银符考试题库B12
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国际私法分类模拟1
(一)单项选择题
1. 中国某法院受理一涉外民事案件后,依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案,法院应当采取下列哪一做法?
A.根据意思自治原则,由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律
B.直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律
C.首先适用甲国区际冲突法确定准据法,如甲国没有区际冲突法,适用中国法律
D.首先适用甲国区际冲突法确定准据法,如甲国没有区际冲突法,适用与案件有最密切联系的州法律
A
B
C
D
B
[解析] 区际法律冲突
[解析] 区际法律冲突是指在多法域国家,由于该国内部法律体系不统一,各法域之间的立法规定不同而产生法律冲突。当准据法指向多法域国家时,究竟适用多法域国家中的哪一个法域的法律为准据法,我国《涉外民事关系法律适用法》第6条规定:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”本题中甲国不同州实施不同的法律,正是区际司法冲突需要解决的问题,依据法条B项正确。
2. 甲国A公司和乙国B公司共同出资组建了C公司,C公司注册地和主营业地均在乙国,同时在甲国、乙国和中国设有分支机构,现涉及中国某项业务诉诸中国某法院。根据我国相关法律规定,该公司的民事行为能力应当适用哪国法律?
A.甲国法
B.乙国法
C.中国法
D.乙国法或者中国法
A
B
C
D
B
[解析] 法人民事行为能力的法律适用
[解析] 《涉外民事关系法律适用法》第14条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。”C公司虽然在中国有分支机构,但其注册地和主营业地均在乙国,因此该公司的民事行为能力应当适用乙国法。B项说法正确。
[陷阱点拨]本题很多考生认为选择D。多数考生想当然地套用了《涉外民事关系法律适用法》中关于自然人行为能力法律适用的条款,认为“自然人行为能力法律冲突适用当事人属人法。自然人处理商务行为时,如依属人法无行为能力而依行为地为有行为能力者,视为有行为能力”,从而得出可以适用行为地法也就是中国法的结论。但本题很明显是考查法人的行为能力法律适用,对此法律有专门规定,考生应准确把握。
3. 在某涉外合同纠纷案件审判中,中国法院确定应当适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用,下列哪一说法是正确的?
A.当事入选择适用甲国法律的,法院应当协助当事人查明该国法律
B.该案适用的甲国法包括该国的法律适用法
C.不能查明甲国法的,适用中华人民共和国法律
D.不能查明甲国法的,驳回当事人的诉讼请求
A
B
C
D
C
[解析] 外国法的查明
[解析] 《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事入选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外同法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”因此,对于外国法的查明,分为两种情况:一是在法院确定适用外国法时,法院负有查明义务;二是在当事入选择适用外国法律时,应当由当事人提供,法院此时并没有协助查明的义务。A项错误。在不能查明外国法时,应当适用我国法,而不是驳回诉讼请求。C项正确,D项错误。《涉外民事关系法律适用法》第9条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”因此该案适用的甲国法不包括该国的法律适用法,B项错误。
4. 《涉外民事关系法律适用法》规定:结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范?
A.单边冲突规范
B.重叠适用的冲突规范
C.无条件选择适用的冲突规范
D.有条件选择适用的冲突规范
A
B
C
D
D
[解析] 冲突规范的类型
[解析] 根据特定的一个或几个“系属”及其指向适用法律的不同情况,可以把冲突规范分为四种类型。
单边冲突规范,是指冲突规范的“系属”直接规定适用某国法律的规范,不需要根据具体的民商事法律关系来推断。它通常表现为三种方式:(1)直接规定适用内国法;(2)直接规定适用外国法;(3)直接规定适用某一特定国家的法律。
双边冲突规范,是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法,而只是规定一个可以推定的系属,再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某国法律的冲突规范。
选择适用的冲突规范,是指冲突规范的“系属”有两个或两个以上,但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。根据选择的方式,选择适用的冲突规范可以分为:(1)无条件选择适用的冲突规范,是指在“系属”中所含有的两个或两个以上的连结点中,法院可以任意地或无条件地选择其中之一来调整有关涉外民事法律关系的冲突规范。在这种冲突规范中,各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值,并无主次之分。(2)有条件选择适用的冲突规范,是指“系属”中的“连结点”有两个或两个以上,但法院只能依顺序或有条件地选择其中之一来调整有关涉外民事法律关系的冲突规范。
重叠适用的冲突规范,是指冲突规范的“系属”有两个或两个以上,并且同时适用于某种涉外民事法律关系的冲突规范。
本题中对于结婚条件的法律适用,是依据当事人有无共同经常居所地法律、有元共同国籍的条件依次选择适用的,因此属于有条件选择适用的冲突规范,D项正确。
5. 关于冲突规范和准据法,下列哪一判断是错误的?
A.冲突规范与实体规范相似
B.当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法
C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律
D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法
A
B
C
D
A
[解析] 冲突规范与准据法
[解析] 冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法的法律规范的总称。冲突规范并不像实体规范那样直接规定当事人的权利义务关系,而仅指明适用哪一个国家的法律以及何种法律。故此A项的说法是错误的,当选。
属人法是指与民事关系主体有关的国家的法律。它是经常被用来解决人的身份、能力(权利能力、行为能力)、婚姻、亲属和继承权等领域的法律冲突的一项原则。由于各国对属人法连结点分别理解为住所或国籍,故属人法有住所地法和本国法之分。当事人的本国法是其国籍国法。因此BC两项说法正确,不当选。
准据法是指经冲突规范指引,能够具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。这是准据法的标准定义,本题D项说法完全正确,不当选。
6. 我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“协航”号轮返回中国后,“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中,双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实,下列哪一选项是正确的?
A.因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩,故应由当事人负责证明乙国法律,法院无须查明
B.法院应依职权查明乙国法律,双方当事人无须证明
C.法院应依职权查明乙国法律,也可要求当事人证明乙国法律的内容
D.应由双方当事人负责证明乙国法律,在其无法证明时,才由法院依职权查明
A
B
C
D
B
[解析] 外国法的查明
[解析] 《海商法》第273条规定,船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法。本题中,船舶碰撞发生在乙国领海,故法院应当适用侵权行为地乙国的法律。由于乙国法为外国法,故而涉及外国法的查明问题。
《涉外民事关系法律适用法》第10条对外国法的查明做出了新的规定,分为两种情况:一是在法院确定适用外国法时,法院负有查明义务;二是在当事入选择适用外国法律时,应当由当事人提供。本题中,法院依据我国《海商法》的规定,应当适用乙国法,故而负有查明义务。尽管当事人均依据乙国法律提出请求,但本题并不属于当事人可以选择适用外国法的情形。因此在适用新法的情况下,本题应当选B。
2008年本题考查时根据《民法通则意见》第193条,原公布答案为C。
7. 甲国公民琼斯的经常居住地在乙国,其在中国居留期间,因合同纠纷在中国法院参与民事诉讼。关于琼斯的民事能力的法律适用,下列哪一选项是正确的?
A.民事权利能力适用甲国法
B.民事权利能力适用中国法
C.民事行为能力应重叠适用甲国法和中国法
D.依照乙国法琼斯为无民事行为能力,依照中国法为有民事行为能力的,其民事行为能力适用中国法
A
B
C
D
D
[解析] 民事能力的法律适用
[解析] 本题综合考查了民事权利能力和民事行为能力的法律适用。
我国《涉外民事关系法律适用法》第11条规定,自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。甲国公民琼斯的经常居住地在乙国,因此,民事权利能力应适用乙国法。AB两项说法错误。
同法第12条规定,自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。琼斯的民事行为能力应当适用乙国法。依照乙国法琼斯为无民事行为能力,依照中国法琼斯为有民事行为能力,其民事行为能力适用中国法,C项错误,D项正确。
8. 某甲国公民经常居住地在甲国,在中国收养了长期居住于北京的中国儿童,并将其带回甲国生活。根据中国关于收养关系法律适用的规定,下列哪一选项是正确的?
A.收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法
B.收养的条件和手续符合中国法即可
C.收养效力纠纷诉至中国法院的,应适用中国法
D.收养关系解除的纠纷诉至中国法院的,应适用甲国法
A
B
C
D
A
[解析] 收养的法律适用
[解析] 我国《涉外民事关系法律适用法》第28条规定,收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
根据以上法律规定,本案中,收养人甲国公民的经常居住地在甲国,被收养人是长期居住于北京的中国儿童,经常居住地是中国,因此,收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法。A项正确,B项错误。
收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律,即甲国法,C项错误。
收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律,收养时被收养人经常居所地是中国,法院地也是中国,应适用中国法。D项错误。
9. 甲国某公司拟认购中国境内一家股份有限公司的增资股份,该股份有限公司股东均为中国公民。根据我国相关法律规定,关于该认购增资合同的法律适用和管辖,下列哪一选项是正确的?
A.双方可以采用明示方式自由约定该合同所适用的法律
B.该合同只能适用中国法律
C.如出现争议,双方在一审法庭辩论终结前还可就法律适用进行选择
D.双方当事人只能选择中国仲裁机构仲裁
A
B
C
D
B
[解析] 合同的法律适用与管辖
[解析] 根据《涉外民商事合同法律适用规定》第8条第7项的规定:“在中华人民共和同领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:……(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同……”因此,本题B项应选。
由于外商增资后企业性质变为中外合资企业,因此即使考生没有掌握上述规定,那么根据我国《合同法》第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”也可以推断出本题的正确答案。
《涉外民商事合同法律适用规定》第4条规定,当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。但这不包括强制只能适用中国法的情形,故C项错误。
根据我国《民事诉讼法》第246条规定,因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。本题中中方当事人与外国合资股东之间的合同纠纷属于中外合资经营企业合同纠纷,该合同在我国履行,故属于我国法院的专属管辖,不可选择仲裁。故D项错误。
10. 甲国公司与乙国航运公司订立海上运输合同,由丙国籍船舶“德洋”号运输一批货物,有关“德洋”号的争议现在中国法院审理。根据我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.该海上运输合同应适用船旗国法律
B.有关“德洋”号抵押权的受偿顺序应适用法院地法律
C.有关“德洋”号船舶优先权的争议应适用丙国法律
D.除法律另有规定外,甲国公司与乙国航运公司可选择适用于海上运输合同的法律
A
B
C
D
D
[解析] 海商法律适用
[解析] 本题综合考查了海上运输合同、船舶抵押权、船舶优先权的法律适用。
我国《海商法》第269条规定,合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。因此D项正确,A项错误。
同法第271条规定,船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。故船舶抵押权应适用船旗国法律,而不是法院地法律,B项错误。
同法第272条规定,船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律。故船舶优先权只能适用法院地也就是中国的法律,不能适用丙国法,C项错误。
提醒考生注意,船舶优先权的性质较为特殊,属于担保物权的一种,是指请求人依照法律的规定向船舶所有人、经营人提出请求,在某种情况下就船舶本身价值优先受偿的权利。优先权的行使必须通过一定的法律手段强制执行,一般需要先扣押产生优先权的船舶方可实行,带有强烈的程序法特征,因此,我国以法院地法为其准据法。
11. 在中国法院审理的某票据纠纷中,与该票据相关的法律行为发生在中国,该票据付款人为甲国某州居民里斯。关于里斯行为能力的法律适用,根据我国相关法律规定,下列哪一判断是正确的?
A.应适用与该票据纠纷有最密切联系的法律
B.应适用里斯住所地的法律
C.如依据中国法里斯具有完全行为能力,则应认定其具有完全行为能力
D.如关于里斯行为能力的准据法无法查明,则应驳回起诉
A
B
C
D
C
[解析] 票据当事人能力的法律适用、外国法的查明
[解析] 我国《票据法》第96条规定:“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。”本题中票据行为能力人里斯是甲国人,其行为能力应适用本国法。当事人本国法可以依据国籍,也可以依据住所地,这需要结合题意,票据行为地是中国,假设里斯依据其本国法有行为能力,自然应判定其有完全行为能力,假设里斯依据其本国法无行为能力,若依据行为地法即中国法有行为能力,仍应认为其具有完全行为能力,C项最为符合题意。同时可以排除A、B两项。
《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定,不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。可见,如关于里斯行为能力的准据法无法查明,应适用我国法律,而不是驳回起诉。
12. 中国籍14岁少年曲某随父赴甲国读书。曲父在甲国购买住房后,因生意原因返回中国,行前安排乙国籍好友李某监护曲某在甲国期间学习生活。现有关曲某的监护问题在中国某法院涉诉。关于本案的法律适用,下列哪一选项是正确的?
A.应适用甲国法律,因曲某在甲国有住所
B.应适用中国法律,因曲某为中国籍
C.应适用乙国法律,因监护人李某为乙国籍
D.应适用与曲某有最密切联系的法律
A
B
C
D
B
[解析] 监护的法律适用
[解析] 《涉外民事关系法律适用法》第30条规定,监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。可见,在监护的法律适用问题上,应适用最有利于保护被监护人权益的法律,即在当事人经常居所地法律和当事人国籍国法律中,选择最有利于保护被监护人权益的一个加以适用。这一规定实际改变了我国《民法通则意见》第190条“监护适用被监护人本国法,但被监护人在我国境内有住所的,适用我国法”的规定。由于本题中并未给出相关的信息,无法依据新法判断出答案。
2009年本题考查时根据《民法通则意见》第190条,原公布答案为B。
13. 中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。双方合同约定适用甲国法律,由乙国银行提供贷款,由住所位于丙国的丙国公司担保。合同以英文作成,但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。履行中发生争议,诉诸中国法院。依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.飞机融资租赁合同应适用甲国法律
B.飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律
C.贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法
D.保证合同应适用中国某航空公司的住所地法
A
B
C
D
A
[解析] 合同的法律适用
[解析] 《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本题中双方就融资租赁飞机合同约定适用甲国法律,故A项正确、B项错误。
在当事人没有选择合同适用的法律时,法院要根据合同的特殊性质以及某一方当事人履行的义务最能体现该合同本质特性等因素来确定合同准据法。根据《涉外民商事合同法律适用规定》第5条的规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法……(七)借款合同,适用贷款人住所地法……(十二)保证合同,适用保证人住所地法。”
依据题意,贷款合同适用贷款人住所地乙国法,保证合同适用保证人住所地丙国法。故D项说法错误。至于合同以英文做成,并不能理解为默示选择英国法。《涉外民商事合同法律适用规定》第3条明确要求合同适用法律的选择应当以明示方式作出。故C项说法错误。
14. 甲国人罗得向希姆借了一笔款。罗得在乙国给希姆开具一张五万美元的支票,其记载的付款人是罗得开立帐户的丙国银行。后丙国银行拒绝向持有支票的希姆付款。因甲国战乱,希姆和罗得移居中国经商并有了住所,希姆遂在中国某法院起诉罗得,要求其支付五万美元。关于此案的法律适用,下列哪一选项是正确的?
A.该支票的追索应适用当事入选择的法律
B.该支票追索权的行使期限应适用甲国法律
C.该支票的记载事项适用乙国法律
D.该支票记载的付款人是丙国银行,罗得的行为能力应适用丙国法
A
B
C
D
C
[解析] 票据的法律适用
[解析] AB两项考查票据追索的法律适用。根据我国《票据法》第99条的规定:“票据追索权的行使期限,适用出票地法律。”本题中,罗得在乙国给希姆开具支票,即票据的出票地是乙国,故此该支票追索权的行使期限应适用乙国法律。故A项、B项的说法均错误。
C项考查票据出票的法律适用。根据我国《票据法》第97条的规定:“汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。”本题中支票的出票地是乙国,其记载事项应适用乙国法,C项正确。
D项考查票据债务人民事行为能力的法律适用。根据我国《票据法》第96条的规定:“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。”本题中罗得是甲国人,应适用甲国法,故D项错误。
15. 中国籍人李某2008年随父母定居甲国,甲国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周岁。2009年7月李某19周岁,在其回国期间与国内某电脑软件公司签订了购买电脑软件的合同,合同分批履行。李某在部分履行合同后,以不符合甲国有关完全民事行为能力年龄法律规定为由,主张合同无效,某电脑软件公司即向我国法院起诉。依我国相关法律规定,下列哪一说法是正确的?
A.应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力
B.应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行为能力
C.李某已在甲国定居,在中国所为行为应适用定居国法律
D.李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律
A
B
C
D
B
[解析] 行为能力的法律适用
[解析] 我国《涉外民事关系法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”本题中,李某是中国公民,随父母定居甲国,甲国可视为其经常居所地。李某购买电脑的行为在我国境内所为,中国是行为地。依据经常居所地甲国法律李某无民事行为能力,而依据行为地即我国的法律,年满18周岁即具有完全民事行为能力,依据法条规定,此种情形应当适用我国法律,认定李某有完全民事行为能力。B项正确。
16. 中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备,该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议,来科公司在中国法院起诉豫达公司。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,关干我国法院在该案中应推定适用的法律,下列哪一选项是正确的?
A.中国法,因豫达公司为设备供应方
B.甲国法,因来科公司为该批设备的买方
C.乙国法,因乙国为该批设备的安装地
D.《国际商事合同通则》,因该通则确定的规则具有更广泛的国际性
A
B
C
D
C
[解析] 准据法的确定、特殊合同的法律适用
[解析] 《涉外民商事合同法律适用规定》第5条规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法……(三)成套设备供应合同,适用设备安装地法……”
本题中国公司向甲国来科公司出售一批成套设备,该合同为成套设备供应合同,该设备将安装在乙国,因此适用乙国法,C项正确。同时可以排除AB项。
《国际商事合同通则》既可以被称为示范法、统一规则,也可被称为国际惯例。从实用的角度来看,一国在制定或修订合同法时可以把它作为示范法,参考、借鉴其条文;合同当事人可以选择它作为合同的准据法(适用法),作为解释合同、补充合同、处理合同纠纷的法律依据。但在当事人没有选用的时候,不能作为准据法。D项错误。
17. 根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定,下列哪一选项是错误的?
A.外国人在华收养子女,应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意
B.外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料
C.前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证
D.前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证
A
B
C
D
D
[解析] 收养的法律适用
[解析] 我国《收养法》第21条规定:“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。”
本题中ABC选项的表述与法条完全一致,D项认为须经“使馆”认证,而法条表述为“使领馆”认证,小小陷阱,应注意区分,本题为选非题,答案为D。
18. 中国和甲国均为《承认与执行外国仲裁裁决公约》缔约国。现甲国某申请人向中国法院申请承认和执行在甲国作出的一项仲裁裁决。对此,下列哪一选项是正确的?
A.我国应对该裁决的承认与执行适用公约,因为该申请人具有公约缔约国国籍
B.有关中国投资者与甲国政府间投资争端的仲裁裁决不适用公约
C.中国有义务承认公约缔约国所有仲裁裁决的效力
D.被执行人为中国法人的,应由该法人营业所所在地法院管辖
A
B
C
D
B
[解析] 仲裁裁决的承认与执行
[解析] 根据最高人民法院《关于执行我国加入的(承认及执行外国仲裁裁决公约)的通知》中的有关规定,我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”,具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。这一规定是我国加入公约时所做的“商事保留”。因此,有关中国投资者与甲国政府间投资争端的仲裁裁决不适用公约,B项正确。基于“商事保留”,C项认为中国有义务承认公约缔约国所有仲裁裁决的效力的说法是错误的。A项也没有指明裁决是否为商事性质,仅因为该申请人具有公约缔约国国籍就决定公约适用也是错误的。
根据《1958年纽约公约》第4条的规定,申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决,是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的申请应由我国下列地点的中级人民法院受理:(1)被执行人为自然人的,为其户籍所在地或者居所地;(2)被执行人为法人的,为其主要办事机构所在地;(3)被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构,但有财产在我国境内的,为其财产所在地。因此,D项中“应由该法人营业所所在地法院管辖”的说法是错误的。
19. 某国甲公司与中国乙公司订立买卖合同,概括性地约定有关争议由“中国贸仲”仲裁,也可以向法院起诉。后双方因违约责任产生争议。关于该争议的解决,依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.违约责任不属于可仲裁的范围
B.应认定合同已确定了仲裁机构
C.仲裁协议因约定不明而在任何情况下无效
D.如某国甲公司不服仲裁机构对仲裁协议效力作出的决定,向我国法院申请确认协议效力,我国法院可以受理
A
B
C
D
B
[解析] 国际商事仲裁
[解析] A项考查仲裁范围。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)第2条的规定:“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”故此违约责任属于可仲裁范围,A项错误。
B项考查仲裁机构的选择。《仲裁法解释》第3条规定:“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。”“中国贸仲”指中国国际经济仲裁委员会,故应当认定合同确定了仲裁机构。B项正确。
C项考查仲裁协议约定不明的效力。仲裁协议因约定不明而在任何情况下无效说法过于绝对,有些情况可以认定为有效的,如上引第3条。故C项错误。
D项考查仲裁协议效力。《仲裁法解释》第13条第2款规定:“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。”如某国甲公司不服仲裁机构对仲裁协议效力作出的决定,向我国法院申请确认协议效力,我国法院不予受理,D项不正确。
需要注意的是,《仲裁法解释》第7条规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。故合同虽确定了仲裁机构,但由于同时约定了向法院诉讼,故此仲裁条款无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。
20. 关于仲裁裁决的撤销,根据我国现行法律,下列哪一选项是正确的?
A.我国法院可根据我国法律撤销一项外国仲裁裁决
B.我国法院撤销涉外仲裁裁决的法定理由之一是裁决事项超出仲裁协议范围
C.撤销涉外仲裁裁决的法定理由和撤销国内仲裁裁决的法定理由相同
D.对法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定,当事人无权上诉
A
B
C
D
B
[解析] 涉外仲裁裁决的撤销
[解析] 一国法院或仲裁机构生效裁决的效力只及于本国。在特定条件下,一国法院和涉外仲裁机构裁决才需要在他国实现和完成。对外国仲裁裁决我国只能不予承认、不予执行,而不能撤销,这一点上与我国涉外仲裁裁决是有区别的,故A选项错误。
我国《仲裁法》第70条规定.当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第274条第1款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。而《民事诉讼法》第274条第1款规定的不予执行涉外仲裁裁决的情形具体包括:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。(2)被申请人没有收到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。因此,裁决事项超出仲裁协议范围是我国法院撤销涉外仲裁裁决的法定理由之一,B项正确。
而根据《仲裁法》第58条第1款的相关规定,当事人申请撤销国内仲裁裁决需要具备以下情形之一:(1)没有仲裁协议的。没有仲裁协议指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的,视为没有仲裁协议。(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决,经审查属实的,人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的,人民法院应当撤销仲裁裁决。(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。(4)裁决所根据的证据是伪造的。(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。显然撤销涉外仲裁裁决的法定理由和撤销国内仲裁裁决的法定理由是不同的,故C选项错误。
D项表述本身正确,但不符合题意,不当选。
21. 居住于我国台湾地区的当事人张某在大陆某法院参与民事诉讼。关于该案,下列哪一选项是不正确的?
A.张某与大陆当事人有同等诉讼权利和义务
B.确定应适用台湾地区民事法律的,受案的法院予以适用
C.如张某在大陆,民事诉讼文书可以直接送达
D.如张某在台湾地区地址明确,可以邮寄送达,但必须在送达回证上签收
A
B
C
D
D
[解析] 大陆与台湾的司法协助安排
[解析] A项考查台湾当事人的诉讼权利。根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第2条的规定,台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼,与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务,其合法权益受法律平等保护。因此,张某与大陆当事人有同等诉讼权利和义务,A项表述正确。
B项考查涉台案件的法律适用。《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条规定,人民法院审理涉台民商事案件,应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用。因此,如果诉讼中确定应适用台湾地区民事法律的,受案的法院应予以适用。B项表述正确。
C项考查司法文书的直接送达。根据《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》第3条的相关规定,人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书,受送达人居住在大陆的,直接送达。受送达人不在大陆居住,但送达时在大陆的,可以直接送达。因此,如张某在大陆,民事诉讼文书可以直接送达。C项表述正确。
D项考查司法文书的邮寄送达。根据《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》第3条的相关规定,受送达人在台湾地区的地址明确的,可以邮寄送达。根据同法第5条第1款的相关规定,采用本规定第3条第1款第5项方式送达的,应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的,视为送达。因此,如张某在台湾地区地址明确,可以邮寄送达,如果没有在送达回证上签收,在邮件回执上签收也可,D项表述错误,符合题意。
22. 某外国公民阮某因合同纠纷在中国法院起诉中国公民张某。关于该民事诉讼,下列哪一选项是正确的?
A.阮某可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人
B.受阮某委托,某该国驻华使馆官员可以以个人名义担任诉讼代理人,并在诉讼中享有外交特权和豁免权
C.阮某和张某可用明示方式选择与争议有实际联系的地点的法院管辖
D.中国法院和外国法院对该案都有管辖权的,如张某向外国法院起诉,阮某向中国法院起诉,中国法院不能受理
A
B
C
D
A
[解析] 国际民事诉讼
[解析] A项和B项考查外国人民事诉讼中的诉讼代理。对诉讼代理问题,外国人在我国法院参与诉讼时,可以亲自进行,也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。外国人在我国诉讼时,如果选择律师代理的,必须委托我国律师。这是涉外民事诉讼律师代理的显著特点。我国《民事诉讼法》第263条规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。《民诉意见》第308条规定,涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。因此,A项正确,B项错误。
C项考查国际民事诉讼协议管辖。新修订的《民事诉讼法》就国内与涉外协议管辖不再区分,统一适用协议管辖相关规定。《民事诉讼法》第34条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。但不能违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。因此,阮某和张某可以用书面协议方式选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,题目选项中“明示选择方式”表述不准确,明示选择方式包括书面选择和口头选择,C项错误。
D项考查国际民事诉讼平行管辖。我国《民诉意见》第306条规定中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。D项认为我国法院不能受理,故错误。
23. 当事人欲将某外国法院作出的民事判决申请中国法院承认和执行。根据中国法律,下列哪一选项是错误的?
A.该判决应向中国有管辖权的法院申请承认和执行
B.该判决应是外国法院作出的发生法律效力的判决
C.承认和执行该判决的请求须由该外国法院向中国法院提出,不能由当事人向中国法院提出
D.如该判决违反中国的公共利益,中国法院不予承认和执行
A
B
C
D
C
[解析] 外国判决的承认与执行
[解析] 我国《民事诉讼法》第281条规定,外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。第282条规定,人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
对比选项后可以看出,ABD三项表述与法条规定相符,C项表述错误,本题为选非题,故选C。
以下根据我国《民事诉讼法》的规定及我国长期以来的司法实践,总结外国法院判决在我国承认与执行须符合的条件:(1)判决作出国与我国存在条约或互惠;(2)判决的承认与执行不损害我国的主权、安全、社会公共利益;(3)根据我国《民事诉讼法》及我国缔结和参加的条约,判决作出国法院对案件有管辖权;(4)判决已发生法律效力;(5)判决作出国法院已给予被执行人充分的出庭应诉机会;(6)对同一诉讼标的,我国法院未作出过判决,也未执行过第三国法院的判决。
24. 台湾地区甲公司因合同纠纷起诉大陆乙公司,台湾地区法院判决乙公司败诉。乙公司在上海和北京均有财产,但未执行该判决。关于该判决的执行,下列哪一选项是正确的?(加11年试卷一第37题)
A.甲公司向上海和北京的中级人民法院申请认可该判决的,由最先立案的中级人民法院管辖
B.该判决效力低于人民法院作出的生效判决
C.甲公司申请财产保全的,人民法院可以要求其提供有效的担保;不提供担保的,视情况决定是否准予财产保全
D.甲公司申请认可该判决的,应当在判决效力确定后1年内提出
A
B
C
D
A
[解析] 台湾判决的承认与执行
[解析] 《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》第3条规定,申请人向两个以上有管辖权的中级人民法院申睹认可的,由最先立案的中级人民法院管辖。申请人向被执行财产所在地中级人民法院申请认可的,应当提供被执行财产存在的相关证据。本题中,乙公司在上海和北京均有财产,上海和北京的中级人民法院均有管辖权,应由最先立案的中级人民法院管辖。A项说法正确。
同法第1条明确规定,经人民法院裁定认可的台湾地区有关法院民事判决,与人民法院作出的生效判决具有同等效力。B项认为该判决效力“低于”人民法院作出的生效判决的观点是错误的。
同法第5条规定,申请人申请财产保全的,应当向人民法院提供有效的担保。申请人不提供担保或者提供的担保不符合条件的,驳回其申请。C项认为不提供担保可视情况决定是否准予财产保全的观点是错误的。
同法第9条规定,申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当在该判决效力确定后2年内提出。D项误认为该期限是1年,故此错误。
25. 中国和甲国均为《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的缔约国。关于两国之间的域外证据调取,下列哪一选项是正确的?
A.委托方向另一缔约方请求调取的证据不限于用于司法程序的证据
B.中国可以相关诉讼属于中国法院专属管辖为由拒绝甲国调取证据的请求
C.甲国可以相关事项在甲国不能提起诉讼为由拒绝中国调取证据的请求
D.甲国外交代表在其驻华执行职务的区域内,在不采取强制措施的情况下,可向甲国公民调取证据
A
B
C
D
D
[解析] 域外取证
[解析] 《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第1条规定:“在民事或商事案件中,每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定,通过请求=};的方式,请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据。”因此,调取证据的请求仅仅限于司法程序,A项错误。
第12条规定:“只有在下列情况下,才能拒绝执行请求书:(一)在执行国,该请求书的执行不属于司法机关的职权范围;或(二)被请求国认为,请求书的执行将会损害其主权和安全。执行国不能仅因其国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为理由,拒绝执行请求。”故此B项、C项均不是拒绝取证的理由。
同法第15条规定:“在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。缔约国可以声明,外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据。”因此D项说法是正确的。注意,我国在签署公约时对本条以外的其他内容外交官员调取证据的事项做了保留。
26. 关于内地与香港民商事案件判决的认可与执行,根据内地与香港的相关安排,下列哪一选项是正确的?
A.申请人向内地和香港法院提交的文件没有中文文本的,均应提交证明无误的中文译本
B.当事人通过协议选择内地或香港法院管辖的,经选择的法院作出的判决均可获得认可与执行
C.当事人之间的合同无效,其中选择管辖法院的条款亦无效
D.当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可向上一级法院申请复议,在香港可依其法律规定提出上诉
A
B
C
D
D
[解析] 判决的承认与执行
[解析] 本题考查内地与香港之间有关判决的承认与执行的知识点。
《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第6条规定,向内地人民法院提交的文件没有中文文本的,申请人应当提交证明无误的中文译本。因此,申请人向香港法院提交的文件并未要求必须有中文译本,A项错误。
同法第1条规定:“内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。”因此,除了当事人通过协议选择管辖的条件外,法院作出的判决必须是有须支付款项的具有执行力的终审判决方可,B项错误。
同法第3条规定:除非合同另有规定,合同中的管辖协议条款独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响管辖协议条款的效力。因此当事人之间合同无效,选择管辖法院的条款仍有效,C项错误。
同法第12条规定:“当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。”D项完全正确。
27. 甲国人格里为中国境内某中外合资企业的控股股东。2009年因金融危机该企业出现财务困难,格里于6月回国后再未返回,尚欠企业员工工资及厂房租金和其他债务数万元。中国与甲国均为《海牙取证公约》缔约国,依我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.因格里已离开中国,上述债务只应由合资企业的中方承担清偿责任
B.中国有关主管部门在立案后可向甲国提出引渡格里的请求
C.中方当事人可在中国有管辖权的法院对格里申请立案
D.中方当事人的诉讼代理人可请求甲国主管机关代为调取有关格里的证据
A
B
C
D
C
[解析] 国际民事诉讼
[解析] A项考查中外合资企业中的股东责任。根据《中外合资经营企业法》第4条的规定:“合营企业的形式为有限责任公司……合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。”中外合资企业有关债务由该企业承担,股东以出资额为限承担有限责任。根据《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》第3条的规定,不履行正常清算义务给债权人造成损失的,根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》的规定,作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任,对公司债务承担连带清偿责任。A项的说法不正确。
B项考查外资股东逃避债务可否引渡的问题。根据《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》第6条的相关规定,对极少数恶意逃避欠缴,税额巨大,涉嫌犯罪的嫌疑人员,国家有关主管部门在立案后,可视具体案情通过条约规定的中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求,以最大限度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。本题中题意并未给出格里属于“极少数恶意逃避欠款”的提示,B项的说法不准确。
C项考查我国的司法管辖权。根据我国《民事诉讼法》第266条规定:“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。”本题中中方当事人与外国合资股东之间的合同纠纷属于中外合资经营企业合同纠纷,该合同在我国履行,故属于我国法院的专属管辖,必须在中国诉讼。故C项正确。
本题D项考查域外取证。根据我国《民事诉讼法》第277条第1款的规定:“请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。”由于中国与甲国均为《海牙取证公约》缔约国,故此取证应依据该公约进行。根据《海牙取证公约》(即《关于从国外调取民事或商事证据公约》)第2条的规定,每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。请求书应直接送交执行国中央机关,无须通过该国任何其他机关转交。因此,中方的诉讼代理人不能请求甲国主管机关调取所需的证据,只能通过我国司法部提交该请求。D选项错误。
[陷阱点拨]本题显然是针对外资撤离风潮的时政而专门设计的,题目中考查的《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》是2008年11月19日颁布的,只是重申了一些国际法方面的既有原则和规定,依据我们已经掌握的法理,不需要了解该指引的具体内容也可顺利完成本题。因此也提示考生在复习时注重理论的学习与把握。
28. 香港甲公司与内地乙公司订立供货合同,约定由香港法院管辖。后双方因是否解除该合同及赔偿问题诉诸香港法院,法院判乙公司败诉。依相关规定,下列哪一选项是正确的?
A.如该合同被解除,则香港法院管辖的协议也随之无效
B.如乙公司在内地两省均有财产,甲公司可向两省的有关法院申请认可和执行
C.如甲公司向内地法院申请认可和执行判决,免除执行费用
D.如甲公司向内地法院提交的文件无中文文本,应当提交证明无误的中文译本
A
B
C
D
D
[解析] 判决的承认与执行
[解析] 根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第3条第5款的规定,除非合同另有规定,合同中的管辖协议条款独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响管辖协议条款的效力。因此合同被解除后管辖协议仍有效,A项错误。
同法第5条第1款规定,被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的,申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请,不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。因此如乙公司在内地两省均有财产,甲公司应当选择其中一省的法院申请认可和执行,B选项错误。
同法第15条规定,当事人向有关法院申请执行判决,应当根据执行地有关诉讼收费的法律和规定交纳执行费或者法院费用。因此甲公司向内地法院申请认可和执行判决,应当按规定交纳执行费用。C选项错误。
同法第6条第2款规定,向内地人民法院提交的文件没有中文文本的,申请人应当提交证明无误的中文译本。故D项正确。
29. 朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同。履约过程中发生争议,朗文向甲国法院起诉戴某并获得胜诉判决。戴某败诉后就同一案件向我国法院提起诉讼。朗文以该案件已经甲国法院判决生效为由对中国法院提出管辖权异议。依据我国法律、司法解释以及我国缔结的相关条约,下列哪一选项是正确的?
A.朗文的主张构成对我国法院就同一案件实体问题行使管辖权的有效异议
B.我国法院对戴某的起诉没有管辖权
C.我国法院对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制
D.我国法院可以受理戴某的起诉
A
B
C
D
D
[解析] 国际民事诉讼中的管辖
[解析] 本题考查国际民事诉讼中的一事两诉问题。一事两诉,就是相同的诉讼当事人就同一诉由或诉讼标的在两个法院同时诉讼。国际民事诉讼法上的一事两诉发生在两个国家之间,是国际民事案件管辖权冲突的具体表现。
《民诉意见》第306条规定:“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”因此,虽然朗文已经向甲国法院起诉并获得胜诉判决,依据我国法律与司法实践,戴某可以就同一案件向我国法院提起诉讼。本题正确选项为D。由于D项与AB两项为互斥选项,故可以轻易排除AB两项。
C项认为我国对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制显然是错误的。国际民事诉讼管辖权是一国法院依据国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判的权限与资格,其确立的法律依据是国内法和国际条约。国际民事案件管辖权问题实际上是各国对国际民事案件的司法管辖权的范围的划分问题,实际也是各国之间主权冲突的体现,没有任何一个国家的管辖权是不受任何限制的。
30. 普拉克是外国公民,在一起由中国法院审理的涉外侵权案件中为原告。普拉克请求使用其本国语言进行诉讼。关于中国法院对该请求的处理,下列哪一选项是正确的?
A.尊重普拉克的这一请求,使用其本国的语言进行案件的审理
B.驳回普拉克的这一请求,使用中文进行案件的审理,告知由其自行解决翻译问题
C.驳回普拉克的这一请求,以中文进行案件的审理,但在其要求并承担费用的情况下,应为其提供翻译
D.驳回普拉克的这一请求,使用中文进行案件的审理,但可为其提供免费翻译
A
B
C
D
CB
[解析] 涉外民事诉讼中的审判语言
[解析] 根据《民事诉讼法》第262条的规定:“人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。”为了维护国家主权的尊严和便利我国法院进行审判活动,外国人在我国进行民事诉讼时,没有使用其本国语言、文字进行诉讼的权利,也不得要求我国法院审判时使用其本国语言、文字。故此,本题正确选项为C项。
31. 外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生结婚,后因感情疏离,张女士向该国法院起诉离婚并获得对其有利的判决,包括解除夫妻关系,以及夫妻财产分割和子女抚养等内容。该外国与中国之间没有司法协助协定。张女士向中国法院申请承认该离婚判决,王先生随后在同一中国法院起诉与张女士离婚。根据我国法律和司法解释,下列哪一选项是错误的?
A.中国法院应依《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》决定是否承认该判决中解除夫妻身份关系的内容
B.中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容
C.若张女士的申请被驳回,她就无权再提出承认该判决的申请,但可另行向中国法院起诉离婚
D.中国法院不应受理王先生的离婚起诉
A
B
C
D
B
[解析] 外国判决的承认与执行
[解析] 本题考查我国对外国法院离婚判决的规定。根据《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第1、2条的相关规定,对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决,中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行,不适用本规定。亦即法院只能依据该司法解释决定是否承认解除夫妻身份关系的内容。因此,A项正确,但是B项依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容的说法则是错误的。
该解释第22条规定:“申请人的申请被驳回后,不得再提出申请,但可以另行向人民法院起诉离婚。”C选项的表述与法条一致,是正确的。
该解释第19条规定:“人民法院受理承认外国法院离婚判决的申请后,对方当事人向人民法院起诉离婚的,人民法院不予受理。”本题中张女士向中国法院申请承认该离婚判决,对于作为另一方当事人的王先生的起诉,中国法院不应受理,故D正确。本题为选非题,故B项当选。
(二)多项选择题
1. 根据我国有关法律规定,关于涉外民事关系的法律适用,下列哪些领域采用当事人意思自治原则?
A.合同
B.侵权
C.不动产物权
D.诉讼离婚
A
B
C
D
AB
[解析] 当事人意思自治
[解析] 当事人意思自治是指依照当事人通过协商一致的意思表示自由选择准据法的一项法律选择原则。
当事人意思自治原则是我国确定合同准据法的首要原则,这样不仅可以使当事人预见法律行为的后果,使合同关系明确、稳定,便于合同的履行,而且有利于合同争议的及时解决和判决的执行。我国《合同法》第126条、《涉外民事关系法律适用法》第41条均有类似规定。A选项正确。
《涉外民事关系法律适用法》第44条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”因此我国在侵权领域的法律适用方面是允许当事人意思自治的,B选项正确。
《涉外民事关系法律适用法》第36条规定:“不动产物权,适用不动产所在地法律。”可见我国在不动产物权领域适用的是不动产所在地法原则,不适用当事人意思自治,C项不当选。
《涉外民事关系法律适用法》第27条规定:“诉讼离婚,适用法院地法律。”可见诉讼离婚适用的是法院地法原则,而不是当事人意思自治原则。D项不当选。
2. 根据我国相关法律规定,关于合同法律适用问题上的法律规避,下列哪些选项是正确的?
A.当事人规避中国法律强制性规定的,应当驳回起诉
B.当事人规避中国法律强制性规定的,不发生适用外国法律的效力
C.如果当事人采用明示约定的方式,则其规避中国法律强制性规定的行为将为法院所认可
D.当事人在合同关系中规避中国法律强制性规定的行为无效,该合同应适用中国法
A
B
C
D
BD
[解析] 法律规避
[解析] 法律规避又称“法律欺诈”,是指国际民商事法律关系当事人为了实现利己的目的,故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法而使对其有利的法律得以适用的行为。
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《涉外民商事合同法律适用规定》)第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”因此,BD两项符合题意,C项错误。A项错误,并非驳回起诉,而是适用中国法。
3. 甲国公民玛丽与中国公民王某经常居住地均在中国,2人在乙国结婚。关于双方婚姻关系的法律适用,下列哪些选项是正确的?
A.结婚手续只能适用中国法
B.结婚手续符合甲国法、中国法和乙国法中的任何一个,即为有效
C.结婚条件应适用乙国法
D.结婚条件应适用中国法
A
B
C
D
BD
[解析] 结婚的法律适用
[解析] 根据我国《涉外民事关系法律适用法》第22条的规定,结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。本案中,其婚姻缔结地在乙国,经常居住地是中国,当事人国籍国分别是甲国和中国,对于结婚手续,符合甲国、乙国、中国中任意一方的法律,婚姻即有效。A项错误,B项正确。
同法第21条规定,结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。本案中当事人的共同经常居住地是中国,结婚条件应适用中国法。C项错误,D项正确。
4. 甲国公民A与乙国公民B的经常居住地均在中国,双方就在丙国境内发生的侵权纠纷在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用,下列哪些选项是正确的?
A.如侵权行为发生后双方达成口头协议,就纠纷的法律适用做出了选择,应适用协议选择的法律
B.如侵权行为发生后双方达成书面协议,就纠纷的法律适用做出了选择,应适用协议选择的法律
C.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律,应适用丙国法
D.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律,应适用中国法
A
B
C
D
ABD
[解析] 侵权的法律适用
[解析] 根据我国《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定,侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
因此,对于侵权行为的法律适用,首先判断当事人是否有协议选择法律适用。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。同法第3条规定,当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。此处的明示选择可以是书面选择,也可以是口头选择。A项、B项正确。
如果侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律,则适用侵权行为地法,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。本案中,甲国公民A与乙国公民B的经常居住地均在中国,应适用共同经常居住地法,即中国法。C项错误,D项正确。
5. 甲国人特里长期居于乙国,丙国人王某长期居于中国,两人在北京经营相互竞争的同种产品。特里不时在互联网上发布不利于王某的消息,王某在中国法院起诉特里侵犯其名誉权、肖像权和姓名权。关于该案的法律适用,根据我国相关法律规定,下列哪些选项是错误的?
A.名誉权的内容应适用中国法律,因为权利人的经常居住地在中国
B.肖像权的侵害适用甲国法律,因为侵权人是甲国人
C.姓名权的侵害适用乙国法律,因为侵权人的经常居所地在乙国
D.网络侵权应当适用丙国法律,因为被侵权人是丙国人
A
B
C
D
BCD
[解析] 侵权的法律适刚
[解析] 《涉外民事关系法律适用法》第46条规定:“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。”本题中甲国人特里是侵权人,丙国人王某是被侵权人,王某长期居于中国,中国为其经常居所地,因此该网络侵权案应适用中国法。BCD三项是错误的。
6. 中国人李某定居甲国,后移居乙国,数年后死于癌症,未留遗嘱。李某在中国、乙国分别有住房和存款,李某养子和李某妻子的遗产之争在中国法院审理。关于该遗产继承案的法律适用,下列哪些选项是正确的?
A.李某动产的继承应适用甲国法
B.李某动产的继承应适用乙国法
C.李某动产的继承应适用中国法
D.李某所购房屋的继承应适用房屋所在国的法律
A
B
C
D
BD
[解析] 继承的法律适用
[解析] 依据《涉外民事关系法律适用法》第31条的规定,法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承适用不动产所在地法律。本题中被继承人李某移居乙国,后死于癌症,因此,被继承人死亡时的经常居所地是乙国。李某动产的继承适用乙国法,B项正确。李某所购房屋属于不动产,不动产法定继承适用不动产所在地法,D项正确。
7. 甲国贸易公司航次承租乙国籍货轮“锦绣”号将一批货物从甲国运往中国,运输合同载有适用甲国法律的条款。“锦绣”号停靠丙国某港时与丁国籍轮“金象”号相撞,有关货损和碰撞案在中国法院审理。关于该案的法律适用,下列哪些选项是正确的?
A.有关航次租船运输合同的争议应适用与合同有最密切联系的法律
B.有关航次租船运输合同的争议应适用甲国法律
C.因为“锦绣”号与“金象”号的国籍不同,两轮的碰撞纠纷应适用法院地法解决
D.“锦绣”号与“金象”号的碰撞应适用丙国法律
A
B
C
D
BD
[解析] 船舶运输合同、船舶碰撞的法律适用
[解析] 根据我国《海商法》第269条的规定:“合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本题中运输合同载有适用甲国法律的条款,因此有关航次租船运输合同的争议应适用甲国法律,B项正确,A项错误。
根据我国《海商法》第273条的规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”本题中“锦绣”号与“金象”号的国籍不同,碰撞发生地在丙国某港而非公海,故应适用侵权行为地法,即丙国法。D项正确,C项错误。
8. 中国A公司与甲国B公司签订货物买卖合同,约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁,仲裁地在中国,但对仲裁条款应适用的法律未作约定。后因货物质量问题双方发生纠纷,中国A公司依仲裁条款向C仲裁委提起仲裁,但B公司主张仲裁条款无效。根据我国相关法律规定,关于本案仲裁条款的效力审查问题,下列哪些判断是正确的?
A.对本案仲裁条款的效力,C仲裁委无权认定,只有中国法院有权审查
B.对本案仲裁条款的效力,如A公司请求C仲裁委作出决定,B公司请求中国法院作出裁定的,由中国法院裁定
C.对本案仲裁条款效力的审查,应适用中国法
D.对本案仲裁条款效力的审查,应适用甲国法
A
B
C
D
BC
[解析] 仲裁条款的法律适用
[解析] 我国《仲裁法》第20条第1款规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。因此如A公司请求C仲裁委作出决定,B公司请求中国法院作出裁定的,由中国法院裁定。A项说法错误,B项正确。
我国《涉外民事关系法律适用法》第18条规定,当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。中国A公司与甲国B公司约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁,仲裁地在中国,因此在对仲裁条款应适用的法律未作约定的情况下,适用中国法,C项正确,D项错误。
9. 香港地区甲公司与内地乙公司发生投资纠纷,乙公司诉诸某中级人民法院。陈某是甲公司法定代表人,张某是甲公司的诉讼代理人。关于该案的文书送达及法律适用,下列哪些选项是正确的?
A.如陈某在内地,受案法院必须通过上一级人民法院向其送达
B.如甲公司在授权委托书中明确表明张某无权代为接收有关司法文书,则不能向其送达
C.如甲公司在内地设有代表机构的,受案人民法院可直接向该代表机构送达
D.同时采用公告送达和其他多种方式送达的,应当根据最先实现送达的方式确定送达日期
A
B
C
D
BC
[解析] 司法文书的送达
[解析] 根据《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第3条的规定,作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在内地的,人民法院可以直接向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。陈某是香港甲公司法定代表人,如陈某在内地,受案法院可直接送达,A项说法错误。
同法第4条规定,除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外,其委托的诉讼代理人为有权代其接受送达的诉讼代理人,人民法院可以向该诉讼代理人送达。因此,如甲公司在授权委托书中明确表明张某无权代为接收有关司法文书,则不能向其送达,B项说法正确。
同法第5条第1款规定,受送达人在内地设立有代表机构的,人民法院可以直接向该代表机构送达。如甲公司在内地设有代表机构,受案人民法院可直接向该代表机构送达。C项说法正确。
同法第10条规定,除公告送达方式外,人民法院可以同时采取多种法定方式向受送达人送达。采取多种方式送达的,应当根据最先实现送达的方式确定送达日期。注意,公告送达方式不能与其他送达方式同时使用,D项说法错误。
10. 澳门甲公司与内地乙公司的合同争议由内地一仲裁机构审理,甲公司最终胜诉。乙公司在广东、上海和澳门均有财产。基于这些事实,下列哪些选项是正确的?
A.甲公司可分别向广东和上海有管辖权的法院申请执行
B.只有国务院港澳办提供的名单内的仲裁机构作出的裁决才能被澳门法院认可与执行
C.甲公司分别向内地和澳门法院申请执行的,内地法院应先行执行清偿
D.两地法院执行财产总额不得超过依裁决和法律规定所确定的数额
A
B
C
D
CD
[解析] 仲裁裁决的承认与执行[解析] 根据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第1条规定:“内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决,澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决,适用本安排。”这表明,只要是内地依法作出的民商事仲裁裁决均有机会获得澳门法院的承认与执行,不限于国务院港澳办提供的名单内的仲裁机构,B项错误。
第2条规定:“在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的,当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。”因此,尽管乙公司在广东、上海均有财产,也只能选择一个法院提出申请。A项错误。
第3条规定:“被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的,申请人可以向一地法院提出认可和执行申请,也可以分别向两地法院提出申请。当事人分别向两地法院提出申请的,两地法院都应当依法进行审查。予以认可的,采取查封、扣押或者冻结被执行人财产等执行措施。仲裁地法院应当先进行执行清偿;另一地法院在收到仲裁地法院关于经执行债权未获清偿情况的证明后,可以对申请人未获清偿的部分进行执行清偿。两地法院执行财产的总额,不得超过依据裁决和法律规定所确定的数额。”本题中仲裁地是内地,广东、上海和澳门为被申请人财产所在地,因此,甲公司可以分别向内地和澳门法院申请执行的,内地法院应先行执行清偿,C项正确。两地法院执行财产总额不得超过依裁决和法律规定所确定的数额,D项正确。
[陷阱点拨]本题A项为干扰项。注意,被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的,可以分别向内地和澳门两地法院提出申请,但在内地中,两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的,当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。
11. 李某与王某在台湾地区因民事纠纷涉诉,被告王某败诉,李某向王某在福建的财产所在地的中级法院申请认可台湾地区的民事判决。下列哪些选项可以成为中级法院拒绝认可的理由?
A.案件为人民法院专属管辖
B.人民法院已承认了某外国法院就相同案件作出的判决
C.双方没有关于司法管辖的协议
D.王某在本案中缺席且未给予合法传唤
A
B
C
D
ABD
[解析] 判决的承认与执行
[解析] 《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第9条规定:“台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:(一)申请认可的民事判决的效力未确定的;(二)申请认可的民事判决,是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;(三)案件系人民法院专属管辖的;(四)案件的双方当事人订有仲裁协议的;(五)案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;(六)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。”
本题中的ABD三项分别属于上述法条第3、5、2项所列情形,可以成为中级法院拒绝认可的理由。C项不在此列,故本题ABD当选。
12. 大陆甲公司与台湾地区乙公司签订了出口家具合同,双方在合同履行中产生纠纷,乙公司拒绝向甲公司付款。甲公司在大陆将争议诉诸法院。关于向台湾当事人送达文书,下列哪些选项是正确的?
A.可向乙公司在大陆的任何业务代办人送达
B.如乙公司的相关当事人在台湾下落不明的,可采用公告送达
C.邮寄送达的,如乙公司未在送达回证上签收而只是在邮件回执上签收,可视为送达
D.邮寄送达未能收到送达与否证明文件的,满三个月即可视为已送达
A
B
C
D
BC
[解析] 司法协助——域外送达
[解析] 《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》第3条第1款规定:“人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书,可以采用下列方式:(一)受送达人居住在大陆的,直接送达。受送达人是自然人,本人不在的,可以交其同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人不在大陆居住,但送达时在大陆的,可以直接送达;(二)受送达人在大陆有诉讼代理人的,向诉讼代理人送达。受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收的除外;(三)受送达人有指定代收人的,向代收人送达;(四)受送达人在大陆有代表机构、分支机构、业务代办人的,向其代表机构或者经受送达人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达;(五)受送达人在台湾地区的地址明确的,可以邮寄送达;(六)有明确的传真号码、电子信箱地址的,可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达;(七)按照两岸认可的其他途径送达。采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的,公告送达。”
因此乙公司在向大陆的业务代办人送达时,该代办人必须获得受送达人明确授权,A项说法过于绝对化。如乙公司的相关当事人在台湾地区下落不明,公告送达,B项正确。
同法第5条规定:“采用本规定第三条第一款第(五)项方式送达的,应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的,视为送达,签收日期为送达日期。自邮寄之日起满三个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为未送达。”故C项正确,D项错误。
13. 甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决,并准备向中国法院申请执行。根据我国现行法律,下列哪些选项是正确的?
A.该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请执行
B.该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定向我国有管辖权的法院申请执行
C.对外国法院判决效力的承认,我国采取裁定方式
D.对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决,我国法院均应予以执行
A
B
C
D
ABC
[解析] 判决的承认与执行
[解析] 根据我国《民事诉讼法》第281条的规定,外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。AB两项的表述与法条一致,故当选。
同法第282条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”可见,对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决,我国法院有条件的予以执行,凡承认的,以裁定方式承认其效力。C项正确,D项错误。
14. 上海甲公司作为卖方和澳门乙公司订立了一项钢材购销合同,约定有关合同的争议在中国内地仲裁。乙公司在内地和澳门均有营业机构。双方发生争议后,仲裁庭裁决乙公司对甲公司进行赔偿。乙公司未在规定的期限内履行仲裁裁决。关于甲公司对此采取的做法,下列哪些选项是正确的?
A.向内地有管辖权的中级人民法院申请执行该仲裁裁决
B.向澳门特别行政区中级法院申请执行该仲裁裁决
C.分别向内地有管辖权的中级人民法院和澳门特别行政区中级法院申请执行仲裁裁决
D.向澳门特别行政区初级法院申请执行该仲裁裁决
A
B
C
D
ABC
[解析] 港澳台司法互助安排
[解析] 《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第2条规定:“在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的,当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。”
该《安排》第3条第1款规定:“被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的,申请人可以向一地法院提出认可和执行申请,也可以分别向两地法院提出申请。”
本题中,上海甲公司作为卖方,和澳门乙公司的合同争议在中国内地仲裁,乙公司作为被申请人在内地和澳门均有营业机构,营业机构所在地可以视为经常居住地,因此,甲公司可以向内地有管辖权的法院申请执行该仲裁裁决,也可以向澳门特别行政区申请执行该仲裁裁决,既可以分别提出申请,也可以仅向一地提出申请。内地与澳门均由中级法院受理申请,本题ABC项正确,D选项错误。
[陷阱点拨]由于澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院,本题很多考生过于强调“执行”二字,认为正确答案是AD。但笔者支持标准答案,因为从本题的出题题意考量,题眼明显是向哪个法院“申请”,而不是考查“承认”与“执行”的区别。
15. 在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中,需要从甲国调取某些证据。甲国是《关于从国外调取民事或商事证据公约》的缔约国。根据该公约,下列哪些选项是正确的?
A.赵律师作为中方当事人的诉讼代理人,可以依照上述公约请求甲国法院调取所需的证据
B.调取证据的请求,应以请求书的方式提出
C.请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关
D.中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内,可以在不采取强制措施的情况下向华侨取证
A
B
C
D
BD
[解析] 司法协助——域外取证
[解析] 根据《关于从国外调取民事或商事证据公约》(以下本题中简称《公约》)第2条的规定:每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。请求书应直接送交执行国中央机关,无须通过该国任何其他机关转交。因此,诉讼代理人赵律师不能请求甲国法院凋取所需的证据,请求书只能通过中央机关提交。A选项错误。
同时,根据全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《公约》的决定,指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书,并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关。因此,作为该公约缔约国的我国在递交请求书时,应通过司法部转交给甲国的中央机关,无须通过外交部转交。C选项错误。
根据《公约》第1条第1款规定:“在民事或商事案件中,每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定,通过请求书的方式,请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。”因此,调取证据的请求,应以请求书的方式提出,B选项正确。
根据《公约》第15条第1款规定:“在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”D项表述正确。
[陷阱点拨]很多考生争议C项是正确的,注意我国司法协助指定的中央机关是司法部,并非外交部。只有在双方没有条约的情况下才考虑外交途径。
(二)不定项选择题
1. 甲国籍人罗伯逊与家人久居乙国,其原始住所在甲国。罗伯逊在乙国和丙国均有生意和住所,不时去丙国照看生意,并与在丙国居住的父母小住。近年来,由于罗伯逊在中国的生意越来越好,因而长期居住于在北京某饭店包租的578号房间。现涉及丙国的纠纷在中国法院审理,关于罗伯逊住所的认定,下列选项正确的是:
A.应以长期居住地北京某饭店578号房间为其住所
B.应以乙国的住所为其住所
C.因涉及丙国的纠纷,应以丙国的住所为其住所
D.应以甲国的原始住所为其住所
A
B
C
D
C
[解析] 自然人住所的确定
[解析] 根据《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”《民法通则解释》第183条规定:“当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”
本题中罗伯逊是甲国人,其原始住所在甲国。但其与家人久居乙国,即经常居住地与住所不一致,视为其在乙国有住所。罗伯逊不时去丙国照看生意,并与在丙国居住的父母小住,应视为在丙国经常居住,即其在丙国也有住所。后罗伯逊长期居住在北京,应视为在中国有住所。在罗伯逊有几个住所的情况下,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所,因纠纷涉及丙国,故以丙国住所为住所。C项正确。
注意:《涉外民事关系法律适用法》并未对住所的确定作出新的规定,但该法更多地使用了“经常居所地”作为连结点,从而很大程度上回避了住所的积极冲突。
2. 甲国A公司向乙国B公司出口一批货物,双方约定适用2010年《国际贸易术语解释通则》中CIF术语。该批货物由丙国C公司“乐安”号商船承运,运输途中船舶搁浅,为起浮抛弃了部分货物。船舶起浮后继续航行中又因恶劣天气,部分货物被海浪打入海中。到目的港后发现还有部分货物因固有缺陷而损失。A公司与B公司就该批货物在中国境内的商标权产生争议,双方诉至中国某法院。关于该商标权有关争议的法律适用,下列选项正确的是:
A.归属争议应适用中国法
B.归属争议应适用甲国法
C.转让争议应适用甲国法
D.转让争议当事人可以协议选择法律
A
B
C
D
AD
[解析] 知识产权的法律适用
[解析] 根据我国《涉外民事关系法律适用法》第48条的规定,知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。A公司与B公司就该批货物在中国境内的商标权归属产生争议,双方诉至中国某法院,在中国请求保护,中国是被请求保护地,因此该归属争议应适用中国法。A项正确,B项错误。
同法第49条规定,当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。因此本案转让争议当事人可以协议选择法律,D项正确,C项错误。
3. B公司与D公司就运输途中平板电脑的所有权产生了争议,D公司将争议诉诸中国某法院。根据我国有关法律适用的规定,关于平板电脑所有权的法律适用,下列选项正确的是:
A.当事人有约定的,可以适用当事入选择的法律,也可以适用乙国法
B.当事人有约定的,应当适用当事入选择的法律
C.当事人没有约定的,应当适用甲国法
D.当事人没有约定的,应当适用乙国法
A
B
C
D
BD
[解析] 动产的法律适用
[解析] 《涉外民事关系法律适用法》第38条规定:“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。”本题中,平板电脑属于运输中的动产,目的港是乙国,当事人对物权变更适用的法律有约定的,应当适用当事入选择的法律;没有约定的,应当适用目的地乙国的法律。BD两项正确。
4. 某批中国货物由甲国货轮“盛京”号运送,提单中写明有关运输争议适用中国《海商法》。“盛京”号在公海航行时与乙国货轮“万寿”号相撞。两轮先后到达中国某港口后,“盛京”号船舶所有人在中国海事法院申请扣押了“万寿”号,并向法院起诉要求“万寿”号赔偿依其过失比例造成的撞碰损失。根据中国相关法律规定,下列选项正确的是:
A.碰撞损害赔偿应重叠适用两个船旗国的法律
B.“万寿”号与“盛京”号的碰撞争议应适用甲国法律
C.“万寿”号与“盛京”号的碰撞争议应适用中国法律
D.“盛京”号运输货物的合同应适用中国《海商法》
A
B
C
D
CD
[解析] 海上运输合同、海事特殊侵权的法律适用
[解析] ABC三项考查船舶碰撞的法律适用。我国《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”题目中甲国货轮“盛京”号在公海航行时与乙国货轮“万寿”号相撞,二者又在中国海事法院发生诉讼,故应适用中国法。C项正确,AB项错误。
D项考查海上运输合同的法律适用。《海商法》第269条规定:“合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本题中“盛京”号运输货物提单写明有关运输争议适用中国《海商法》,因此D项正确。
5. 依据现行的司法解释,我国法院受理对在我国享有特权与豁免的主体起诉的民事案件,须按法院内部报告制度,报请最高人民法院批准。为此,下列表述正确的是:
A.在我国享有特权与豁免的主体若为民事案件中的第三人,该报告制度不适用
B.若在我国享有特权与豁免的主体在我国从事商业活动,则对其作为被告的民事案件的受理无需适用上述报告制度
C.对外国驻华使馆的外交官作为原告的民事案件,其受理不适用上述报告制度
D.若被告是临时来华的联合国官员,则对其作为被告的有关的民事案件的受理不适用上述报告制度
A
B
C
D
C
[解析] 司法管辖与豁免
[解析] 根据《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》的有关规定,凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的,应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前,一律暂不受理。其中第十类人员是临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家。
因此,对于外交官作为原告的民事案件不适用上述制度,C选项正确,A项是以我国享有特权与豁免的主体若为民事案件中的第三人,BD选项是以在我国享有特权与豁免的主体为被告,均应适用报告制度,ABD三项错误。
(一)单项选择题
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(二)多项选择题
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(二)不定项选择题
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5
深色:已答题 浅色:未答题
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