排除A、D两项。
4. 某丙之父行使侵权行为之债的请求权,其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间?
A.1年
B.2年
C.最长不超过20年
D.6个月
A
B
C
D
A
[解析] 诉讼时效适用范围
[解析] 《民法通则》第136条规定:“下列的诉讼时效期间为1年:(一)身体受到伤害要求赔偿的; (二)出售质量不合格的商品未声明的;(三)延付或者拒付租金的;(四)寄存财物被丢失或者损毁的。”故选 A而不选B、D。
至于C项,《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”需要注意的,最长诉讼时效的起算点是“权利被侵害之日”,故不选C。而不是题中的“自其知道侵害事实发生之日”。此处需要了解最长诉讼时效与其他诉讼时效的区别,即最长诉讼时效的期间是从权利被侵害时开始计算,而其他诉讼时效的期间是从权利人知道或者应当知道权利被侵害时开始计算;最长诉讼时效不适用诉讼时效的中断、中止的规定,而其他诉讼时效适用有关时效中断、中止的规定。
王锋与刘青结婚四年后,已生一子王达。1994年7月5日,王锋出海打渔遇台风未归,生死不明。若干年后,其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院依法作出宣告死亡判决。经查,王锋结婚后与父母分开生活(其父于1996年10月3日死亡)。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居,分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救,因不想再见刘青而未与家庭联系,独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好,并在该市教堂举行了婚礼,生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖,获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房,但未办登记过户手续。1999年4月8日,王锋因心脏病发作死亡,临终前告诉了陈莹自己的身世,并口头遗嘱将自已原有的6间房屋由其母谢兰继承(有2名医生在场)。请回答下列问题。
5. 刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院应予受理的最早申请日期是哪一天?
A.1998年7月5日
B.1998年7月6日
C.1998年7月5日
D.1996年7月6日
A
B
C
D
D
[解析] 申请宣告死亡时间的确定
[解析] 《民法通则》第23条第1款规定:“公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:(一)下落不明满4年的;(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的。”遇台风属意外事故,故适用2年期间。又由于因意外事故下落不明,从事故发生之日起计算满2年就可,而不是从事故发生之次日起计算满2年才可申请宣告公民死亡。所以本题应选C。
6. 设刘青于最早申请日期向法院申请,受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时,王锋所建的6间房屋应如何继承?
A.其中3间房屋归刘青所有;3间房届属王锋遗产,由王锋的继承人继承
B.6间房屋由刘青、谢兰、天达和王锋之父继承
C.3间房屋由刘青、谢兰、王达继承
D.6间房屋由刘青、谢兰、王达继承
A
B
C
D
AC
[解析] 被宣告死亡之人财产的继承
[解析] 《继承法》第26条第1款规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。”本题中虽然王锋与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居,6间楼房是分居期间王锋所盖,但仍是婚姻关系存续期间所得,属于夫妻共同财产,在分割遗产时,其中3间属于刘青,另外3间属于王锋的遗产由其法定继承人继承。故选项B、D应予排除。
据上题,死亡宣告最早申请日为1996年7月5日,又据《民事诉讼法》第168条规定:“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告,宣告失踪的公告期间为3个月,宣告死亡的公告期间为1年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为 3个月。公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。”本案作出死亡宣告判决必须经过的公告期是1年,即死亡宣告判决最早可能在1997年7月5日作出。而王锋之父于 1996年10月3日去世,故王锋之父不能成为继承人,王锋的继承人为刘青、谢兰、王达三人。故选A、C。
7. 王锋彩票中奖所得30万元,应由谁继承?
A.谢兰、王达、王莉
B.谢兰、刘青、王达、王莉
C.谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉
D.谢兰、陈莹、王达、王莉
A
B
C
D
A
[解析] 宣告死亡的法律后果
[解析] 《婚姻法》第8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”陈莹未与王锋履行结婚登记手续,王锋虽然与陈莹同居生活,但与陈莹不是合法夫妻,故陈莹没有继承权。排除C、D。
《民通意见》第37条规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。”因为王锋的死亡宣告一直没有被撤销,所以王锋与刘青的婚姻已经消灭,刘青已不是王锋的妻子。对于王锋在宣告死亡之后获得的财产,刘青无权作为配偶来继承,可以排除B项。
《继承法》第10条规定:“遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承
人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”谢兰为母、王达为子、王莉为女,都有权利继承。A当选。
8. 对王锋与陈莹共同购买张明私房3间的定性表述中,下列选项中正确的是?
A.玉锋、陈莹与张明之间买卖房屋合同无效,因为未办理过户登记手续
B.王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同有效
C.王锋与陈莹取得了该3间房屋的所有权,因为张明巳将房屋交付
D.王锋与陈莹未取得该3间房屋的所有权
A
B
C
D
BD
[解析] 合同效力与房屋所有权的转移
[解析] 合同效力和所有权转移要区别对待。王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同意思表示真实,没违反法律规定,符合合同的成立生效要件,因而买卖房屋合同有效,尽管房屋没有办理过户登记手续。但根据《民法通则》72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。”法律规定房屋所有权不登记不发生变动。所以因为没办理过户手续,王锋与陈莹末取得该3间房屋的所有权。B、D当选。
9. 设王锋与陈莹购买张明私房3间办理了登记过户手续。就王、陈二人之间形成的法律关系的下列表述中哪些是不正确的?
A.王锋与陈莹之间形成合伙关系
B.王锋与陈莹之间形成共同共有关系
C.王锋与陈莹之间形成按份共有关系
D.王锋、陈莹之间形成债权债务关系
A
B
C
D
ABD
[解析] 共有关系的认定
[解析] 王锋与陈莹各出10万元购买了张明的 3间私房。这属于按份共有。按份共有是指两个以上的共有人,对同一项财产按照确定的各自份额,对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。按份共有与共同共有最大区别在于,前者各共有人的权利义务关系能分开份额,而后者由各共有人不分份额的共同对共有物享有权利或承担义务。在本案中,王,陈各出资10万元,所以双方按1;1的比例按份共有。
法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定,各出资50万美元(其中丹尼的出资包括专利技术出资)在上海成立一公司,公司章程规定各方以该出资对公司债务负责。后该公司又在上海注册成立了二家分公司。请回答下列问题。
10. 根据公司分类的原理,该公司应属于下列哪一选项的公司?
A.该公司居于中国公司、母公司和股份有限公司
B.该公司属于外国公司、本公司和有限责任公司
C.该公司属于中国公司、本公司和有限责任公司
D.该公司属于跨国公司、母公司和股份两合公司
A
B
C
D
C
[解析] 公司法规定的公司种类
[解析] 依公司的国籍,可分为本国公司和外国公司。在我国,凡是依照中国法律在中国境内登记成立的公司,都是本国公司。对于外国公司,新修订的《公司法》第192条规定,本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。本题中法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定在上海成立的,所以是中国公司。依据一个公司对另一公司的控制关系和依附关系,可分为母公司和子公司。依据公司的内部管理系统,可以分为本公司和分公司。新修订的《公司法》第14条规定,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。因此,母公司和子公司相对应,而本公司和分公司相对应,该公司下设了分支机构,而其本身为一个公司法人的总机构,故其为本公司。本题中公司股东都是外国人,所以其设立的公司是外商独资企业,适用《外资企业法》。根据《外资企业法实施细则》第18条的规定,外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。因此该公司应该为有限责任公司。综上,应选C项。
11. 该公司已设定注册资本为100万美元,而丹尼以其专利技术出资,则其至少要补出价值多少的现金或实物?
A.30万美元现金或等值的实物
B.25万美元资金或等值的实物
C.无需补出任何现金或实物
D.80万美元资金或等值的实物
A
B
C
D
A
[解析] 以专利技术出资的法定限制
[解析] 《外资企业法实施细则》第27条规定,外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的,该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致,其作价金额不得超过外资企业注册资本的 20%。该公司注册资本为100万美元,因此以工业产权出资不得超过20万美元,而丹尼出资50万美元,因此至少要补30万美元的现金或等值的实物。故应选A。
12. 下列有关该公司的成立与责任性质的表述中正确的是?
A.该公司需经我国对外经济贸易主管部门批准才能成立
B.该公司因出资人均为外商,故不需经主管部门批准即可成立
C.该公司由出资人直接向公司登记主管部门申请登记即可成立
D.该公司因系个人投资设立,放出资人应对公司债务承担无限责任
A
B
C
D
A
[解析] 外资有限责任公司的设立与责任
[解析] 《外资企业法》第6条规定:“设立外资企业的申请,由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起90天内决定批准或者不批准。”故A正确,B、C不正确。《外资企业法实施细则》第18条第2款规定,外资企业为有限责任公司的,外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。所以D错误。
13. 丹尼和泰尔的第一期投资额应当在下列哪一时间内缴清?
A.提出成立公司的申请之日
B.取得营业执照之日
C.取得营业执照前30日
D.营业执照签发之月起90日
A
B
C
D
D
[解析] 外国企业的出资期限
[解析] 新修订的《公司法》和《外资企业法》关于股东出资期限的规定是不同的。新修订的《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”故本题应以《外资企业法》为准。《外资企业法实施细则》第30第1款规定:“外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资,但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。”故选D。
王某面临多起民事纠纷,拟通过诉讼或仲裁的方式解决,但王某对诉讼和仲裁的作用以及两者相互之间的区别联系等不够了解,遂就有关问题进行咨询。请回答下列问题。
14. 下列有关仲裁与民事诉讼两者的关系的表述中哪些是正确的?
A.各类民事纠纷既可以用伸裁的方式解决,也可以用诉讼的方式解决
B.请求仲裁机构解决纠纷,应当以双方当事人之间有仲裁协议为条件,而进行民事诉讼则不一定要求双方当事人之间有进行民事诉讼的协议
C.仲裁案件,通常情况下不公开审理,而法院审理民事案件通常情况下应公开审理
D.审理案件的仲裁员可以由双方当事人选定或仲裁委员会主任指定,审理案件的法院审判员则原则上不可以由当事人选定,除非经人民法院院长同意
A
B
C
D
BC
[解析] 民事诉讼与仲裁的联系
[解析] 《仲裁法》第4条的规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当达成仲裁协议,若没有仲裁协议,一方申请仲裁,仲裁委员会不予受理。”所以,选项B可选。
第40条规定:“仲裁不公开进行,当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”所以,选项C可选。
《仲裁法》第3条的规定:“下列纠纷不能仲裁: (一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见,有关婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷均不能通过仲裁解决,所以,选项A不对。
至于选项D,人民法院的审判人员无论何时都不会由当事人选定。因此,本题的正确选项是B、C。
15. 法院对仲裁裁决的监督主要表现在哪些方面?
A.当事人不服仲裁裁决的。可以到法院另行起诉
B.当事人认为仲裁裁决具有可撤销情形的,可以向有关法院申请撤销仲裁裁决
C.人民法院在仲裁裁决具有不应当执行的情形下,裁定不予执行仲裁裁决
D.人民法院在执行仲裁裁决过程中,发现仲裁裁决有错误,可依职权予以改变
A
B
C
D
BC
[解析] 法院对仲裁的监督
[解析] 《仲裁法》第9条的规定:“仲裁实行一裁终局,裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉,仲裁委员会或者法院不予受理。”所以,选项A不正确。
《仲裁法》第58条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的; (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的; (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”所以,选项B对。
《仲裁法》第田条规定:“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。”《民事诉讼法}第217条第2款规定:“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)认定事实的主要证据不足的;(五)适用法律确有错误的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。”所以,选项C对。
至于选项D,法院不能依职权改变仲裁裁决的内容。因此,本题的正确选项是B、C。
16. 法院对仲裁活动支持表现在下列哪些方面?
A.当事人在仲裁中申请财产保全且符合条件的,由人民法院裁定采取财产保全措施
B.在仲裁过程中,出现妨害仲裁秩序的情形,仲裁委员会可以向法院请求排除妨碍
C.具有给付内容的仲裁裁决生效后,在义务人拒不履行义务时,权利人可以向有关法院申请执行仲裁裁决
D.法院可以以适当的方式对仲裁委员会的仲裁业务进行业务指导
A
B
C
D
AC
[解析] 法院对仲裁的支持方式
[解析] 《仲裁法》第28条的规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”由此,仲裁委员会负责将当事人的财产保全申请提交给法院,所以选项A可选。《仲裁法》第62条的规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”所以,选项C可选。至于选项B和D,于法无据。因此,本题的正确选项是A、C。
与谢威(女)于1989年结婚,婚后二人感情不和,常为琐事争吵。谢威多次与鲁天协商离婚,均因财产处理问题无法达成一致而未成。1999年3月谢威向法院提起诉讼,要求解除与鲁天的婚姻关系。据此,请回答下列问题。
17. 如果鲁天在1999年3月谢威向法院起诉前两年已离家出走,法院应如何处理?
A.法院不能受理该案,应当告知谢威先按特别程序申请宣告鲁天为失踪人
B.法院可以受理该案并且应在审理过程中同时宣布鲁天为失踪人
C.法院不能受理该案,因为被告在起诉时下落不明
D.法院可以受理该案并应用公告方式向鲁天送达诉论文书
A
B
C
D
D
[解析] 对下落不明的人提起的诉讼人民法院的处理方式
[解析] 《民事诉讼法》第108条的规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”可见,起诉的条件只要求有“明确的被告”,而不问是否下落不明,所以选项A和C均不对。
《民事诉讼法》第84条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”所以,选项D是正确的。
至于选项B,宣告失踪属于适用特别程序的案件,与离婚诉讼有性质上的不同而不能与离婚诉讼以同一程序审理。故B不对。
18. 如果法院审理该案的过程中发现谢威怀孕己3个月,法院应当如何处理?
A.作出驳回起诉裁定
B.应当判决不准许离婚
C.中止诉讼,待谢威分娩后1年再继续审理
D.可以继续审理
A
B
C
D
D
[解析] 对离婚案件的特殊处理方式
[解析] 《婚姻法》第34条的规定:“女方在怀孕期间、分娩后,一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚的请求的,不在此限。”驳回起诉一般适用于不符合起诉条件但已经立案的情况下,所以选项A错。依据婚姻法的精神和规定,感情确已破裂是判决离婚的实质性条件,本题中与怀孕无关,所以选项B不得选。中止诉讼,《民事诉讼法》第136条规定:“有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。”由此可见,怀孕并不在这些理由之列。因此,本题的正确选项是D。
19. 如果法院在审理后认为原告与被告的感情确以破裂因而判决离婚并就财产分割问题一并做出处理,判决生效后谢威认为法院判决不公正,她可以就哪些方面问题申请再审?
A.就判决涉及的财产分割问题可以申请再审
B.对判决准许离婚可以申请再审
C.就判决书中的笔误可以申请再审
D.就子女的抚养权问题可以申请再审
A
B
C
D
AD
[解析] 离婚案件的再审范围
[解析] 最高院《民诉意见》第209的规定:“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。”所以,选项A是正确的。《民事诉讼法》第181条:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。”所以,选项B是错误的。对于选项D,《民事诉讼法》第 140条的规定:“裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)财产保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终结诉讼;(七)补正判决书中的笔误;(八)中止或者终结执行;(九)不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的事项。对前款第(一)、(二)、 (三)项裁定,可以上诉。裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。 口头裁定的,记入笔录。”可见,补正判决中的笔误用裁定,故选项C是错误的。因此,本题的正确选项是A、D。
20. 如果法院的离婚判决生效后一年,谢威听说鲁天在1994年曾因设计了一个办公软件而被公司奖励了15万元,鲁天用这15万元为自己购买了一套商品房,原判决中没有涉及该房子的处理。谢戚向原审法院申请再审,法院应如何处理?
A.接受申请并进行再审
B.可以组织双方当事人对房子的分割进行调解,调解不成驳回申请
C.应当不予受理
D.应当告知谢威另行起诉
A
B
C
D
D
[解析] 对离婚案件中末处理的财产提起的再审
[解析] 最高院《民诉意见》第209条的规定:“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。”因此,本题的正确选项是D。
一、单项选择题
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二、多项选择题
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三、不定项选择题
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深色:已答题 浅色:未答题
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