银符考试题库B12
现在是:
试卷总分:100.0
您的得分:
考试时间为:
点击“开始答卷”进行答题
交卷
评分
存入我的题库
晒成绩
打印模式
隐藏答案解析
打印
下载
背景
字体
较大
大
中
小
较小
退出
民法分类模拟题民法通则(二)
(一)单项选择题
1. 下列哪一情形下,乙的请求依法应得到支持?
A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失
B.甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失
C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿
D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约。乙要求甲承担赔偿责任
A
B
C
D
C
[解析] 民事法律关系
[解析] 所谓民事法律关系,是指民事法律规范所调整的,平等的民事主体之间基于特定的民事法律事实发生的,以民事权利和民事义务为内容的社会关系。因此,民事法律事实是民事法律关系的核心要素,没有民事法律事实就无从产生民事法律关系,而没有民事法律关系,就谈不到赔偿损失民事责任。民事法律事实通常包括两大类:第一类是行为。根据行为人的意思是否需要明确对外表示,可以分为表意行为与非表意行为。表意行为是行为人通过意思表示,旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为;非表意行为是指行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示,民事法律关系的内容由法律直接加以规定。第二类是不以人的意志为要件的客观事实,又分为事件和状态。根据民事法律事实概念,我们对题目中涉及的选项进行一一分析:
首先,选项A中甲应允乙观看演小的“应允”属于一种“行为”,而非事件和状态。但是甲的此种“应允”并非民事法律事实中的“行为”,因为甲在做出这种应允时主观上并不希望产生任何民法上的法律效果,即并非意在自己与乙之间成立任何权利义务关系,故甲的应允行为并非“表意行为”;同时此种应允行为法律也没有对其后果直接加以规定,故也非“非表意行为”。综上,甲的应允行为不属于任何民事法律事实,其不能在甲、乙之间产生任何民事法律关系,自然也无法产生任何民事责任,故乙无权要求甲赔偿损失。据此,选项A钟误。
其次,选项B中甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙的“告知”属于一种“行为”,而非事件和状态。但是甲的此种“告知”并非民事法律事实中的“行为”,因为甲在做出这种告知时主观上并不希望产生任何民法上的法律效果,即并非意在自己与乙之间成立任何权利义务关系,故甲的告知行为并非“表意行为”;同时此种告知行为法律也没有对其后果直接加以规定,故也非“非表意行为”。综上,甲的告知行为不属于任何民事法律事实,其不能在甲、乙之间产生任何民事法律关系,自然也无法产生任何民事责任,故乙无权要求甲赔偿损失。据此,选项B错误。
再次,选项C中,甲、乙之间的约定属于“行为”,意在使甲、乙之间发生民事权利义务关系,即甲同意该份“婚前协议”意在使自己负有对婚姻忠实的义务,并且在违反忠实义务时承担损害赔偿责任。对于该“婚前协议”的效力,根据《民法通则》第58条第1款的规定:“下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。”可知,“婚前协议”在不违背国家法律规定、不侵犯他人合法权益的情况下,约定即应当是具有法律效力的。那么这份“婚前协议”是否违反法律规定?根据《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”以及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》(以下简称《婚娴法解释(一)》)第28条规定的“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”,可知,该约定并未违反法律规定,双方的约定应属有效,甲的行为属于“表意行为”,在甲违反义务的情况下,法院应当支持乙的损害赔偿请求权。据此,选项C正确。
最后,选项甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同的“承诺”属于一种“行为”,而非事件和状态。但是甲的此种“承诺”并非民事法律事实中的“行为”,因为甲在做出这种承诺时主观上并不希望产生任何民法上的法律效果,即并非意在自己与乙之间成立任何权利义务关系,故甲的承诺行为并非“表意行为”;同时此种承诺行为法律也没有对其后果直接加以规定,故也非“非表意行为”。综上,甲的承诺行为不属于任何民事法律事实,其不能在甲、乙之间产生任何民事法律关系,自然也无法产生任何民事责任,故乙无权要求甲赔偿损失。据此,选项D错误。
[陷阱点拨] 考生作答本题需要掌握两点:第一,要正确理解民事法律事实、民事法律关系以及民事责任之间的关系,并应熟练掌握如何通过民事法律事实判断民事法律关系。第二,要正确理解“婚前协议”的效力。选项C考查“婚前协议”的效力,属于当前社会热点问题,很多考生认为依据《合同法》第2条的规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”由于“婚前协议”不属于《合同法》调整,故“婚前协议”无效,这种认识是错误的。根据《合同法》的有关规定,“婚前协议”这种涉及身份关系的协议只是不适用《合同法》的规定,并非当然无效,具体效力应当根据《民法通则》关于民事行为无效的规定进行判断,即只要“婚前协议”的内容不违背国家法律规定、不侵犯他人合法权益的,应当有效。
2. 甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?
A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效
D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权
A
B
C
D
C
[解析] 民法的调整对象、民事权利
[解析] 根据《民法通则》第2条的规定,民法的训整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。财产关系是平等主体之间以自愿为基础的具体的经济关系,而人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。在财产关系中,有财产归属关系和财产流转关系,前者为物权,后者为债权。在人身关系中,有人格关系和身份关系,前者为人格权,后者为婚姻继承法中的权利。本题中,甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,甲乙之间形成了侵权损害赔偿的法律关系,属于债权的一种,故甲、乙之间形成了财产流转关系,而非人身关系。据此,选项A错误。
民事权利种类繁多,将其根据不同的标准进行分类就会产生不同的权利类型。本题中,选项B是对以民事权利效力范围为标准进行划分产生的绝对权与相对权这种权利类型的考查。绝对权是权利人无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利,人身权、物权、知识产权、继承权等都属于绝对权;而相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定人的权利,债权属于相对权。选项B中甲请求乙赔偿的权利,必须通过乙的行为才能实现,而且该权利只能对抗乙,是一种债权,因此应当属于相对权,而不是绝对权,故选项B错误。
选项CD考查的是以民事权利的作用为标准进行划分产生的支配权、请求权、形成权以及抗辩权,历来也是司法考试考查的热点所在,考生一定要认真把握。选项C内容虽然为诉讼时效,但实际考查的却是请求权与形成权之间的区别。传统民法理论认为,请求权是权利人要求他人为特定行为的权利,它要受到诉讼时效的限制,权利人超过诉讼时效期间行使权利的将丧失胜诉权;而形成权是权利人依自己单方的意思表示,使民事法律关系发生变更或者消灭的权利,形成权要受到除斥期间的限制,权利人超过除斥期间行使权利的将使实体权利发生灭失。本题中,甲请求乙赔偿的权利属于一种请求权,故应受到诉讼时效期间的限制,选项C正确。
抗辩权是对抗他人请求权行使的权利。根据抗辩权作用的不同,可将抗辩权分为永久性抗辩权与延期性抗辩权。前者如诉讼时效,后者如同时履行抗辩权、不安抗辩权以及先诉抗辩权等。本题考查的是抗辩权与否认权的不同。所谓否认权,是否认请求权存在的权利,它与抗辩权不同,抗辩权的功能在于“对抗”、“反对”,阻止他人行使权利,所以抗辩权的行使以请求权的存在为前提;而否认权的功能在于否认请求权的存在,故它的行使不以请求权的存在为前提。本题中,乙认为甲被狗咬与自己无关故拒绝赔偿,乙否认的是甲请求权的存在,而不是对请求权的行使提出一种抗辩,故选项D中,乙拒绝赔偿时行使的应为否认权,而非抗辩权,选项D错误。
3. 关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?
A.民事法律关系只能由当事人自主设立
B.民事法律关系的主体即自然人和法人
C.民事法律关系的客体包括不作为
D.民事法律关系的内容均由法律规定
A
B
C
D
C
[解析] 民事法律关系认定
[解析] 民事法律关系具有以下四个要素:
第一,民事法律关系的主体,是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者。包括自然人、法人和其他组织。在特殊情况下,国家也可以成为民事主体。
第二,民事法律关系的客体,是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务所指向的事物。民事法律关系的客体,可以分为四类:物、行为、智力成果和人身利益。物是物权的客体;行为是债权的客体;智力成果是知识产权的客体;人身利益是人身权的客体。其中债权客体中的行为是指与人的意志有关的法律事实,包括了作为和不作为。
第三,民事法律关系的内容,是指民事法律关系主体所享有的民事权利和所承担的民事义务。
第四,民事法律事实,是指能够引起民事法律关系发生、变更与消灭的客观事实。它包括两大类:一是人的行为,根据行为人的意思是否需要明确对外表示,可以分为表意行为与非表意行为。二是不以人的意志为要件的客观事实,又分为事件和状态。
根据民事法律关系的上述四个要素可知:
首先,选项A是错误的。民事法律关系是由民事法律事实所引起的,而民事法律事实中能够引起民事法律关系的事件和状态是不以人的意志为要件的客观事实,并不是由当事人自主决定。其次,选项B也是错误的,民法所承认的民事法律关系的主体通常是自然人和法人,但是在一些特定的民事法律关系中,其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。再次,选项C是正确的,民事法律关系的客体包括了行为,而行为又包括了作为和不作为。最后,选项D是错误的,民事法律关系中,由事件和状态以及非表意行为所引起的民事法律关系的内容,直接由法律规定;而由表意行为所引起的民事法律关系的内容,由双方当事人自由决定,这就是民法所贯彻的意思自治原则。选项D的说法是片面的。
[陷阱点拨] 本题陷阱主要是选项CD。一些考生简单地认为既然民事法律关系是由民事法律规范所调整的,那么民事法律关系的内容就均由法律规定,而忽视了民法中最重要的意思自治原则。在民事法律关系中,尤其是债法中的合同,民事法律关系的内容主要是由合同双方当事人所决定的,法律的功能是当双方当事人所订立的合同内容出现遗漏时提供补充,以及双方对合同内容发生争议时给予救济,而不是直接地越俎代庖决定双方当事人之间的合同内容。
另外,很多考生对选项C把握不好,是没有认识到民事法律关系的客体中的行为不仅包括作为也包括了不作为,因为不作为也是人的一种自由意志的反映,常见的如双方在合同中约定了竞业禁止的义务,未经一方当事人同意另一方不得从事与他方相同的事务,这就是一个不作为债务。
4. 甲十七岁,以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具,市价约100元。事后,甲觉得道具价值与其价格很不相称,颇为后悔。关于这一买卖,下列哪一说法是正确的?
A.买卖显失公平,甲有权要求撤销
B.买卖存在重大误解,甲有权要求撤销
C.买卖无效,甲为限制行为能力人
D.买卖有效
A
B
C
D
D
[解析] 限制行为能力人的行为能力
[解析] 本题考查了限制行为能力人从事的与其年龄、智力状况相适应的民事行为的效力。根据《民法通则》第12条第1款的规定:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”以及《合同法》第47条第1款的规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。”可知,本题中,甲17岁,属于限制行为能力人,可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动。
判断甲以个人积蓄1,000元拍卖明星乙道具的行为是否属于与其年龄、智力相适应的民事行为,应当根据《民法通则意见》第3条的规定,即“十周岁以上的朱成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定”。
本题中,甲作为17岁的限制行为能力人,首先,拍买道具的行为是其年龄段的年轻人追星经常做的,与其本人的生活关联程度较高;其次,甲与完全民事行为能力人仅相差1岁,故其本人的年龄、智力应能完全理解拍买行为的性质,并预见该拍买行为后果;最后,甲拍买所用1,000元数额并非巨大,且属于其个人积蓄。综合考虑以上因素,应认为甲从事的拍买行为与其年龄、智力状况相适应,根据《民法通则》及《合同法》的上述规定,该买卖行为有效。据此,选项D是正确的,选项A、B、C是错误的。
5. 甲十五岁,精神病人。关于其监护问题,下列哪一表述是正确的?
A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友
B.监护人可是同一顺序中的数人
C.对担任监护人有争议的,可直接请求法院裁决
D.为甲设定监护人,适用关于精神病人监护的规定
A
B
C
D
B
[解析] 监护人资格的确定
[解析] 选项A考查的是未成年人法定监护人的范围。根据《民法通则》第16条的规定:“末成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列入员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经末成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”可见,未成年监护人的范围除了未成年人的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友外,还包括未成年人父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任的单位监护人。据此,选项A错误。
选项B考查的是法定监护人的人数。根据《民法通则意见》第14条第2款的规定:“监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。”可知,法定监护人不限于一个主体,还包括数人担任监护人的情况。据此,选项B正确。
选项C考查的是指定监护。根据《民法通则》第16条第3款的规定:“对担任监护人有争议的,未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”以及《民法通则意见》第16条的规定:“对于担任监护人有争议的,应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定,由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的,人民法院不予受理。”可知,对担任监护人有争议的,必须先由有权机关进行指定,对指定不服的,才可以请求法院裁决。据此,选项C错误。
选项D考查的是未成年精神病人监护人确立的原则。根据《民法通则意见》第13条的规定:“为患有精神病的未成年人设定监护人,适用民法通则第十六条的规定”可知,为未成年人精神病人设定监护人适用的是为“未成年人”确立监护人的规定,而非为“精神病人”确立监护人的原则,即只有为成年精神病人设定监护人时,才适用关于精神病人监护人确立的规则。据此,选项D错误。
6. 王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆,王东出资20万元并负责日常经营,李南出资10万元,张西提供家传菜肴配方,怛李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后,餐馆亏损严重,李南撤回了出资,并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的?
A.王东、李南为舍伙人,张西不是合伙人
B.王东、张西为合伙人,李南不是合伙人
C.王东、李南、张西均为合伙人
D.王东和张西所出具的字据无效
A
B
C
D
C
[解析] 个人合伙的认定
[解析] 《民法通则》第30条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”个人合伙必须具备下列要件:(1)合伙必须由2个以上的自然人组成;(2)合伙人之间必须订立合伙协议,合伙协议是合伙形成的基础条件;(3)合伙人应当共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。但根据《民法通则意见》第46条的规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。”所以,并不需各合伙人都参与合伙经营,只要约定参与盈余分配的,就应当认定为合伙人。本题中,王东出资20万元并负责日常经营,毫无疑问王东属于合伙人;李南和张西虽然不参与经营劳动,但约定参与盈余分配,故也应当认定为合伙人。据此,选项C是正确的,选项A、B是错误的。
选项D考查的是合伙债务的承担。按照传统民法理论,由于合伙没有独立人格,所以各合伙人对于合伙债务应当依法承担无限连带责任。根据《民法通则意见》第53条的规定:“合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”可知,本题中,作为合伙人之一的李南,虽然退伙,仍然要对合伙期间的合伙债务承担无限连带责任。但李南在退伙时,却要求王东和张西出具“餐馆经营亏损与李南无关”的字据,对该字据的效力,不应一概而论,而应从对内、对外两方面效力加以考查。在对外效力上,由于该字据的约定违反了《民法通则意见》第53条的强制性规定,所以对合伙债务的债权人而言应当是无效的;在对内效力上,根据《民法通则》第35条的规定:“合伙的债务,南合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”可知,在对内关系上,李南、王东、张西三人可以按照协议对合伙债务承担责任,李南承担合伙债务后,可以依据该字据的约定向王东和张西进行追偿,故该字据对内是有效的。选项D没有区分字据的对内、对外效力,一概加以否认是错误的。
7. 关于法人,下列哪一表述是正确的?
A.社团法人均属营利法人
B.基金会法人均属公益法人
C.社团法人均属公益法人
D.民办非企业单位法人均属营利法人
A
B
C
D
B
[解析] 法人分类
[解析] 首先,民法理论对法人进行了不同的分类。(1)按照法人设立的基础不同对法人进行划分,可将法人划分为社团法人和财团法人。社团法人是以人为基础集合成立的法人,如工会。财团法人是以财产为基础集合成立的法人,典型形态为基金。(2)按照法人的目的事业的性质,可将法人划分为营利法人和公益法人。营利法人是通过商业活动获取利益,并将该利益分配给成员的法人。公益法人是不以营利为目的的法人。上述法人之间的不同分类会产生交叉重叠的现象,具体而言:财团法人只能为公益事业,不得为营利法人;社团法人既可从事公益事业也可从事营利事业,前者如工会、后者如公司。凶此,选项A、C认为社团法人均属营利法人或均属公益法人的说法太过绝对,是错误的。选项B中.基金会法人是财团法人的典型形态,而财团法人只能从事公益事业,不能从事营利,均属公益法人,据此选项B是正确的。
其次,《民法通则》根据法人的功能、设立方式以及财产来源的不同将法人分为四类:企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人是以营利为目的,主要从事商业性活动的法人。机关法人是获得法人资格的国家机关,是依法律直接设立的法人。事业单位法人是被赋予民事主体资格的事业单位,所谓事业单位,通常是指由国家财政拨款、从事公益事业的社会组织。社会刚体法人是由法人或自然人组成,谋求公益事业、行业协调或同道志趣的法人。根据以上的概念,选项D中民办非企业单位法人可能为事业单位法人,也可能为社会团体法人,但无论为何种法人,都不属于营利法人,据此,选项D是错误的。
8. 王某是甲公司的法定代表人,以甲公司名义向乙公司发出书面要约,愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡,乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡,且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约,下列哪一表述是正确的?
A.无效
B.效力待定
C.可撤销
D.有效
A
B
C
D
D
[解析] 法定代表人行为的效力、要约的撤销
[解析] 关于法定代表人行为的效力认定,根据《民法通则意见》第58条的规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”和《合同法》第50条的规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”可知,法定代表人是代表法人行使权限的法定机关,即使其代表法人所从事的民事行为超越权限,该代表行为依然有效,法人亦应当外对承担相应责任。因此,本题中,王某生前作为甲公司的法定代表人,有权对外代表公司,其以甲公司名义向乙公司发出的出售清代翡翠的书面要约行为,即使未经董事会同意,超越其代表权限,该要约行为依然有效,据此选项D是正确的,选项AB是错误的。
关于要约的撤销,根据《合同法》第18条的规定:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人作出承诺通知之前到达受要约人。”以及《合同法》第25条的规定:“承诺生效时合同成立。”可知,要约虽然可以撤销,但是具有严格的时间限制,要约人发出撤销要约的通知必须在受要约人作出承诺之前,一旦受要约人发出有效的承诺,合同就成立,要约人无法单方面变更合同。因此,本题中,王某作为甲公司的法定代表人向乙公司发出有效要约后,乙公司在合理期限内作出了有效的承诺,合同已经成立,甲公司新任法定代表人不可以撤销要约。据此,选项C是错误的。
9. 根据我国法律规定,关于法人,下列哪一表述是正确的?
A.成立社团法人均须登记
B.银行均是企业法人
C.法人之间可形成合伙型联营
D.一人公司均不是法人
A
B
C
D
C
[解析] 法人
[解析] 选项A考查了社团法人的成立。社团法人是与财团法人相对应的大陆法系民法对法人的最基本的分类。通常的社团法人是指以人为基础而集合成立的法人。我国民法通则未采用社[才J法人与财团法人的划分,而是按法人的功能、设立方法以及财产来源的不同,将法人分为四类,即企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。由于二者区分时标准的不同,决定了两类分类之间互有交叉,社团法人不仅包括了我国民法通则上的企业法人,也包括了部分机关法人、事业单位法人、社会团体法人。如社会团体中的各种协会和学会就属于社团法人的一种。根据《民法通则》第41条第1款的规定:“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额,有组织章程、组织机构和场所,能够独立承担民事责任,经主管机关核准登记,取得法人资格。”可知,社团法人中的企业法人成立一般均需核准登记。社团法人中的事业单位法人和社会团体法人的成立,根据《民法通则》第50条的规定:“有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。”可知,并非所有事业单位、社会团体法人均需登记。据此,选项A错误。
选项B考查了银行法人的性质。根据《商业银行法》第2条的规定:“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”可知,商业银行均属于企业法人无疑,但是根据《中国人民银行法》第2条第2款的规定:“中同人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。”可知,中国人民银行在性质上属于由国务院领导的、我国政府的重要组成部分,不属于企业法人,据此,选项B错误。
选项C考查法人的联营。法人的联营是两个以上法人之间联合经营。联营包括三种形式:(1)法人型联营,即《民法通则》第51条规定的“企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任,具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格”。(2)合伙型联营,即《民法通则》第52条规定的“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任”。(3)合同型联营,即《民法通则》第53条规定的“企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任”。选项C认为法人之间可形成合伙型联营是正确的。
选项D考查的是一人公司的性质。根据《公司法》第3条:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可知,所有的公司均属于企业法人;而一人公司的性质,根据《公司法》第58条的规定:“本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”可知,一人公司属于公司的一种,当然属于企业法人,选项D错误。
10. 甲公司分立为乙丙两公司,约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任,丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力,下列哪一选项是正确的?
A.该协议仅对乙丙两公司具有约束力,对甲公司的债权人并非当然有效
B.该协议无效,应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任
C.该协议有效,甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任
D.该协议效力待定,应当由甲公司的债权入选择分立后的公司清偿债务
A
B
C
D
A
[解析] 企业分立后债权债务的承担
[解析] 《民法通则》第44条第2款规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”所以,甲公司分立为乙、丙两公司后,甲公司的债权、债务应由乙、丙两公司共同承担。但是甲公司却在分立时约定:“由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任,丙公司继受甲公司全部债权。”对此约定的效力,应从对内、对外两个角度加以分析。对外而言,《合同法》第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”所以,甲公司在约定将自己的债务全部转移给乙公司时,应当经过甲公司债权人的同意,否则该约定无效。换言之,该协议在对外效力上应为效力待定,对甲公司的债权人而言并非当然有效或无效。而在对内效力上,由于该约定是在乙、丙两公司之间内部分担,并没有违反法律的强制性规定,所以该协议对乙、丙两公司而言具有约束力。据此,选项A是正确的。
选项BC是错误的。该协议的对外效力是效力待定,依据甲公司债权人是否同意该协议的内容决定协议有效或无效,选项BC认为协议有效或无效都是错误的。选项D虽然看到了该协议的对外效力是效力待定,但认为“应当”由甲公司的债权入选择分立后的公司清偿债务是错误的——如果甲公司的债权人不同意该协议,则乙、丙两公司应对甲公司的债务承担连带清偿责任,甲公司债权人可以选择任意一家公司或者两家公司共同承担责任;如果甲公司债权人同意该协议,则应当由乙公司承担甲公司的债务。而且,选项D也没有考虑该协议对于乙、丙两公司的对内效力问题。
11. 德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构,但主要营业机构位于中国深圳,是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误,德胜公司在中国欠下700万元债务。对此,下列哪一选项是正确的?
A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿
B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿
C.无论德胜公司的全部财产能否清偿,凯旋公司都应承担连带责任
D.当德胜公司的全部财产不足清偿时,由凯旋公司承担补充责任
A
B
C
D
B
[解析] 法人的独立责任
[解析] 《民法通则》第37条规定:“法人应当具备下列条件:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。”其中“能够独立承担民事责任”是法人区别于合伙等其他社团性组织的典型特征,指法人与设立者的责任独立,即法人应当以自己全部的资产对自己所从事的活动对外独立承担责任,法人的设立者只在其出资的范围内承担有限责任。
本题中,德胜公司作为由凯旋集团公司全资设立的法人企业,由于已经取得了法人的地位,应当根据《民法通则》的有关规定独立承担责任,对于其因决策失误,而在中国欠下的700万元债务,应当由其自己独立承担责任,而不应追究作为其出资者的凯旋集团的责任。而德胜公司自己作为一个独立的法人,其财产包括了在萨摩国设有的总部和分支机构,以及位于中国深圳主要营业机构的财产。所以选项B正确,选项ACD错误。
12. 下列哪一情形构成重大误解,属于可变更、可撤销的民事行为?
A.甲立下遗嘱.误将乙的字画分配给继承人
B.甲装修房屋,误以为乙的地砖为自家所有,并予以使用
C.甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用
D.甲要购买电动车,误以为精神病人乙是完全民事行为能力人,并与之签订买卖合同
A
B
C
D
C
[解析] 法律行为的效力
[解析] 首先,选项A考查了遗嘱单方行为的效力。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》(以下简称《继承法解释》)第38条的规定:“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效。”可知.遗嘱作为一种单方行为,处分他人财产时,行为效力并非如《合同法》规定的合同行为效力待定,而是无效。因此选项A中,甲以遗嘱处分乙的字画,当属处分他人财产,应当认定无效,选项A是错误的。
其次,选项B考查民事行为与事实行为的区分。依据行为有无私法效果意思,民法将行为划分为民事行为和事实行为。所谓民事行为是指以意思表示为要素发生民事法律后果的行为,民事行为又称为法律行为,包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力待定的民事行为。所谓事实行为,是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为,包括拾得遗失物、发现埋藏物、先占、加工、创作、无因管理、不当得利等。在选项B中,甲装修房屋的行为属于事实行为而非民事行为,更谈不上可撤销、变更的民事行为,其误以为乙的地砖为自家所有,并予以使用的行为属于事实行为中的不当得利,应当返还。据此,选项B是错误的。
再次,选项C考查了重大误解。根据《民法通则意见》第71条的规定:“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”以及《合同法》第54条第1款的规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。”可知,选项C中,乙宾馆提供的茶叶属于有偿行为,而甲误以为其为无偿而予以消费,属于对交易行为性质的错误认识,符合重大误解的构成要件,据此,选项C是正确的。
最后,选项D考查了无效民事行为与效力待定的民事行为的区分。所渭无效民事行为,是指欠缺法律行为根本生效要件,自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。《民法通则》第58条规定:“下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的:(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。”所谓效力待定的民事行为,是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示,在第三人意思表示前,效力处于不确定状态的民事行为。合同法规定了四类效力待定民事行为,即《合同法》第47条之限制民事行为能力人订立合同的效力、第48条之无权代理、第51条之无权处分、第84条之债务承担。选项D综合考查了《民法通则》第58条第(1)项与《合同法》第47条的规定。因为选项D中精神病人乙的民事行为能力不能一概而论,根据《民法通则》第13条的规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理.或者征得他的法定代理人的同意。”可知,精神病人乙可能属于无民事行为能力人,也可能属于限制行为能力人,在乙为无民事行为能力人时,根据《民法通则》第58条的规定,甲、乙之间的买卖合同无效;在乙为限制民事行为能力人时,根据《合同法》第47条第1款的规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。”可知,甲、乙之间的买卖合同效力待定,不属于可变更、可撤销的民事行为。据此,选项D是错误的。
13. 甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。与此同时,甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回。下列哪一表述是正确的?
A.甲的悬赏属于要约
B.甲的悬赏属于单方允诺
C.乙归还电脑的行为是承诺
D.乙送还电脑是义务,不能获得奖金
A
B
C
D
B
[解析] 悬赏广告的效力
[解析] 所谓悬赏广告,是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给予广告中标明的报酬的行为。关于悬赏广告的性质,民法理论上有两种观点:其一为单方行为说,又称为单方允诺说,认为悬赏广告是广告人单独的意思表示,因为对完成一定行为的人负给予报酬的义务,在行为人方面无须有承诺,唯以其一定行为的完成作为停止条件。其二为合同说,又称为要约说,认为广告人向不特定人所提出的条件是一种要约,此种要约因一定行为的完成而成立悬赏合同。按照合同说,悬赏广告是一种特殊的订约方式,广告人发出悬赏广告为要约,行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺,合同因承诺而成立。
考虑到将悬赏广告定为合同说的国家,要求广告发布人与完成行为人均需要具备民事行为能力,合同才能成立,行为人才可要求广告人履行给付义务。而将悬赏广告的性质定为单方行为说的国家,只需要求广告发布人具备民事行为能力即可。因此,从保护完成行为之人的利益考量,宜将悬赏广告的性质定为单方允诺。我国对悬赏广告的性质未明确界定,具体到本题而言,《物权法》第112条第2款规定:“权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”可见,在拾得遗失物上,拾得人只要完成一定行为即可要求悬赏广告的发布人履行给付义务,不需拾得人具备行为能力,故宜将悬赏广告的性质定为单方允诺。据此,选项B是正确的,选项A、C、D是错误的。
14. 下列哪一情形构成无权代理?
A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保
C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
A
B
C
D
D
[解析] 无权代理
[解析] 要正确判断哪种情形构成无权代理,必须从无权代理的特征入手。无权代理具有以下特征:(1)行为人所实施的民事行为,必须符合代理行为的表面特征,即行为人必须以自己为代理人,同时以被代理人的名义独立对第三人为意思表示,并将其行为的法律后果直接归属于被代理人。(2)行为人实施代理行为时不具有代理权。不具有代理权包括未经授权、超越代理权和代理权终止三种情况。
本题中,选项A并非无权代理,因为甲在领取乙的论文稿酬时,并非是以乙为被代理人,以自己作为乙的代理人进行,而是直接冒用乙的姓名,使他人认为自己即是乙本人而进行法律行为,故不符合无权代理的特征。实际上,选项A的情形系传统民法的“冒名行为”。
选项B也非无权代理。公司作为一种组织体,无法像自然人一样自行从事法律行为,需要法人机关与法定代表人负责形成并执行法人的全部意志及活动。故传统民法理论认为,法人机关与法定代表人在其职权范围内的活动即为法人本身的活动,二者是一元的,不可分割,这种关系不同于代理关系中代理人与被代理人的二元关系。选项B中作为董事长的法定代表人超越权限从事的担保行为,应当属于一种代表行为,而不属于无权代理行为。
选项C也非无权代理,对此可从两个角度加以分析。一方面,刘某冒充丁某参加求职面试时,必是以丁某本人的身份,而非丁某的代理人参加,故此情形应当属于“冒名行为”而非代理行为;另一方面,无权代理特征之一是行为必须符合代理的表面特征,根据《民法通则》第63条第1款的规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”可知,代理适用范围为民事法律行为,即首先必须为一种合法行为,故刘某冒充丁某参加求职面试这一非法行为不适用代理也不属于无权代理。
选项D符合无权代理的情形。一方面,关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款时,是以自己作为李某的代理人,而以李某为被代理人从事的行为,而且该代收保健品并代为付款的行为属于民事法律行为,符合代理的表面特征;而关某在进行此法律行为时,并没有取得被代理人李某的授权。所以,关某的行为属于无权代理,选项D是正确的。
15. 甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传,分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照(仅见鼻子和嘴部),未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中,介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的?
A.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权,应承担连带赔偿责任
B.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权,应承担按份赔偿责任
C.乙医院侵犯了甲的姓名权
D.乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权,但丙网站可免予承担赔偿责任
A
B
C
D
C
[解析] 姓名权、肖像权、网络侵权
[解析] 所谓姓名权,是指自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害的权利。《民法通则》第99条规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”所谓肖像权是指公民通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权。《民法通则意见》第139条规定:“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本题中,乙医院未经甲同意将其照片擅自发布到丙网站的广告中,并在介绍该照片时未经甲的同意擅自使用甲的真实姓名,即使相片中仅见乙的鼻子和嘴部,乙医院的行为也侵犯了甲的肖像权和姓名权。
根据《侵权责任法》第36条第2款的规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”可知,乙医院利用网络实施侵权行为,被侵权人甲通知丙网站,丙在收到甲的异议后立即进行删除的不构成侵权,无须对损害发生及扩大承担侵权责任。据此,选项ABD是错误的,选项C是正确的。
16. 某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真,摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商,广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此,下列哪一选项是正确的?
A.照片的著作权属于该明里,但由摄影爱好者行使
B.广告商侵犯了该明星的肖像权
C.广告商侵犯了该明星的名誉权
D.摄影爱好者卖照片给广告商,不构成侵权
A
B
C
D
B
[解析] 著作权、肖像权、名誉权
[解析] 选项A考查著作权。根据《著作权法》第11条第1、2款的规定:“著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”可知,本题中,照片的著作权应当属于摄影爱好者,据此,选项A错误。
选项BD考查肖像权。本题中,摄影爱好者未经明星同意就将照片卖给广告商的行为,侵犯了明星的肖像权,同时广告商未经明星同意将该明星照片刊印在广告单上,也侵犯了该明星的肖像权。据此,选项B正确,选项D错误。
选项C考查名誉权。名誉权是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”本题中,广告商并没有用侮辱、诽谤等方式损害明星的名誉,因此,其行为并未侵犯该明星的名誉权,据此,选项C错误。
17. 朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意,将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介,且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的?
A.医院未侵犯朴某的姓名权
B.医院未侵犯朴某的肖像权
C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权
D.医院侵犯了朴某的荣誉权
A
B
C
D
C
[解析] 侵犯人格权
[解析] 选项A考查的是侵犯姓名权。医院将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁,属于对朴某姓名的盗用和冒用,侵犯了朴某的姓名权,故选项A错误。
选项B考查的是侵犯肖像权。医院为了营利,未经朴某的同意,就将其照片作为医院美容专家在医院网站上使用的行为,侵犯了朴某的肖像权,故选项B错误,选项C正确。
选项D考查的是荣誉权。荣誉权是自然人、法人和其他组织对其取得的光荣称号享有的不受非法剥夺、非法侵犯的权利。本题中,医院并没有非法剥夺朴某任何称号,所以选项D错误。
18. 赵某系全国知名演员,张某经多次整容后外形酷似赵某,此后多次参加营利性模仿秀表演,承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的?
A.张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权
B.张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权
C.张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权
D.张某的行为不构成对赵某人格权的侵害
A
B
C
D
D
[解析] 侵犯肖像权
[解析] 《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”可见,侵犯肖像权的构成要件包括:(1)无法律依据;(2)以营利为目的;(3)擅自制作或者使用“他人”肖像的行为。所以,侵犯肖像权的核心是对“他人”肖像的不正当利用。而本题中,张某经多次整容将自己的外形整容成酷似知名演员的赵某,并多次参加营利性模仿秀表演,承接并拍摄商业广告。其行为并没有侵犯赵某的肖像,而是对自己肖像的使用,不符合侵犯肖像权的要件。据此,选项ABC错误.选项D正确。
19. 甲将某物出售于乙,乙转售于丙,甲应乙的要求,将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的?
A.如仅甲、乙间买卖合同无效,则甲有权向乙主张不当得利返还请求权
B.如仅乙、丙间买卖合同无效,则乙有权向丙主张不当得利返还请求权
C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效,甲无权向丙主张不当得利返还请求权
D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效,甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权
A
B
C
D
C
[解析] 不当得利
[解析] 所谓不当得利,是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。根据《民法通则》第92条的规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”可知,不当得利构成要件如下:
第一,一方取得利益。所谓取得财产利益是指因一定的事实结果而获得或增加了财产或利益上的积累。具体表现为以下几种形式:(1)财产或利益的积极增加,即通过取得权利、增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围。包括:①取得财产权或其他财产利益,如所有权、用益物权、债权、担保物权、知识产权、占有等。②财产权的扩张或效力的加强,受益人在原有权利的基础上扩张了行使权利标的范围或效力范围,也属受有利益。③权利或利益上的限制或负担消灭。(2)财产或利益的消极增加,即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益。包括:①债务的减少或消灭。债务人以其总财产为一般债权提供担保,债务的减少或消灭,使债务人原本应履行债务的负担减少或解除,对他而言,也是得利。②本应设定的权利负担未设定。③劳务或物的使用。
第二,他方受到损失。所渭损失,既包括现有财产或利益的积极减少,也包括应增加而未增加(可得利益)利益的丧失。
第三,对于取得利益与所受损失间的因果关系,有直接因果关系说与非直接因果关系说之争。直接因果关系说主张取得利益与受有损失必须基于同一事实发生。非直接因果关系说主张取得利益与受有损失不必基于同一事实,只要两者之间具有可依社会观念认可的牵连关系,即如果没有受益的事实,他方就不致受有损失时,则二者之间便具有了因果关系。为了充分发挥不当得利对不公平的财产变动关系的调节作用,应采非直接因果关系的主张。因此,只要他方的损失是由获得不当利益造成的,或者说没有不当利益的获取,他人就不会造成财产的损失,均应认定受益与损失间有因果关系。
第四,获得利益缺少合法根据。无法律上的根据是指缺乏受利益的法律上的原因。
本题中,甲将某物出售于乙,乙转售于丙,因此在甲、乙之间以及乙、丙之间存在两个买卖合同,甲应乙的要求,将该物直接交付于丙,称为“经由被指令人为交付”,系缩短给付中的一种。其所有权不是由甲直接移转给丙,而是物的所有权由甲移转给乙,再由乙移转给丙。换言之,乙从甲处取得所有权,丙从乙处取得所有权。甲与丙之间并无给付关系。
在选项A中,乙依据甲、乙之间的买卖合同取得获得货物的所有权,属于取得利益的一方;而甲丧失了对货物的所有权丧失,甲属于受到损失的一方;甲的受损和乙的获利均基于同一事实——甲乙之间的买卖合同,此时该买卖合同无效,即属于无法律上的根据,乙的获利符合不当得利的成立要件,甲有权向乙主张不当得利返还请求权,据此,选项A是正确的。
在选项B中,丙依据乙、丙间之间的买卖合同取得货物的所有权,丙属于取得利益的一方;而乙依据买卖合同负有交付货物于丙的债务,乙的所有权丧失,乙属于受有损失的一方,乙的受损和丙的获利均基于同一事实——乙丙之间的买卖合同,此时该买卖合同无效,即属无法律上的根据,丙的获利符合不当得利的成立要件,乙有权向丙主张不当得利返还请求权,据此,选项B是正确的。综合选项A、B,选项D的说法也是正确的。
在选项C中,甲将货物交付于乙,甲的所有权丧失,甲属于受到损失的一方,而乙取得货物的所有权后,将其转移给丙,丙属于取得利益的一方,此时甲受有损失与丙取得利益非基于同一事实,而是基于两个不同事实,即甲、乙间以及乙、丙间两个买卖合同,但是这两个买卖合同具有相当因果关系,按照非直接因果关系的主张,甲的受有损失与丙取得利益仍然具有因果关系,如果这两个买卖合同无效时,即可认为甲的受损无法律上依据,甲有权向丙主张不当得利返还请求权。据此,选项C是错误的。
20. 甲聘请乙负责照看小孩,丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居,乙和丁为好友。一日,甲突生急病昏迷不醒,乙联系不上甲的亲属,急将甲送往医院,并将甲.的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看,致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的?
A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理
B.丁照看小孩的行为属于无因管理,不构成侵权行为
C.丙应当承担甲小孩的医疗费
D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任
A
B
C
D
A
[解析] 无因管理、个人劳务侵权
[解析] 选项A、B考查无因管理。所谓无因管理,是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的事实。根据《民法通则》第93条的规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”以及《民法通则意见》第131条的规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”可知,无因管理成立具有以下要件:(1)管理他人事务;(2)有为他人利益进行管理的意思;(3)无法律上的原因。
在选项A中,甲聘请乙负责照看小孩而非照顾自己,因此在甲突生急病昏迷不醒时,乙将甲送往医院的行为,属于为了甲的利益管理甲的人身,此管理没有法律上的原因,乙的行为应认定为无因管理。据此,选项A是正确的。选项B中,甲聘请乙负责照看小孩,而乙又委托丁进行临时照看,因此丁的照看行为系基于乙、丁之间的委托合同.而非无法律上的原因,丁的行为不符合无因管理的成立要件。据此,选项B是错误的。
选项C、D考查个人劳务侵权。根据《侵权责任法》第35条的规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。”可知,个人劳务侵权应当具备三个构成要件:(1)接受劳务一方与提供劳务一方之间具有劳务关系;(2)提供劳务一方在造成损害的时候是执行劳务的行为。注意提供劳务一方某些行为不属于劳务行为的情形:①超越职责行为;②擅自委托行为;③违反禁止行为;④借用机会行为。(3)提供劳务一方实施了侵害他人权利的侵权行为。只有符合以上三个要件时,接受劳务一方须承担替代责任。
本题中,甲与乙,丙与丁之间的法律关系均属于个人之间的劳务关系。但是,丁替乙照看甲的小孩,超出了丙、丁间的个人劳务关系范围,不属于因劳务致人损害,故接受劳务的一方丙无须替丁承担责任。据此,选项C是错误的。在选项D中,乙对甲的小孩遭受损害没有过错,故乙无须承担责任,更谈不上乙与丁承担连带责任了,据此选项D是错误的。
21. 甲公司向银行贷款1000万元,乙公司和丙公司向银行分别出具担保函:“在甲公司不按时偿还1000万元本息时,本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务,下列哪一表述是正确的?
A.属于选择之债
B.属于连带之债
C.属于按份之债
D.属于多数人之债
A
B
C
D
B
[解析] 债的分类
[解析] 债根据不同的标准可以划分为不同种类。选项A考查了选择之债。根据债的标的(内容)有无选择性,债可分为简单之债和选择之债。简单之债,是指债的履行标的只有一种,债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债;选择之债,是指债的履行标的有数种,债务人可从中选择其一履行,或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中,甲公司向银行贷款,乙公司和丙公司分别向银行出具担保函,两份担保函从标的(内容)上来看是相同的,均是在甲公司不能按时偿还债务时,由保证人承担保证责任,因此不符合选择之债的数种履行标的特征,应认定为两个简单之债,而非一个选择之债,据此,选项A是错误的。
选项BCD考查多数人之债。根据债的主体双方是单一的还是多数的,债可分为单一之债和多数人之债。单一之债,是指债的主体双方即债权人和债务人均为一人的债;多数人之债,是指债权人和债务人至少有一方为二人或二人以上的债。本题中,乙公司和丙公司向银行分别出具担保函,但是由于此保证函是分别出具的,应当属于两份保函,每一份从主体来看,债权人和债务人都是单数,故应认定为两个单一之债,而非一个多数人之债,据此,选项D是错误的。
最后,根据《担保法解释》第19条的规定:“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。”可知,本题中,甲公司向银行贷款,乙公司和丙公司分别向银行出具担保函,但是并没有明确约定各自的保证份额,因此应当认定为乙、丙之间属于连带共同保证,据此,选项B是正确的,选项C是错误的。
22. 下列哪一情形不产生不当得利之债?
A.甲向乙借款10万元,1午后根据约定偿还本息15万元
B.甲不知诉讼时效已过,向债权人乙清偿债务
C.甲久别归家,误把乙的鸡当成自家的吃掉
D.甲雇用的装修工人,误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修
A
B
C
D
B
[解析] 不当得利
[解析] 构成不当得利的成立必须满足四个要件:(1)一方获得利益;(2)他方受有损失;(3)一方的利得与他方的受损之间存在因果关系;(4)受益人取得利益没有合法根据,包括既没有法律上、也没有合同上的根据,或曾有合法根据,但后来丧失了这一合法根据的情况。
首先,选项A中,甲向乙借款10万元,1年后根据约定偿还本息15万元,甲乙之间成立借款合同,南于题目中对甲乙是自然人还是企业没有明确说明,因此应当分情况进行分析:(1)甲乙之间如果是自然人借贷,根据《合同法》第211条的规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。以目前银行公布的1年期贷款利率6.56%计算可知,乙的贷款利息已经远远高于四倍银行贷款利率,因此,对于乙获利的5万元利息中未高于国家限制借款利率的部分利息,可以认定属于依照有效的借款合同约定取得,该部分利息不成立不当得利。但是对于5万元利息中高于国家限制借款利率的部分利息,因为违反了上述法律的强制性规定,此借款合同的部分利息的取得没有合法原因,就超过部分在甲乙之间应成立不当得利,此时,选项A是错误的。(2)如果甲乙属于企业,则甲乙之间借贷属于企业之间的借贷,根据我国金融法律的有关规定,严禁企业之间私自拆借,此时甲乙之间的借款合同无效,乙的获利没有合法依据,甲乙之间成立不当得利,选项A也是错误的。
其次,选项B中,根据《民法通则意见》第171条的规定,过了诉讼时效期间,义务人不履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的,不予支持。以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《时效规定》)第22条的规定,诉讼时效期间屑满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间屑满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。可知,超过诉讼时效的债务属于自然债务,债权人虽丧失胜诉权,但并未丧失债权,甲不知诉讼时效已过,向债权人乙清偿债务的,乙有权受领债权,其获利是依据合法的债权,上述法律亦有规定,不属于不当得利,据此,选项B是正确的。
再次,选项C中,甲误将乙的鸡当成自家的吃掉,甲获利而致乙受有损失,并且甲的获利并没有任何合法原因,据此,甲乙之间应成立不当得利,选项C错误。
最后,选项D中,甲雇用装修工人,误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修,甲因此获利,而致乙因此受损,并且甲的获利没有任何合法原因,因此甲乙之间应成立不当得利,据此,选项D是错误的。
23. 刘某承包西瓜园,收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人,便主动为刘某办理后事和照看西瓜园,并将西瓜卖出,获益5万元。其中,办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为,下列哪一说法是正确的?
A.5万元属于不当得利
B.应向刘某家人给付3万元
C.应向刘某家人给付4万元
D.应向刘某家人给付3.5万元
A
B
C
D
D
[解析] 无因管理
[解析] 无因管理成立具有以下要件:(1)管理他人事务;(2)有为他人利益进行管理的意思;(3)无法律上的原因。本题中,刘某突然病故,好友刁某在联系不上刘某家人的情况下,主动为刘某办理后事和照看西瓜园,管理行为没有法定原因,故刁某的行为应认定为构成无因管理。
根据无因管理的上述规定,无因管理具有一定的法律效果,即在管理人与本人之间成立一定债权债务关系。具体而言,管理人具有请求偿还必要费用以及请求损害赔偿的权利,但没有报酬请求权。而管理人对本人也负有一定义务,即适当管理的义务,为本人利益计算报告的义务以及交付管理所得的义务。本题中,刁某为刘某办理后事和照看西瓜园,并将西瓜卖出,获益5万元,该5万元应属于本人刘某所有,刁某负有交付管理所得的义务,并非管理人刁某所得,因此不属于不当得利,据此,选项A是错误的。5万元获益中,扣除刁某管理行为的必要费用即刁某为办理后事花费的1万元、摘卖西瓜的雇工费以及其他必要费用花赞的5000元后,刁某应当返还刘某家人3.5万元。在无因管理中,管理人没有报酬请求权,刁某无权要求刘某家人支付5000元劳务费,据此选项D正确,选项BC错误。
24. 甲对乙说:如果你在三年内考上公务员,我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后,乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定,下列哪一说法是正确的?
A.属于种类之债
B.属于选择之债
C.属于连带之债
D.属于劳务之债
A
B
C
D
B
[解析] 债的分类
[解析] 首先,选项A考查种类之债。种类之债与特定之债是相对应的,是从债的标的物的属性上进行的分类,即种类之债是以种类物为标的物的债,特定之债是以特定物为标的物之债。所谓的种类物是指具有相同品质、可用相同物进行替代的物。本题中,甲与乙成立的合同之债的标的物为甲的住房或者宝马轿车一辆,二者都属于特定之物而非种类之物,据此,选项A错误。
其次,选项B考查选择之债。所谓选择之债,它与简单之债相对应,特点在于债成立时存在两种以上的不同类型的给付,但履行债务时由债务人为其中一种给付。本题中,甲与乙成立的合同之债,在成立时存在两种不同类型的给付,甲乙约定属于选择之债无疑,选项B正确。
再次,选项C考查连带之债。连带之债属于多数人之债,根据债权人一方是多数还是债务人一方是多数,可将连带之债分为连带债权和连带债务。在连带债权中,各债权人都有权单独请求债务人履行债务,债务人应一个连带债权人的请求履行了债务时,其他连带债权因目的已经实现而消灭;在连带债务中,任何一个债务人都有义务履行全部债务,不得拒绝超过在债务人内部自己分担部分的给付。本题中,甲、乙之间的合同之债,无论债权人还是债务人均是单数,所以不属于连带之债,故选项C错误。
最后,选项D考查劳务之债。劳务之债与财物之债相对应,它是以给付内容不同进行的分类。财物之债是以给付一定的财物为内容,而劳务之债是以债务人提供一定劳务为标的的债。本题中,甲、乙成立的合同之债中,甲提供的住房或者宝马轿车,均属于财物而非劳务,据此,选项D错误。
25. 张某外出,台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒,祸及自家,就雇人用几根木料支撑住张某的房子,但张某的房子仍然不敢台风,倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?
A.李某初衷是为自己,故不构成无因管理
B.房屋最终倒塌,未达管理效果,故无因管理不成立
C.李某的行为构成无因管理
D.张某不需支付李某固房费用,但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失
A
B
C
D
C
[解析] 无因管理
[解析] 根据《民法通则》第93条的规定,本题中,李某的行为,主观上虽然不排除为了自己的利益,但是确有为避免张某利益受损失进行管理的意思,且客观上也实施了管理行为,此管理行为既无法定又无约定义务,因此符合无因管理的要件,构成了无因管理行为,选项C正确,选项AB错误。
选项D考查的是无因管理的效力。根据《民法通则》第93条的规定可知,无凶管理一经成立,就在无因管理人与本人之间成立了无因管理之债,管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。本题中,张某和李某之间成立了无因管理,管理人李某可以要求张某偿付自己为李某固房支付的必要费用,据此,选项D错误。
26. 甲手机专卖店门口立有一块木板,上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机,后经有关部门鉴定,该手机属于假冒产品,乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.“假一罚十”过分加重了甲的负担,属于无效的格式条款
B.“假一罚十”没有被订入到合同之中,故对甲没有约束力
C.“假一罚十”显失公平,甲有权请求法院予以变更或者撤销
D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示,应当认定为有效
A
B
C
D
D
[解析] 单方允诺
[解析] 所谓单方允诺,也称单独行为或者单务约束,是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使他方取得某种权利的意思表示。我国法律没有明确地规定单方允诺作为债发生的一种原因,但是由于单方允诺是单方法律行为的一种,体现了民法的意思自治原则,所以在传统的大陆法系民法中都有所体现,典型的如遗赠。
本题中,甲手机专卖店门口立有一块木板,上书“假一罚十”四个醒目大字。由于“假一罚十”足甲手机专卖店的真实意思表示,不存在法律所规定的无效或者可撤销的情形,所以可以认定是甲手机专卖店向所有前来购买手机的相对人作出的单方允诺,这种允诺是为自己设定的一种义务,即只要出售的手机是假的,购买者就取得了要求其赔偿十倍的权利,符合民法的意思自治。所以,当乙从该店购买了手机,经有关部门鉴定,该手机属于假冒产品时,乙可以依据甲手机店的单方允诺要求甲履行其“假一罚十”的承诺。据此,选项D正确。
选项A错误。根据《合同法》第40条的规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。本题中,甲手机店订立的“假一罚十”条款,是其为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与合同另一方协商的条款,因此应当属于格式条款。但是该格式条款,并没有加重合同相对方的责任或者排除相对方的主要权利,而是加重了自己的责任,不符合《合同法》第40条的规定,所以是有效的。
选项B错误。甲手机专卖店在门口立有一块木板“假一罚十”,虽然没有订立在双方的合同中,但是由于属于甲手机店的单方允诺,根据意思自治的原则,仍然要对其发生效力。
选项C错误。根据《民法通则意见》第72条的相关规定,一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。本题中,甲手机专卖店“假一罚十”的承诺,并不是乙利用自己的优势或者利用甲手机专卖店无经验,迫使甲手机专卖店作出的违反公平、等价有偿原则的承诺。
27. 关于诉讼时效,下列哪一选项是正确的?
A.甲借乙5万元,向乙出具借条,约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算
B.甲对乙享有10万元货款债权,丙是连带保证人,甲对丙主张权利,会导致10万元货款债权诉讼时效中断
C.甲向银行借款100万元,乙提供价值80万元房产作抵押,银行实现对乙的抵押权后,会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断
D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满,放弃先诉抗辩权,承担保证责任后不得向乙追偿
A
B
C
D
C
[解析] 诉讼时效
[解析] 首先,根据《民法通则》第137条的规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起汁算……”可知,选项A中,甲乙之间借款合同的借款期限为1周,甲逾期未归还借款时乙才应当知道自己的权利被侵犯,所以乙的债权的诉讼时效应当从借款期限届满而甲仍未归还时开始计算,而不是从借条出具日起计算。据此,选项A是错误的。
其次,选项B考查了连带保证合同诉讼时效的中断。《担保法解释》第36条第1款规定,连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。由此,在连带责任保证中,如果债权人只是对主债务人主张权利的,保证债务时效不因此中断;反之,如果债权人仅对保证人主张权利的,主债务时效不因此中断。本题中,甲向保证人丙主张权利发生诉讼时效中断时,对主债务人不能发生中断的效力。选项B错误,不当选。注意,虽然《时效规定》第17条第2款规定,对连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力事由。应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。但此处所谓的连带债务,指的是同一债务具有连带性,比如共同侵权人的连带责任。而连带保证中.有两个债务,一是保证人与主债权人之间的债务;另一个是主债务人与主债权人之间的债务。并且对于《时效规定》而言,《担保法解释》关于时效的规定属于特别法,应当优先得到适用。
再次,根据《时效规定》第11条的规定:“权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”可知,选项C中,银行对于100万元债权中的80万元主张权利,在其未明确表示放弃剩余20万元债权的情形下,诉讼时效中断的效力应当及于剩余债权,据此,选项C是正确的。
最后,选项D考查了保证人行使先诉抗辩权与否均不会影响到债务人对债权人最终的清偿责任。保证人未放弃先诉抗辩权的,由债务人对债权人承担清偿责任;保证人放弃先诉抗辩权的,在其承担保汪责任后,基于追偿权,债务人应当对保证人承担清偿责任。所以一般保证人在放弃先诉抗辩权后仍然可以向债务人进行追偿。它不同于保证人放弃时效抗辩权。根据《时效规定》第21条的规定:“主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的除外。”可知,只有保证人放弃时效抗辩权时,才不享有对债务人的追偿权。保证人放弃先诉抗辩权的,仍然可以向债务人追偿..选项D错误。
28. 关于诉讼时效中断的表述,下列哪一选项是正确的?
A.甲欠乙10万元到期未还,乙要求甲先清偿8万元。乙的行为,仅导致8万元债务诉讼时效中断
B.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元,丙要求甲承担8万元。丙的行为,导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断
C.乙欠甲8万元,雨欠乙10万元,甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为,不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断
D.乙欠甲10万元,甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起,乙的10万元债务诉讼时效中断
A
B
C
D
B
[解析] 诉讼时效中断
[解析] 首先,根据《民法通则》第140条的规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”以及《时效规定》第11条的规定:“权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”可知,选项A中,乙虽仅对10万元债权中的8万元债权主张偿还而发生诉讼时效中断的效力,但是由于10万元债权与8万元债权属于同一债权,而且债权人乙亦未明确表示放弃剩余的2万元债权,故前述8万元债权诉讼时效中断的效力亦应及于剩余的2万元债权,据此,选项A是错误的。
其次,根据《民法通则》第140条以及《时效规定》第17条第2款的规定:“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”可知,选项B中,甲乙因共同侵权对丙负有连带债务,债权人丙对连带债务人之一甲主张8万元债务的行为不仅导致对甲的债权发生诉讼时效中断的效力,此效力亦应及于其他连带债务人乙,据此,选项B是正确的。
再次,根据《时效规定》第18条的规定:“债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”可知,选项C中,乙对甲负有8万元债务,丙对乙负有10万元债务,在债权人甲对次债务人丙提起代位权诉讼时,应认定甲乙之间的债权以及乙丙之间的债权均发生诉讼时效中断的效力,据此,选项C是错误的。
最后,根据《时效规定》第19条的规定:“债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”可知,选项D中,乙对甲负有10万元债务,在甲将对乙的债权转让给丙时,诉讼时效应从甲与丙债权转让的通知到达债务人乙时发生诉讼时效中断的法律效力,而不是自甲与丙签订债权转让协议之日发生,据此,选项D是错误的。
29. 诉讼时效因当事人一方提出要求而中断,下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力?
A.对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的
B.当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利,该信件或数据电文应当到达对方当事人的
C.当事人一方为金融机构,依照法律规定或当事人约定从对方当事入账户中扣收欠款本息的
D.当事人一方下落不明,对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县(市)级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的
A
B
C
D
D
[解析] 诉讼时效的中断
[解析] 根据《时效规定》第10条第1款的规定:“具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方提出要求,产生诉讼时效中断的效力:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事入账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。”选项ABC是正确的。选项D中,对于当事人一方下落不明的,对方当事人应当在“国家级”或者下落不明的当事人一方住所地的“省级”有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告,而不是在下落不明当事人一方住所地的“县(市)级”有影响的媒体上:刚登具有主张权利内容的公告,故选项D是错误的。
(二)多项选择题
1. 关于民事权利,下列哪些选项是正确的?
A.甲公司与乙银行签订借款合同,乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性
B.丙公司与丁公司协议,丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑,丁对丙享有的此项权利具有支配性
C.债权人要求保证人履行,保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行,保证人的此项权利是抗辩权
D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制
A
B
C
D
ABCD
[解析] 民事权利的类型及特征
[解析] 首先,物权具有排他性,同一物上不能存在两个所有权以及内容互相排斥的两个他物权;债权不具有排他性,同一标的上可以同时存在数个债权,互不排斥其存在,这是物权与债权的主要区别之一。本题选项A中,甲公司与乙银行签订借款合同,乙对甲享有的要求其还款的权利属于基于借款合同而产生的债权请求权,因此不具有排他性。据此,选项A正确。
其次,支配性是物权的典型特征,物权的目的就是通过对物的支配来实现自己的利益,物权人对物的支配表现为物权人可以仅凭自己的意志即可实现,而无须他人行为的介入。丙公司与丁公司协议,丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑,根据《物权法》第156条第1款:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”可知,丁取得了对于丙不在其土地上建造高楼的地役权,地役权属于物权的一种,具有支配性,选项B正确。
再次,《担保法》第17条第1、2款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”可见,一般保证的保证人的这种权利只能是对债权人一时性的拒绝履行,而不能使保证债务消灭,理论上将其称为先诉抗辩权,属于抗辩权的一种,据此,选项C正确。
最后,撤销权属于形成权的一种,要受到除斥期间的限制。即在法律所规定的期间内,如果权利人不行使自己的权利,权利本身就灭失了。《合同法》第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”诉讼时效是相对于请求权而言的,即如果在法律规定的诉讼时效内,权利人没有积极地主张自己的权利,那么权利人就丧失了胜诉权,但是其实体权利以及程序性的诉权并没有灭失。所以除斥期间与诉讼时效相对应的权利类型是不同的,诉讼时效相对于请求权而言,除斥期间相对于形成权而青。据此,选项D正确。
2. 关于宣告死亡,下列哪些选项是正确的?
A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制
B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效
C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复
D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿
A
B
C
D
AD
[解析] 宣告死亡制度
[解析] 首先,选项A考查的是申请宣告死亡的要件。申请宣告死亡不同于申请宣告失踪,前者申请人有顺序的限制,后者申请人没有顺序的限制。《民法通则意见》第25条规定:“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(四)其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”据此,选项A正确。
其次,选项B考查的是宣告死亡的效力。自然人宣告死亡后应发生与自然死亡相同的效力,但自然死亡与宣告死亡毕竟不同,根据《民法通则》第24条第2款的规定:“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”可知,选项B是错误的,它混淆了“民事行为”与“民事法律行为”的区别。按照民法理论,“民事行为”是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为,它包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销民事行为以及效力未定的民事行为,自然人实施的民事行为并不当然发生法律效力;而“民事法律行为”则是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为,它必然能够发生法律上的效力。民事行为是民事法律行为的上位概念,考生在做题时一定要仔细审查选项的内容。
最后,选项C、D考查的是撤销死亡宣告的效力。根据《民法通则意见》第37条的规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。”可知,在撤销死亡宣告后,被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系是否可以自行恢复,取决于其配偶是否再婚,如果配偶已经再婚的,婚姻关系不能自行恢复。据此,选项C错误。
根据《民法通则》第25条的规定:“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。”可知,选项D正确。
3. 下列哪些情形属于代理?
A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具,乙自己要买2套,故乙共买3套一并结账
B.甲请乙代购茶叶,乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员,告知其是为自己朋友买茶叶
C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人
D.甲介绍歌星乙参加某演唱会,并与主办方签订了三方协议
A
B
C
D
ABC
[解析] 代理、居间
[解析] 选项A、B考查了代理的特征。根据《民法通则》第63条的规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”可知,代理具有以下法律特征:(1)代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。我国《民法通则》规定了直接代理,但是《合同法》第402条以及第403条规定了间接委托,从而承认了间接代理的存在——代理人从事代理活动不限于以被代理人的名义实施,以代理人自己的名义实施民事法律行为的,只要符合代理的其他特征,也能构成代理。(2)代理人在代理的权限范围内进行活动。(3)代理的标的是民事法律行为以及与民事法律行为有关的其他行为,包括诉讼行为;身份行为、违法行为不得代理。(4)代理活动的法律后果直接由被代理人承受。选项A中,甲委托乙从国外代购1套饮具,乙同时为自己购买2套,虽然结账时乙一并计算,并没有单独将其中1套以甲的名义实施,但是乙的购买行为属于民事法律行为,且并没有超出代理权限,购买的后果也由甲承担,符合代理的其他特征,因此应当认定乙为甲购买1套饮具的行为属于间接代理。据此,选项A是正确的。选项B中,甲委托请乙代购茶叶,根据代理的特征,乙在购买时是以被代理人的身份进行,购买行为属于民事法律行为,且乙并没有超出代理权限,购买的后果亦由甲承担,因此乙的行为应认定为属于直接代理。据此,选项B是正确的。
选项C考查了指定代理。根据《民法通则》第64条的规定:“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”可知,选项C中,甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人,属于按照人民法院的指定行使代理权,甲的行为应认定为指定代理。据此,选项C是正确的。
选项D考查了居间合同。《合同法》第424条规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”居间与代理是不同的:在居间合同中,居间人只是在当事人之间进行介绍,促使双方当事人缔约或交易,而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思;而在代理合同中,代理人则是以自己的意思表示为本人设定权利义务。选项D中,甲介绍歌星乙参加某演唱会,并与主办方签订了三方协议。甲并没有以乙的名义为乙设定权利义务,而是仅为乙与主办方提供订立合同的媒介服务,因此甲的行为属于居间,而非代理。据此,选项D是错误的。
4. 甲委托乙采购一批电脑,乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业,甲对此知情。关于手机买卖合同,下列哪些表述是正确的?
A.甲有权追认
B.甲有权撤销
C.乙有权以甲的名义撤销
D.丙有权撤销
A
B
C
D
ABC
[解析] 无权代理
[解析] 选项A、D考查无权代理。所谓无权代理,是指非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本题中,甲委托乙采购电脑,但乙却采购了手机,乙的行为属于超越代理权范围而进行的越权代理行为,根据上述规定,乙与丙之间订立的手机买卖合同效力待定,此时,被代理人甲有权追认,据此,选项A是正确的。“善意”相对人有权撤销,而本题中,乙购买手机系受到丙之诱骗,丙为恶意相对人,因而不享有撤销权。据此,选项D是错误的。
选项B考查撤销权。根据《合同法》第54条以及《民法通则意见》第66条的相关规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。可知,本题中,如上所述,乙、丙之间的合同效力待定,甲有权予以追认,代理的后果归属于被代理人甲所有,即买卖合同应为甲、丙之间的买卖合同,此时丙诱骗乙高价采购劣质手机,丙的行为构成欺诈,甲有权予以撤销。据此,选项B是正确的。而乙作为甲的代理人,可以甲的名义行使撤销权,据此,选项C也是正确的。
5. 关于意思表示法律效力的判断,下列哪些选项是正确的?
A.甲在商场购买了一台液晶电视机,回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解,有权撤销买卖
B.甲向乙承诺,以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后,乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻
C.甲向乙银行借款,乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款,以举报丁偷税漏税相要挟,迫使其为甲借款提供保证,乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证
D.甲患癌症,其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商,甲投保人身保险,指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同
A
B
C
D
CD
[解析] 重大误解、可撤销婚姻、胁迫、欺诈
[解析] 选项A考查合同可撤销事由中的重大误解。根据《民法通则意见》第71条的规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”选项A中,甲在商场购买了液品电视机,即使发现其妻乙已在另一商场订购了液晶电视机时,由于甲的行为既不是对购买电视机行为的性质误认,也不是对购买行为当事人或者购买电视机的品种、质量、规格和数量等的认识错误,故其行为不属于重大误解,甲无权撤销买卖合同,据此,选项A是错误的。
选项B考查可撤销婚姻。根据《婚姻法》第11条的规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”可知,婚姻可撤销的理由仅为胁迫,不包括欺诈。因而选项B中甲对乙进行欺诈,骗取乙结婚登记,乙无权申请撤销婚姻,据此选项B是错误的。
选项C考查合同可撤销事由中的胁迫。根据《民法通则意见》第69条的规定:“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。”以及《合同法》第54条第2款的规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”可知,选项C中,丙以举报丁偷税漏税相要挟,迫使丁为甲的借款提供保证,丙的行为已经构成了胁迫行为,丁在债权人对此情况不知情时可以撤销保证合同,保护自己的权利,据此,选项C是正确的。另外需要说明的是,根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第40条的规定:“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。”以及《担保法》第30条的规定:“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”可知,如果债权人对于保证人受胁迫提供担保的情形是知情的,保证人不需要撤销合同就可免除自己的保证责任。
选项D考查合同可撤销事由中的欺诈。根据《民法通则意见》第68条关于欺诈行为的规定以及《保险法》第16条第2款的规定:“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。”可知,选项D中,甲患癌症,由于该合同对保险公司隐瞒了甲病情的真实情况,违反了保险公司订约的真实意思,损害了保险公司的利益,因此保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同,据此,选项D正确。注意,题目中“经与乙协商,甲投保人身保险”的表述不严谨,应为“经与乙协商,乙为甲投保人身保险”。
6. 张某到王某家聊天,王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物,请张某转告,张某应允。随后张某感到有利可图,没有向王某转告订购之事,而是自己低价购进了刘某所需货物,以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质,下列哪些说法是正确的?
A.无权代理
B.无因管理
C.不当得利
D.效力待定
A
B
C
D
AD
[解析] 无权代理
[解析] 所谓无权代理,是指非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。本题中,张某没有获得王某授予其买卖货物的代理权,其以王某名义交货并收取刘某的货款的行为属于无权代理。在未经被代理人王某追认前,张某与刘某买卖货物的合同处于效力待定状态。据此,选项AD正确。
选项B考查无因管理。所谓无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的事实。根据《民法通则》第93条的规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可知,本题中,张某购买刘某货物,并非为了王某利益受损失,而是张某自身感到有利可图,故张某的行为不属于无因管理。据此,选项B错误。
选项C考查不当得利。所谓不当得利,是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。根据《民法通则》第92条的规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”可知,本题中,张某购买刘某的货物,并没有导致王某利益受损,王某可通过追认使合同有效,获得利益,故张某的行为非不当得利。据此,选项C错误。
7. 甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久,甲女发现丙网站有其多张半裸照片,受到众人嘲讽和指责。经查,乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传,丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片,上传到丙网站。下列哪些说法是正确的?
A.乙公司侵犯了甲女的肖像权
B.丁男侵犯了乙公司的著作权
C.丁男侵犯了甲女的名誉权
D.甲女有权主张精神损害赔偿
A
B
C
D
ABCD
[解析] 肖像权
[解析] 首先,选项A考查肖像权。本题中,乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传的行为侵犯了甲的肖像权,据此,选项A是正确的。
其次,选项B考查著作权。根据《著作权法》第9条的规定:“著作权人包括:(一)作者;(二)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”以及第10条的规定:“著作权包括下列入身权和财产权:……(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利……(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个入选定的时间和地点获得作品的权利……”可知,乙公司为甲拍摄艺术照,属于照片的著作权人,丁男未经乙公司同意擅自下载照片进行移植后上传网站的行为,侵犯了乙公司作为著作权人享有的保护作品完整权和信息网络传播权,据此,选项B是正确的。
再次,选项C考查了名誉权。依据《民法通则意见》第140条的规定:“以书面、口头形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”可知,本题中,丁男擅自下载甲头部照片并移植至他人半裸照片,使甲受到众人嘲讽和指责,贬低了甲的名誉,应当认定为侵害甲的名誉权,据此,选项C是正确的。
最后,选项D考查了精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第1条的规定:“自然人因下列入格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”可知,本题中,甲的肖像权和名誉权受到侵害时,其有权以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害,据此,选项D是正确的。
8. 女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注,一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”,在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息,并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为,下列哪些说法是正确的?
A.侵害牛某的姓名权
B.侵害牛某的肖像权
C.侵害牛某的隐私权
D.侵害牛某的名誉权
A
B
C
D
CD
[解析] 姓名权、肖像权、隐私权、名誉权
[解析] 选项A考查姓名权。本题中网友仅仅是披露牛某的曾用名,并没有出现干涉、盗用、假冒牛某姓名的情形,故网友的行为并非侵犯牛某的姓名权,据此,选项A错误。
选项B考查肖像权。本题中,网友仅仅是公布牛某的儿时照片,并没有以营利为目的进行使用,故并非侵犯牛某的肖像权,据此,选项B错误。
选项C考查隐私权。本题中,牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息属于其个人秘密,网友在网站披露的行为侵犯了其个人生活秘密权,属于侵犯隐私权,据此,选项C正确。
选项D考查名誉权。本题中,网民在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节,属于“捏造事实并加以传播的方式”诋毁牛某的名誉,侵犯牛某名誉权,据此,选项D正确。
9. 张某因病住院,医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉,要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间,张某术后感染医治无效死亡。关于此案,下列哪些说法是正确的?
A.医院侵犯了张某的健康权和生命权
B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权
C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权
D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉,请求医院赔偿自己的精神损害
A
B
C
D
ABCD
[解析] 健康权和生命权的侵权行为
[解析] 选项A考查侵犯健康权和生命权的特征。生命权是法律赋予自然人的以生命维持和生命安全为内容的权利。健康权是自然人依法享有的保持其自身及其器官以及身体整体的功能安全为内容的人格权。本题中,医院误将张某肾脏摘除,属于侵犯其健康权,后又致张某手术感染医治无效死亡,属于侵犯张某生命权。据此,选项A正确。
选项B考查遗产的范围。根据《继承法》第3条规定的“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”以及《继承法意见》第3条的明确规定:“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。”可知,本题中,张某对医院的医疗费赔偿请求权,属于“履行标的为财物的债权”应当属于遗产的范围,依照法律规定其继承人有权继承。据此,选项B正确。
选项C考查了精神损害抚慰金请求权的继承。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第18条第2款的规定:“精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书而方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”可知,本题中,张某在医院将其。肾脏摘除后,随即向法院起诉,属于“赔偿权利人已经向人民法院起诉”的情形,其继承人依法可以继承。据此,选项C正确。
选项D考查了自然人死亡后其近亲属的权利。根据《侵权责任法》第18条的规定:“被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”以及《精神损害赔偿解释》第7条规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。”可知,本题中,在张某死亡后,作为其近亲属的配偶、父母和子女有权以自己的名义另行起诉,请求医院赔偿自己的精神损害。据此,选项D正确。
10. 张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片,并将照片放在自己的博客中,后来发现该照片被用在某杂志的封面,并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚,朋友看到杂志后纷纷询问张某,熟人对此也议论纷纷,张某深受困扰。下列哪些说法是正确的?
A.杂志社侵害了张某的肖像权
B.杂志社侵害了张某的名誉权
C.杂志社侵害了张某的隐私权
D.张某有权向杂志社要求精神损害赔偿
A
B
C
D
ABD
[解析] 侵犯人格权
[解析] 选项A涉及侵犯肖像权,其核心是对“他人”肖像的不正当利用。本题中,由于杂志社使用张某的照片没有法律依据,而将其作为杂志的封面很明显足以营利为目的,并且没有得到张某的同意,所以,杂志社的行为侵犯了张某的肖像权,A项正确。
选项B涉及侵犯名誉权,杂志社在其发行的杂志封面上将张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄的照片,配以“母女情深”的文字说明,由于张某并未结婚,杂志社的行为属于诽谤,据此,可以认定杂志社侵犯了张某的名誉权。所以,选项B是正确的。
选项C涉及侵犯隐私权,其核心在于隐私,即不欲为他人所知的个人秘密。在本题中,杂志社并没有侵犯张某的隐私权,因为张某将自己旅游时抱着当地一小女孩拍摄的照片,放在自己的蹲客中,很明显,张某不认为这张照片属于不欲为他人所知的生活秘密,照片在公开后不属于张某的隐私,杂志社没有侵犯张某的隐私权。C项错误。
根据《精神损害赔偿解释》第1条以及《侵权责任法》第22条的规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。本题中,由于杂志社的行为侵犯了张某的肖像权与名誉权,张某有权向杂志社要求精神损害赔偿。据此,选项D正确。
11. 下列行为中,哪些构成无因管理?
A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养
B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家,遂用自备的灭火器救火
C.丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治
D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,遂自购一井盖铺上
A
B
C
D
BCD
[解析] 无因管理
[解析] 首先,选项A错误。虽然甲在客观上有管理他人牛的行为,但是在主观上是错把他人的牛当成自家的牛而进行饲养,所以甲纯粹是为了自己的利益而进行管理,完全不具有为他人管理事务的意思,甲的行为不构成无因管理。
其次,选项B正确。乙见邻居家中失火恐殃及自已家,遂用自备的灭火器救火,乙管理邻居家事务,并不是纯粹为了自己的利益,而是为他人利益进行管理同时掺杂了自己的利益。无因管理承认这种在为他人利益进行管理的同时可以为自己进行管理,即只要具备了为他人管理的意思,是不是有为自己管理的意思并不重要。选项A中只有为自己进行管理,丝毫没有为他人进行管理的意思,而选项B中同时具有了为他人和自己进行管理的意思,是正确的。
再次,选项C正确。无因管理从性质上来说,属于一种事实行为,即不需要管理人像从事民事法律行为那样具有民事行为能力,所以选项C中,丙作为限制行为能力人不影响其成立无因管理。
最后,选项D正确,丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,为了路人的利益而自购一井盖铺上,丁的行为没有法定或约定的义务,因此当属无因管理无疑。
12. 婷婷满一周岁,其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照,并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后,影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售,获利颇丰。本案中存在哪些债的关系?
A.承揽合同之债
B.委托合同之债
C.侵权行为之债
D.不当得利之债
A
B
C
D
ACD
[解析] 债的发生原因
[解析] 首先,选项AB主要考查的是债的发生原因中的合同的类型。所谓承揽合同,是指承揽人按照定作人的要求完成:亡作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。而所谓委托合同,是指委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。承揽合同与委托合同最大的区别在于承揽合同属于完成工作成果的合同,承揽人最终要向定作人交付自己的劳动成果作为履行合同义务的最主要标志;而委托合同属于提供劳务的合同,其履行的标的是提供服务而不是物的交付,即只要受托人提供了服务就履行了自己的义务,服务的结果在所不论。本题中,婷婷的父母将某影楼摄影师请到家中为婷婷拍摄纪念照,目的是要摄影师交付其劳动成果即婷婷满周岁的照片,所以,该合同属于承揽合同而不属于委托合同。据此,选项A正确,选项B错误。
其次,本题中还存在侵权行为之债。婷婷的父母要求影楼不得保留底片用作他途。但是相片洗出后,影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售,获利颇丰。根据《民法通则》第100条的规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”可知,影楼侵犯了婷婷的肖像权,据此,选项C正确。
最后,影楼将婷婷相片制成挂历出售,违反了婷婷父母与影楼的约定,因此并没有合法的根据,但是其后获利颇丰,属于取得不当利益使他人遭受损失的情形,可以成立不当得利之债。据此,选项D也是正确的。
13. 某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复,下列哪些选项是正确的?
A.当事人不得违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益
B.当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算
C.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辫的,二审期间不能提出该抗辩
D.诉讼时效届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的,不得再以时效届满为由进行抗辩
A
B
C
D
ABD
[解析] 诉讼时效
[解析] 首先,根据《时效规定》第2条的规定:“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。”可知,选项A正确。
其次,根据《时效规定》第5条的规定:“当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”可知,选项B正确。
再次,根据《时效规定》第4条第1款的规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”可知,在二审期间,只要当事人基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的,就可以在二审期间提出诉讼时效抗辩。据此,选项C错误。
最后,根据《时效规定》第22条的规定:“诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”可知,选项D正确。
14. 关于诉讼时效的表述,下列哪些选项是正确的?
A.当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定
B.当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间,也不能预先放弃诉讼时效利益
C.当事人未提出诉讼时效抗辩的,法院不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判
D.当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩
A
B
C
D
ABC
[解析] 诉讼时效综合
[解析] 首先,《时效规定》第1条规定:“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:(一)支付存款本金及利息请求权;(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。”由此,有些债权请求权不适用诉讼时效的规定,据此,选项A正确。
其次,《时效规定》第2条规定:“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。”选项B正确。
再次,《时效规定》第3条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”选项C正确。
最后,《时效规定》笫4条第1款规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”当事人援引诉讼时效对抗另一方当事人债权时,必须在一审期间提出,如果一审期间没有提出,二审期间再提出,人民法院不予支持,除非是出现“新的证据”能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间。据此,选项D认为当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩,显而易见是错误的。
15. 关于诉讼时效,下列哪些选项是正确的?
A.诉讼时效仅适用于请求权
B.一般诉讼时效期间属可变期间
C.诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算
D.诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利
A
B
C
D
AB
[解析] 诉讼时效综合
[解析] 时效依据其所产生的法律效果的不同,可以分为取得时效与消灭时效。本题考查的是消灭时效,又称诉讼时效,是指请求权持续不行使经过法定期间的,其公力救济的权利就归于消灭的时效。所以,选项A中认为诉讼时效仅适用于请求权,正确。
选项B正确。根据《民法通则》第137条规定,有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。第139条规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”可知,一般诉讼时效是可以进行延长、中止和中断的,属于可变期间。这一点区别于除斥期间,除斥期间的期间不得中止、中断和延长,属于典型的不可变期间。
《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”可见,因一般侵权行为发生的请求权,计算诉讼时效有两种方式:一种是从受害人知道或者应当知道其权利被侵害时计算2年普通诉讼时效期间;另一种是从侵权行为发生之日计算20年的最长时效期间。据此,选项C中认为诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算是以偏赅全,是错误的。
不当得利是指没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民法通则意见》第171条及《时效规定》第22条规定,诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。可见,诉讼时效期间届满后所受领的给付是有合法依据的,因此不构成不当得利,选项D错误。
(三)不定项选择题
甲公司与乙公司约定,由甲公司向乙公司交付1吨药材,乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司,并约定由甲公司向丙公司交付,丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。
张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保,未办理抵押登记。抵押合同约定:“在丙公司不付款时,乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函:“在丙公司不付款时,由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元,乙公司向张某主张实现抵押权,同时要求李某承担保证责任。
张某见状,便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资,与钱某设立丁酒店有限责任公司,并办理完出资手续。
丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时,为躲避一辆逆行摩托车,将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修,为获得维修费的八折优惠,方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新坐垫。汽车修好后,方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费,否则对汽车行使留置权,丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付坐垫费,丁公司拒绝。请回答第(1)—(6)题。
1. 关于乙公司与丙公司签订合同的效力,下列表述正确的是:
A.效力待定
B.为甲公司设定义务的约定无效
C.有效
D.无效
A
B
C
D
C
[解析] 无权处分、第三人履行合同
[解析] 《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”乙公司与丙公司在订立买卖合同时乙公司系无权处分,无权处分合同只有获得甲公司的追认或者乙公司取得该笔药材的处分权才能有效。而从题目所述的事后丙公司收到甲公司的药材来看,权利人甲公司追认了合同的效力,因此,乙公司与丙公司之间的合同有效。据此,选项C是正确的,选项AD是错误的。
根据《合同法》第65条的规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”可知,本题中,乙公司与丙公司约定由甲公司向丙公司履行债务,即使事后甲公司未依照约定履行,产生的法律后果也是债务人乙公司向债权人丙公司承担违约责任,而非乙公司与丙公司之间约定无效。另外,根据民法理论,任何人未经他人同意不得为他人设定义务,除非获得他人的追认,否则对他人不生效力。本题中,乙公司与丙公司事后签订的买卖合同中约定甲公司向丙公司交付,未经过甲公司同意,本应对甲公司不产生效力。但从题目所述的事后丙公司收到甲公司的药材来看,可知甲公司对乙公司的行为进行了追认,因此乙丙公司之间的约定对甲亦是有效的,据此,选项B是错误的。
2. 关于乙公司要求担保人承担责任,下列表述正确的是:
A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼
B.李某对乙公司享有先诉抗辩权
C.乙公司应先向张某主张实现抵押权
D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任
A
B
C
D
BD
[解析] 连带责任保证、人保和物保的竞合
[解析]选项AB考查了保证的设立和先诉抗辩权。根据《担保法解释》第22条第1款的规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”可知,本题中,应认定李某与乙公司之间成立了保证合同。关于李某承担保证责任的方式,依据《担保法》第17条的规定,李某应认定为一般保证人,享有先诉抗辩权。据此,选项B是正确的。应当说明的是,选项A是错误的,虽然一般保证人均享有先诉抗辩权,但是此项抗辩权是实体上的权利,而非抵销债权人的诉讼请求的程序性权利。根据《担保法解释》第125条的规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”可知,乙公司可以向丙公司和李某一并提起诉讼,据此,选项A是错误的。
选项CD考查人保和物保的竞合。根据《物权法》第188条的规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”以及《物权法》第180条第6项规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……(六)交通运输工具……”可知,本题中,张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押,订立了抵押合同但未办理抵押登记,根据《物权法》上述规定.乙公司对张某汽车的抵押权自抵押合同生效时设立。李某为乙公司出具担保函,乙公司未提出异议,李某应认定为乙公司债权的一般保证人。在二者发生竞合的情况下,根据《物权法》第176条的规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”可知,本题中,由于张某作为第三人提供的车辆抵押并非债务人自己提供的物保,因此债权人乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者选择向李某主张保证责任,据此,选项D是正确的,选项C错误。
3. 在刘某办理出资手续后,关于汽车所有权人,下列选项正确的是:
A.乙公司
B.张某
C.刘某
D.丁公司
A
B
C
D
D
[解析] 法人财产权
[解析] 《公司法》第3条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”根据公司法的有关理论,公司出资人出资设立公司,一旦公司设立,公司就对出资财产享有独立的法人财产权,而出资人则丧失所出资财产的所有权,但由此获得了对公司资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,公司与公司出资人的人格相互独立,财产相互独立。本题中,刘某将汽车作为出资,与钱某设立丁酒店有限责任公司,在办理完出资手续后丁公司成立,刘某即丧失了汽车的所有权,由丁公司取得了汽车的所有权,据此,选项D正确。
4. 关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体,下列选项正确的是:
A.方某
B.钱某和刘某
C.丁公司
D.摩托车主
A
B
C
D
D
[解析] 紧急避险
[解析] 所谓紧急避险,是指为了使社会公共利益、本人或他人的合法权益免受更大的损害,在迫不得已的情况下采取的牺牲其中较轻的利益,保全较重利益的行为。根据《侵权责任法》第31条的规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。”方某的行为是为了避免客人受损所采取的必要的合理措施,由此造成的赵某的损害应当属于因紧急避险造成损害,应当由引起险情发生的人承担责任,即应当由逆行的摩托车车主承担责任。据此,选项D是正确的。
5. 关于汽车维修合同,下列表述正确的是:
A.方某构成无因管理
B.方某构成无权代理
C.方某构成无权处分
D.方某构成表见代理
A
B
C
D
AB
[解析] 无因管理、无权代理、无权处分、表见代理
[解析] 首先,选项A考查无因管理。方某作为丁公司的员工并未获得丁公司的授权,为了丁公司的利益维修汽车,此意思不违反丁公司可推知的意思,因此方某订立汽车维修合同的行为应当属于无因管理行为,据此,选项A是正确的。
其次,选项BD考查无权代理,无权代理分为狭义无权代理和表见代理。所谓狭义无权代理,是指行为人不仅没有代理权,也没有使第三人信其有代理权的表征,而以本人的名义所为之代理。狭义无权代理不同于表见代理,表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。二者的区别是无权代理人是否具有使第三人信其有代理权的表征。本题中,方某未获得丁公司授权自行对汽车进行维修,也并没有任何使第三人信服其有获得丁公司授权的表征,因而方某订立汽车维修合同的行为构成狭义无权代理而非表见代理,据此,选项B是正确的,选项D是错误的。
最后,选项C考查无权处分。方某虽对汽车不享有处分权,但其系以丁公司名义对汽车进行维修,而非以自己名义进行,且维修行为亦并非法律上的处分行为,因此方某订立汽车维修合同的行为不构成无权处分,据此,选项C是错误的。
6. 关于坐垫费和维修费,下列表述正确的是:
A.方某应向庚公司支付坐垫费
B.丁公司应向庚公司支付坐垫费
C.丁公司应向戊公司支付维修费
D.戊公司有权将汽车留置
A
B
C
D
AC
[解析] 无因管理、留置权
[解析] 首先,方某以丁公司名义维修汽车的行为属于无因管理,而方某购买全新坐垫系为获得维修费的八折优惠,此项意思并非完全与作为本人的丁公司的可推知的意思一致,而且方某购买车垫系以自己名义进行,因此方某购买坐垫的行为不应认定为无因管理。
其次,一旦成立无因管理,即在管理人与本人之间成立一定的债权债务关系。方某维修汽车的行为构成无因管理,乙公司应当支付维修汽车必要的维修费,而方某购买坐垫的行为并非无因管理,其行为后果不应当由乙公司承担,应由方某自行承担,据此,选项AC是正确的,选项B是错误的。
最后,选项D考查留置权。根据《物权法》第230条第1款的规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”可知,行使留置权必须是留置物仍处于债权人合法占有时才能行使。本题中,在丁公司未支付维修费的情况下,戊公司可以留置丁公司的汽车以保护自己的债权,但是由于汽车修好后,方某将车取走交丁公司投入运营,戊公司已经不再占有汽车,因此戊公司不再享有留置权,据此,选项D是错误的。
(一)单项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
(二)多项选择题
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
(三)不定项选择题
1
2
3
4
5
6
深色:已答题 浅色:未答题
提交纠错信息
评价难易度
提交知识点