银符考试题库B12
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司法卷三真题2003年
一、单项选择题
每题所给的选项中只有一个正确答案。
1. 甲、乙、丙共有一套房屋,其应有部分各为1/3。为提高房屋的价值,甲主张将此房的地面铺上木地板,乙表示赞同,但丙反对。下列选项哪一个是正确的?
A.因没有经过全体共有人的同意,甲乙不得铺木地板
B.因甲乙的应有部分合计已过半数,故甲乙可以铺木地板
C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板
D.若甲乙坚持铺木地板,则需先分割共有房屋
A
B
C
D
B
[解析] 共有财产的管理
[解析] 共有财产的管理一般应当由全体共有人共同进行,但有两项例外:(一)保存行为,是指保全共有物性质上或权利上利益的行为。如共有物的修缮等。保存行为共有人可以单独进行。(二)改良行为,这是指在不改变共有物性质的前提下,对共有物进行的加工、修理等行为,以增加共有物的效用或价值。这种行为不像保存行为那样急迫,所以不能完全由共有人单独进行,但它又不像处分行为那样重大,所以改良行为不必全体共有人的同意,只要拥有共有份额的一半以上共有人的同意即可进行。
本题中铺木地板的行为正是改良行为,并且甲、乙共拥有2/3的份额,乙表示同意,因此可以为改良行为。故正确答案为B。另外,在共有财产上,无论按份共有还是共同共有,所有权都是及于物的整体的,而并非对物的某一部分享有所有权,即共有的份额是权利在量上的分割,而不是标的物的在量上的分割。此点务必要清楚!
该题是关于民法原理的考查,并无明确的法条规定,因此这种题应首先熟知民法一般原理才可做出正确解答。
2. 小女孩甲(8岁)与小男孩乙(12岁)放学后常结伴回家。一日,甲对乙讲:“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗,我们能否绕道回家?”乙答:“不要怕!被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担?
A.甲和乙明知有恶犬而不绕道,应自行承担责任
B.乙自行承担责任,乙的家长和王家共同赔偿甲的损失
C.王家承担全部赔偿责任
D.甲、乙和王家均有过错,共同分担责任
A
B
C
D
C
[解析] 特殊侵权行为的责任承担
[解析] 根据我国《民法通则》第127条规定:饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。
第12条规定,十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民,事活动。
小女孩甲(8岁)是无民事行为能力人,小男孩乙 (12岁)的行为显然与他的年龄、智力不相适应。所以,两名小孩对损失的发生没有故意,不应当承担民事责任,而应由王家承担全部民事责任。
3. 甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同,但为排挤乙公司,就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后,甲公司也借故中止谈判,给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性?
A.欺诈
B.以合法形式掩盖非法目的
C.恶意磋商
D.正常的商业竞争
A
B
C
D
C
[解析] 缔约过失责任
[解析] 缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法应承担的民事责任。
《合同法》第42条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当。承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
甲公司得知乙公司正在丙公司谈判,但为排挤乙
公司,就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后,甲公司也借故中止谈判,给丙公司造成了损失。很显然这是恶意磋商的行为。
4. 甲(男,22周岁)为达到与乙(女,19周岁)结婚的目的,故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后,因双方经常吵架,乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉,请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理?
A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效
B.对乙的请求不予支持
C.宣告婚姻无效,确认为非法同居关系,并予以解除
D.认定为可撤销婚姻,乙可行使撤销权
A
B
C
D
B
[解析] 无效婚姻
[解析] 根据《婚姻法》第10条规定:“有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。”《婚姻法解释(一)》第8条规定:“当事八依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”本题中虽然甲、乙结婚时未达法定婚龄,但由于乙申请宣告婚姻无效时法定的无效婚姻情形已经消失,因此对、乙的请求不予支持。
5. 甲欲购买乙的汽车。经协商,甲同意3天后签订正式的买卖合同,并先交1000元给乙,乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后,甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况,故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的?
A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失
B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失
C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失
D.甲有权要求乙承担违约责任
A
B
C
D
B
[解析] 缔约过失责任和对定金的认定
[解析] 缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务时依法应承担的民事责任。我国《合同法》规定当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。约付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。即本题中规定的是订金而不是定金,况且,当事人之间的合同还没有生效,所以不使用双倍罚则,仅仅是缔约过失责任。
根据以上分析,本题应选B项。
6. 依我国法律,当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销?
A.因重大误解订立的合同
B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同
C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同
D.无权代理订立的合同
A
B
C
D
A
[解析] 合同的变更和撤销
[解析] 《合同法》第54条的规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”故A项正确。
无效的合同的法律依据是《合同法》第52条的规定:“有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法》第53条的规定:“合同中的下列免责条款无效:(1)造成对方人身伤害的; (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”所以 B项C项是无效合同,不应选。
《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人末作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”据此,无权代理订立的合同是效力待定合同,D项不应选。
7. 周某与林某协议离婚时约定,孩子归女方林某抚养,周某每年给付1000元抚养费。离婚后,因林某将孩子由姓周改姓林,周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好,周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程,自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗?
A.不能,因为赠与物已经交付
B.不能,因为是公益性捐赠
C.不能,因为周某处分的是自己的合法财产
D.能,因为周某逃避法定义务进行赠与
A
B
C
D
D
[解析] 赠与行为的撤销
[解析] 《民法通则意见》第128条规定:公民之间赠与关系的成立;以赠与物的交付为准。
《民法通则意见》第130条规定:赠与人为了逃避应履行的法定义务,将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。
本题中,周某逃避法定义务,无偿转让财产1000元,而周某有需要完成的法定义务没有完成,他的捐赠行为损害了林某的利益。因此,林某有权请求法院撤销该赠与行为。故本题应选D项。
8. 甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景。便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上从事高层建筑;作为补偿,甲每年支付给乙4000元。两年后,乙将该土地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼,与甲发生了纠纷。对此纠纷,下列判断哪一个是正确的?
A.甲对乙的土地不享有地役权
B.甲有权不让丙建高楼,但得每年支付其4000元
C.丙有权建高楼,但须补偿甲由此受到的损失
D.甲与乙之间的合同因没有办理登记而无效
A
B
C
D
A
[解析] 地役权的设定
[解析] 所谓的地役权,是指为增加自己土地上的利益而利用他人土地的权利。享有地役权的土地为需役地,供他人土地使用的土地为供役地。但根据物权变动的公示原则,不动产物权的变动包括设立必须进行登记,否则不发生效力。本题中甲与乙的合同就是设立地役权的合同,但并未进行登记。所以,甲对乙的土地不享有地役权,A项正确。虽然因为没有登记而不能设立地役权,但合同仍能发生债权的效力,所以并非无效,D错误。甲和乙的合同使甲和乙之间发生债的关系,这并不能对第三人丙产生拘束力,所以B、C项错误。
9. 甲被宣告死亡后,其妻乙改嫁于丙,其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世,遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律,该死亡宣告撤销后,甲与乙原有的婚姻关系如何?
A.自行恢复
B.不得自行恢复
C.经乙同意后恢复
D.经甲同意后恢复
A
B
C
D
B
[解析] 宣告死亡被撤销的法律后果
[解析] 根据《民通意见》第37条规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。”B项正确,A、C、D项错误。自然人被宣告死亡后其配偶再婚的,不管怎样,如果双方要恢复婚姻关系,都必须重新进行婚姻登记。
10. 红旗中学为了迎接建校50周年庆典,特委托某工艺美术院设计校徽,双方约定校徽著作权归红旗中学所有,工艺美术院在接受委托后组织实施中,因自己的设计人员设计稿不尽如人意,遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽,但对著作权的归属未约定。后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学,红旗中学十分满意,将其确定为校徽。但是各方对著作权的归属发生了争议。本案中著作权应归属于何人?
A.红旗中学
B.工艺美术院
C.李某
D.三方共有
A
B
C
D
C
[解析] 委托作品的著作权归属
[解析] 根据《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”
本题中红旗中学与工艺美术院之间存在着委托创作合同,并且约定校徽著作权归红旗中学所有。而工艺美术院又与李某之间存在着另一个委托创作合同,这里没有约定著作权归属。由于校徽系由李某创作,故著作权应归李某所有。而红旗中学与工艺美术院之间虽有合同,但由于校徼并不是工艺美术院所设计,工艺美术院对校徽没有著作权,当然也就不能依约定归红旗中学所有。另外合同只能在当事人之间发生效力,不能约束合同之外的第三人,因此著作权不能归红旗中学所有。所以本题应选C项。
11. 周某以公司债券出质,债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的?
A.质押合同成立但不生效
B.质押合同不成立
C.质押合同生效,但不具有对抗效力
D.质押合同生效且具有对抗效力
A
B
C
D
C
[解析] 质押合同的生效要件
[解析] 根据《担保法》第76条规定:“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”《担保法解释》第99条规定:“以公司债券出质的,出质人与出质权人没有背书记载‘质押’字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。”故C项正确
12. 甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标,乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件,但甲的申请文件于5月8日寄至,乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请?
A.同时公告,因甲、乙申请日期相同
B.公告乙的申请,因乙申请在先
C.公告甲的申请,虽然甲、乙同时申请,但甲使用在先
D.由商标局自由裁定
A
B
C
D
B
[解析] 商标注册的审查和核准
[解析] 根据《商标法》第29条规定:两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请。
本题中,甲的申请文件5月8日寄至,乙的申请文件5月5月日寄至,故应公告乙的申请。
13. 住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同,租赁实达公司的楼房一层,年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的?
A.房屋租赁合同有效,法律责任由合同的当事人独立承担
B.该分公司不具有民事主体资格,又无四海公司的授权,租赁合同无效
C.合同有效,依该合同产生的法律责任由四海公司承担
D.合同有效,依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任
A
B
C
D
C
[解析] 分公司的民事责任
[解析] 新修订的《公司法》第14条规定,公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。可见,分公司和子公司是两种完全不同性质的公司,前者不是独立的法人组织,不能承担独立的民事责任,当分公司不能承担其所负担的债务时,由设立分公司的公司承担责任。后者具有公司法人资格,可以依法承担民事责任。所以在本题中合同有效,依该合同产生的法律责任应由四海公司承担。
14. 公民甲通过保险代理人乙为其5岁的儿子丙投保一份幼儿平安成长险,保险公司为丁。下列有关本事例的哪一表述是正确的?
A.该份保险合同中不得含有以丙的死亡为给付保险金条件的条款
B.受益人请求丁给付保险金的权利自其知道保险事故发生之日起5年内不行使而消灭
C.当保险事故发生时,乙与丁对给付保险金承担连带赔偿责任
D.保险代理人乙只能是依法成立的公司,不能是个人
A
B
C
D
B
[解析] 人身保险合同
[解析] 根据《保险法》第55条规定:投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前款规定限制,但是死亡给付保险金额总和不得超过保险监督机构规定的限额。选项A错误。
《保险法》第125条规定:保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。第128条第1款规定:保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为,由保险人承担责任。故选项C、D项错误。
第27条规定:……人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起5年内不行使而消灭,故B项正确。
15. 张某向李某背书转让面额为10万元的汇票作为购买房屋的价金,李某接受汇票后背书转让给第三人。如果张某与李某之间的房屋买卖合同被合意解除,则张某可以行使下列哪一权利?
A.请求李某返还汇票
B.请求李某返还10万元现金
C.请求从李某处受让汇票的第三人返还汇票
D.请求付款人停止支付票据上的款项
A
B
C
D
B
[解析] 票据的无因性
[解析] 票据具有无因性,即使产生票据的原因关系无效或者被解除,也不影响票据的效力,票据仍然可以继续有效流通。
本题中,如果张某与李某之间的房屋买卖合同被合意解除,票据的效力并不受影响,因为李某接受汇票后已背书转让给第三人,所以张某无权请求李某返还汇票或请求从李某处受让汇票的第三人返还汇票,更无权请求付款人停止支付票据上的款项,因此A, C,D错误。但张某可依民法上的不当得利返还请求权请求李某返还价金。所以B正确。
16. 某合伙组织起字号为“兴达商行”,其中甲出资60%,乙、丙各出资20%,甲被推举为负责人。在与兴达商行的债务人丁的一场诉讼中,甲未与乙、丙商量而放弃兴达商行对丁的债权5万元,乙、丙知道后表示反对。甲放弃债权的行为的效力应如何认定?
A.是有效行为
B.是无效行为
C.是可撤销行为
D.是效力未定行为
A
B
C
D
A
[解析] 合伙事务的执行
[解析] 合伙企业负责人对外代表合伙企业,就如同法定代表人对外代表法人一样,其作出的决定就是合伙企业的意思表示。因此本题中甲的行为是有效行为。同时新修订的《合伙企业法》第37条规定,合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。因此,本题应选A项。
17. 乙公司在与甲公司交易中获金额为300万元的汇票一张,付款人为丙公司。乙公司请求承兑时,丙公司在汇票上签注:“承兑。甲公司款到后支付。”下列关于丙公司付款责任的表述哪个是正确的?
A.丙公司已经承兑,应承担付款责任
B.应视为丙公司拒绝承兑,丙公司不承担付款责任
C.甲公司给丙公司付款后,丙公司才承担付款责任
D.按甲公司给丙公司付款的多少确定丙公司应承担的付款责任
A
B
C
D
B
[解析] 汇票的承兑
[解析] 我国《票据法》第38条规定:承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。
第42条规定:付款人承兑汇票的,应当在汇票正面记载“承兑”宇样和承兑日期并签章;见票后定期付款的汇票,应当在承兑时记载付款日期。汇票上未记载承兑日期的,以前条第一款规定期限的最后一日为承兑日期。
第43条规定:付款人承兑汇票,不得附有条件;承兑附有条件的,视为拒绝承兑。
第44条规定:付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。
本题中,丙公司的承兑附有条件,这就给造成了付款的不确定性。根据我国《票据法》的规定视为拒绝承兑,所以本题应选B项。
18. 陈某将自己的轿车投保于保险公司。一日,其车被房东之子(未成年)损坏,花去修理费1500元。陈遂与房东达成协议:房东免收陈某2个月房租1300元,陈不再要求房东赔偿修车费。后陈某将该次事故报保险公司要求索赔。在此情形下,以下哪一个判断是正确的?
A.保险公司应赔偿1500元
B.保险公司应赔偿200元
C.保险公司应赔偿1300元
D.保险公司不再承担赔偿责任
A
B
C
D
D
[解析] 财产保险合同中保险人责任的免除
[解析] 根据《保险法》第46条第1款规定:保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。
本题中,陈某与房东达成协议“房东免收陈某2个月房租1300元,陈不再要求房东赔偿修车费”,应视为陈某放弃对房东请求赔偿的权利,故保险公司不再承担赔偿责任。故选项D正确的。
19. 下列所作的各种关于公司的分类,哪一种是以公司的信用基础为标准的分类?
A.总公司与分公司
B.母公司与子公司
C.人合公司与资合公司
D.封闭式公司与开放式公司
A
B
C
D
C
[解析] 公司的分类
[解析] 对公司进行分类是公司法的基础知识。 A项与B项均为以公司之间的关系为标准对公司进行的分类,分公司与子公司的最主要区别在于前者没有法人资格,而后者具备法人资格。以股份转让方式为标准对公司分类则可以将公司分为封闭式公司与开放式公司,前者的股份不能在证券市场上公开自由转让,而后者的股份则可以在证券市场上公开自由转让。因此本题A、B、D均不符合题意。以公司的信用基础为标准对公司分类可以把公司分为人合公司与资合公司,人合公司是指公司的经营活动以股东个人信用为基础的公司,而资合公司则是指公司的经营活动以公司的资本规模为基础的公司,所以应选C项。
20. 某外国公司在向我国政府申请设立外资企业时,存在以下情况,请问其中哪一项违反了我国法律的规定?
A.该外资企业由申请人独家出资设立
B.申请人要求将该外资企业登记为有限责任公司
C.申请人声明该外资企业将采用先进技术和设备,但其产品仅有40%出口
D.申请人声明该外资企业的各项保险将向中国境外的保险公司投保
A
B
C
D
D
[解析] 外资企业的设立
[解析] 根据《外资企业法》第2条规定:本法所称外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业在中国境内的分支机构。
第3条第1款规定,设立外资企业必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。
第8条规定,外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。
根据以上规定,选项A、B、C符合中国法律规定,不当选。第16条规定,外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。故选项D不符合中国法律规定,当选。
21. 甲与同事丙路过一居民楼时,三楼乙家阳台上的花盆坠落,砸在甲的头上,致其脑震荡,共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿,而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实,应由谁承担举证责任?
A.甲承担举证责任
B.甲、乙均应承担举证责任
C.乙承担举证责任
D.丙作为证人承担举证责任
A
B
C
D
A
[解析] 举证责任的承担
[解析] 根据《民法通则》第126条规定:建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。《民诉证据规定》第4条第1款第(四)项规定,建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。
本题中,甲受伤系花盆坠落所致,这一事实的举证责任在甲,乙就其无过错承担举证责任。故选A项。
22. 甲婚后经常被其丈夫乙打骂,向某区人民法院提起离婚诉讼,该区人民法院审理后认为双方感情确已破裂,判决准予离婚,并对共有财产进行了分割。甲认为区人民法院对财产的处理不公平,于是向中级人民法院提起上诉。在二审审理期间,乙因意外事故死亡,二审法院遂裁定终结诉讼。关于本案,下列何种说法是正确的?
A.二审法院裁定终结诉讼后,区人民法院的离婚判决即发生法律效力
B.二审法院裁定终结诉讼后,区人民法院的离婚判决不发生法律效力
C.区人民法院的离婚判决是否发生法律效力,取决于上诉期间是否届满,只要上诉期间届满,该判决即发生法律效力
D.区人民法院的判决中,解除婚姻关系的部分发生法律效力,而财产分割部分不发生法律效力
A
B
C
D
B
[解析] 一审判决的效力
[解析] 根据《民事诉讼法》第137条规定:“有下列情形之一的,终结诉讼:(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人;(三)离婚案件一方当事人死亡的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”
本题所要解决的关键问题是:一份判决是否可以部分生效,或者说对于一份判决是否可以分割为两部分。具体到本题中就是甲仅对离婚判决中的财产分割部分上诉,那么对于解除。婚姻关系部分效力如何呢?一般学说认为,同一份判决书不可以部分生效,也就是说,法院判决离婚和财产分割是在同一份判决书中做出的,当事人对财产分割部分不服提出上诉,那么整份判决都没有生效。对于诉讼终结,法律规定适用情形之一是“离婚案件中的一方当事人死亡的”,这里并没有区分上诉部分是财产分割还是解除婚姻,也就是说,只要是离婚案件中一方当事人死亡,就应当裁定诉讼终结,诉讼终结后,原审判决当然也就不发生法律效力了。而由于乙在一中审理期间死亡,甲、乙婚姻关系自动结束,也就不存在离婚的问题了,这里甲、乙婚姻关系是自然解除而非因判决而解除。因此本题B为正确选项。
23. 拓海公司系私营独资企业,因欠债被诉诸法院,后被判令履行金钱给付义务。履行期限届满后,拓海公司仍未还债。经债权人申请,人民法院对其予以强制执行。经查,该公司无偿还能力。在下列后续措施中何种是正确的?
A.裁定中止执行,待被执行人有履行能力时再恢复执行
B.裁定终结执行
C.裁定宣告该公司破产
D.裁定执行该公司投资人的其他财产
A
B
C
D
D
[解析] 被执行主体的变更和追加
[解析] 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第76条规定:“被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。”因此本题正确选项D。
24. 郑某诉刘某离婚一案,一审法院判决不准离婚。郑某不服提出上诉。二审法院审理后认为当事人双方感情确已破裂,应当判决离婚。二审法院采取以下何种做法是正确的?
A.直接改判离婚,子女抚养和财产问题另案解决
B.直接改判离婚,子女抚养和财产问题一并判决
C.在当事人自愿的情况下,通过调解解决离婚、子女抚养和财产分割问题,调解不成的,发回重审
D.只对离婚事项作出判决,子女抚养和财产分割问题发回重审
A
B
C
D
C
[解析] 离婚案件的二审程序
[解析] 《民事诉讼法意见》第185条规定:“一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。”故答案应为C项。此外,第182条(一审提出的诉讼请求,原审未作审理判决的二审如何处理)、第 183条(必须参加诉讼当事人未参加)、第184条(原审原告增加独立诉讼请求或原审被告反诉二审如何处理)也是非常重要的考查点。
25. 居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议,吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货,后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。王若想追究吴的违约责任,应向何地法院起诉?
A.甲市法院
B.乙市法院
C.丙市法院
D.丁市法院
A
B
C
D
A
[解析] 特殊案件的地域管辖
[解析] 根据《民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”同时《民诉意见》第18条规定,“因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。”
本题吴某与王某之间的合同并未实际履行,并且双方住所地也都不在合同约定的履行地丙市,所以应由被告吴某住所地甲市法院管辖。
26. 个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店,领有营业执照,1997年因妻子生病急需用钱因而将饭店转让给赵某经营,但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某经营过程中,致使多名顾客食物中毒,这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。此案中当事人的诉讼地位应如何确定?
A.顾客是原告,赵某是被告,崔某与本案无关
B.顾客是原告,崔某是被告,赵某与本案无关
C.顾客是原告,崔某与赵某是共同被告
D.顾客是原告,赵某是被告,崔某是无独立请求权的第三人
A
B
C
D
C
[解析] 共同诉讼当事人的确定
[解析] 根据《民诉意见》第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。”
本题中营业执照上登记的业主为崔某,而后来崔某将饭店转让给赵某后,并未办理营业执照更名手续,这里崔某是必要共同诉讼中的被告。所以本题应选C项。
27. 甲乙发生口角,乙将甲房屋的门窗砸坏。甲起诉要求乙赔偿财产损失,法院审理后,判决认定甲的诉讼请求成立。判决生效后,甲认为自己不仅财产上受到损失,精神上也受到损害,于是又向法院起诉,要求乙赔偿因该侵权行为导致的精神损害。关于本案,以下何种观点是正确的?
A.精神损害应当予以赔偿,人民法院对甲的起诉应当受理
B.甲未在前诉中主张精神损害赔偿,判决生效后又基于同一侵权事实起诉精神损害赔偿,人民法院不应当受理
C.对于该起诉是否受理,要区分受害人甲是否在诉前意识到精神损害的存在。如果没有意识到,就可以向法院起诉;如果已经意识到,但当时没有请求的,人民法院不应当受理
D.在前诉中没有提出精神损害赔偿请求,但声明保留的,人民法院对关于精神损害的起诉应予受理
A
B
C
D
B
[解析] 一事不再理原则
[解析] 根据《民事诉讼法》第111条规定:“人民法院对符合本法第108条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;(二)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁,(三)依照法律规定,应当由其他机关处理争议,告知原告向有关机关申请解决;(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;(五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况;新理由,原告在6个月内又起诉的,不予受理。”同时《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定:“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予以受理。”因此,本题应选B项。
28. 甲乙两公司因贸易合同纠纷进行仲裁,裁决后甲公司申请执行仲裁裁决,乙公司申请撤销仲裁裁决,此时受理申请的人民法院应如何处理?
A.裁定撤销裁决
B.裁定终结执行
C.裁定中止执行
D.将案件移交上级人民法院处理
A
B
C
D
C
[解析] 仲裁裁决的执行
[解析] 根据《仲裁法》第64条规定:“一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。”
本题中甲公司申请执行仲裁裁决,乙公司申请撤销仲裁裁决,法院只能裁定中止执行。
29. 人民法院在审查民事起诉时,发现当事人起诉已经超过了诉讼时效,在这种情况下,人民法院应当如何处理?
A.通知当事人已经超过诉讼时效,不予受理
B.裁定不予受理
C.应予受理,审理后确认超过诉讼时效的,判决驳回诉讼请求
D.应予受理,审理后确认超过诉讼时效的,裁定驳回起诉
A
B
C
D
C
[解析] 超过诉讼时效案件的处理
[解析] 根据《民诉意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”故选项C正确。
这里要注意,选项D的干扰。D项中“驳回起诉”是指人民法院立案后,发现起诉不符合法定条件的,用的是裁定。而“驳回诉讼请求”是指经过审理而对实体问题的认定,所以要用判决。
30. 刘某夫妻与杨某是大学同学,关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷,刘某起诉至法院,要求杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理,在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元,至今未还,要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理?
A.将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理
B.中止给付货款的诉讼
C.追加刘某的妻子为第三人
D.告知被告杨某另行起诉
A
B
C
D
D
[解析] 反诉的条件及其适用
[解析] 反诉,是指在诉讼程序中,本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。
反诉制度的目的在于:(一)通过本诉与反诉的合并审理,利用同一诉讼程序解决相关联的纠纷,实现诉讼节约。(二)避免因分别审理而造成裁判相抵触。
提起反诉的条件有:1.须由本诉的被告向本诉的原告提出;2.须在本诉进行中提出;3.须向受理本诉的法院提出,且受诉法院对反诉有管辖权;4.须于本诉适用同一诉讼程序;5.须反诉于本诉之间存在牵连关系;
本题中刘某与杨某的生意纠纷是本诉,而在本诉中杨某又提出刘某的妻子曾向其借款,这属于杨某与刘某妻子之间的借贷纠纷。前者要求给付贷款属于货物买卖纠纷后者属于借贷纠纷,二者之间并不存在牵连关系,因此不能合并审理,应该另行起诉,故选项D正确。
另外,本诉中是刘某诉杨某,和杨某妻子无关,杨某妻子不是本诉中的当事人,刘某当然不能对杨某妻子提起反诉,法院也不应该合并审理。
二、多项选择题
每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。
1. 甲乙签订一份试用买卖合同,但没有约定试用期。之后,双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的?
A.试用买卖合同没有约定试用期的,应适用法律规定的6个月试用期
B.试用买卖合同没有约定试用期的,如果不能按照合同法的规定加以确定,应由出卖人确定
C.试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买
D.试用期间,买受人没有对质量提出异议的,则应当购买标的物
A
B
C
D
BC
[解析] 试用买卖合同
[解析] 根据《合同法》第170条规定:试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间;对试用期间没有约定或者约定不明确,依《合同法》第61条的规定仍不能确定的,应由出卖人确定。据此,B项正确,A项错误。
根据《合同法》第171条规定:试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。所以,C项正确,D项错误。
2. 田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女,长子早已病故,留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时,小儿子因交通事故身亡,其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产?
A.二儿子和女儿
B.小儿子
C.小儿子之女
D.大儿子之子女
A
B
C
D
ABD
[解析] 代位继承
[解析] 被继承人的配偶、子女、父母、对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和女婿为第一顺序继承人。故选A、B项。代位继承是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡或宣告死亡时,本应由继承人继承的遗产,由已死亡子女的晚辈直系血亲代位继承的法律制度,故选D。如果被继承人的子女在继承开始后遗产分割前死亡的,则其应该继承的遗产份额转由其合法继承人继承,这不是代位继承而是转继承。此时小儿子之女是小儿子的继承人,而不是田某的继承人。故不选C。
3. 王某买票乘坐某运输公司的长途车,开车司机为钱某。长途车行驶中与朱某驾驶的车辆相撞,致王某受伤。经认定,朱某对交通事故负全部责任。下列哪些说法是正确的?
A.王某可以向朱某请求侵权损害赔偿
B.王某可以向运输公司请求违约损害赔偿
C.王某可以向钱某请求侵权损害赔偿
D.王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿
A
B
C
D
ABD
[解析] 违约责任与侵权责任的竟合
[解析] 根据《合同法》第1X条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本条是关于违约责任与侵权责任竟合的规定,在两种责任竟合时,《合同法》允许权利人选择对自己有利的追究责任方式。但是,两种责任要构成竞合,必须是一种行为既构成违约行为,同时也构成侵权行为。
王某与运输公司之间从合同法角度看是运输合同关系,本案中运输公司违约。《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”因此B项显然是正确的。
钱某作为运输公司的司机,在开车途中是被视为运输公司履行运输合同的行为,因此无论交通事故的责任是否在钱某,也无论乘客请求的是违约损害赔偿还是侵权损害赔偿,均由运输公司承担责任,钱某不对乘客承担责任。当然,如果钱某对交通事故负有责任,运输公司可以另行追究钱某的肇事责任。因此,本题选项C是完全不可选的。
尽管运输公司对交通事故的发生及王某所受的损害不存在主观上的过错,但是,《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”由此可见,高度危险作业的侵权归责原则是无过错责任原则,本案中运输公司的侵权行为不适用一般侵权行为的过错责任原则,据此,王某可以要求运输公司承担侵权责任。选项D是正确的。
从以上分析可见,运输公司的违约行为和侵权行为都成立,又是基于同一行为而产生,正是两种责任的竞合。选项A显然是正确的。朱某对交通事故负全部责任,说明朱某违反了有关交通法规,在民事侵权的主观方面具有过错。即使依照一般侵权责任的归责原则,他也要承担损害赔偿责任。当然,选项A只是一个单纯认定侵权责任是否构成的问题,并不存在责任竞合。
4. 在行为人进行的下列行为中,哪些属于行使形成权的行为?
A.被代理人对越权代理进行追认
B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认
C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
D.承租人擅自转租,出租人作出解除合同的意思表示
A
B
C
D
ACD
[解析] 形成权
[解析] 形成权是指以权利人单方面意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的民事权利。比如:撤销权、解除权、追认权、抵销权等都是形成权。题中 A项是追认权。B项中限制行为能力人纯获利益的合同有效,无需监护人追认,该选项不正确。C项中受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的表示,法律视为放弃。这里受遗赠人虽没有做出表示,但法律推定为放弃,可以认为这里的沉默具有单方面使法律关系变更的效力,因此是行使形成权的行为。D是解除权。故A、C、D项为正确选项。
5. 私营企业主王某办公用的一台电脑损坏,遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想,与其扔了不如拿回家给儿子用,便将电脑搬回家,经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后,要求张某返还。下列哪些说法是错误的?
A.张某违反委托合同,不能取得电脑的所有权
B.张某基于先占取得电脑的所有权
C.王某有权要回电脑,但应当向张某予以补偿
D.因抛弃行为尚未完成,王某可以撤回其意思表示,收回对电脑的所有权
A
B
C
D
ACD
[解析] 动产所有权先占的取得方式
[解析] 先占是指因单方事实行为而取得动产所有权。构成先占须符合以下四个条件:1.标的物须为无主物。在占有之时,该物不属任何人所有。2.须为非法律禁止占有之物。3.须占有标的物。4.须有所有的意思。
本题中,王某作出了消灭自己对电脑所有权为目的的意思表示,引起了王某对电脑所有权消灭的效果。因此,张某基于先占取得电脑的所有权。故本题正确选为A、C、D项。
6. 出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?
A.债务人被宣告失踪,且无可供执行的财产
B.债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅
C.债务人被宣告破产,中止执行程序的
D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
A
B
C
D
AC
[解析] 保证人先诉抗辩权行使
[解析] 根据《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下一情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《担保法解释》第25条规定:“担保法第17条第3款第(1)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。”
本题B项中债务人虽移居国外,但国内有财产可供执行。D项因保证人是向主合同当事人以外的第三人作出放弃先诉抗辩权的意思表示。故B、D不选,当选A、C项。
7. 甲向乙借款20万元,甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记,但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序,两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务,下列哪些表述是正确的?
A.乙应先就丙的轿车行使抵押权,再就丁的轿车行使抵押权弥补不足
B.乙应同时就两辆轿车行使抵押权,各实现50%债权
C.乙可以就任一轿车行使抵押权,再就另一轿车行使抵押权弥补不足
D.乙可同时就两辆轿车行使抵押权,各实现任意比例债权
A
B
C
D
CD
[解析] 抵押权人和抵押人权力行使问题
[解析] 《担保法解释》第75条规定:“同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其所应当承担的份额。”根据以上规定,乙可以就任一轿车行使抵押权,再就另一轿车行使抵押权弥补不足,也可同时就两辆轿车行使抵押权,务实现任意比例债权,A、B项错误,C、D项当选。
8. 甲向乙借款5万元,并以一台机器作抵押,办理了抵押登记。随后,甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间,将其交给丁修理,因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的?
A.乙优先于丙受偿
B.丙优先于丁受偿
C.丁优先于乙受偿
D.丙优先于乙受偿
A
B
C
D
AC
[解析] 担保物权的实现顺序
[解析] 根据《担保法解释》第79条规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。”依据该法条规定,本题中,丁对机器享有留置权,乙对该机器享有已登记的抵押权,丙对该机器享有质权,受偿顺序应为丁、乙、丙。所以选项A、C项正确。
9. 1992年2月19日,甲企业就其生产的家用电器注册了“康威”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱,并在2002年4月开始销售“康威”牌冰箱。下面哪些说法是正确的?
A.甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出
B.乙企业对“康威”的使用为非法使用
C.乙企业可以在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标
D.甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权
A
B
C
D
BD
[解析] 商标专用权的续展
[解析] 根据《商标法》第38条规定:“注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内
申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后,予以公告。”由此可见,A项错误,B、D项正确。
乙企业是否可在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标,还看甲企业是否在宽展期内续展其注册商标,因此不能肯定地说乙企业可以申请获得注册“康威”商标,故C项是错误的。
10. 甲拥有一节能热水器的发明专利权,乙对此加以改进后获得重大技术进步,并取得新的专利权,但是专利之实施有赖于甲的专利之实施,双方又未能达成实施许可协议。在此情形下,下述哪些说法是正确的?
A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可
B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可
C.乙在取得实施强制许可后,无须给付甲使用费
D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权
A
B
C
D
AB
[解析] 专利实施的强制许可
[解析] 《专利法》第50条规定:“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用型的强制许可。”据此,A、B项正确的;
第53条规定;“取得实施强制许可的单位或者个人享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。”
第54条规定:取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。”据此,C、D项错误。
11. 王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月,王某出版了一本小说,获得20万元的收入。2002年1月,王某继承了其母亲的一处房产。2002年2月,赵某在一次车祸中,造成重伤,获得6万元赔偿金。在赵某受伤后,有许多亲朋好友来探望,共收礼1万多元。对此,下列哪些表述是正确的?
A.王某出版小说所得的收入归夫妻共有
B.王某继承的房产归夫妻共有
C.赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
D.赵某接受的礼品归赵某个人所有
A
B
C
D
ABC
[解析] 夫妻共有财产范围
[解析] 根据《婚姻法》第17条规定,“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有: (一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第3项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”
第18条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”
本题中选项A符合第17条第三项规定的情形,是共同财产,当选。选项B符合第17条第四项规定的情形,是共同财产,当选。选项C属于第18条第二项规定的情形,归赵某个人所有,当选。选项D属于第17条第四项的赠与财产,但赠与合同中没有确定只归赵某,所以是共同财产,不当选。
12. 下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定?
A.一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断
B.一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断
C.连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断
D.连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断
A
B
C
D
AD
[解析] 保证责任的诉讼时效
[解析] 《担保法解释》第36条规定:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。”由此,可直接判断,A、D项正确,B、C项错误。
13. 甲曾表示将赠与乙5000元,且已实际交付乙2000元,后乙在与甲之子丙的一次纠纷中,将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的?
A.甲可以撤销对乙的赠与
B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与
C.丙应在被殴伤6个月内行使撤销权
D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
A
B
C
D
AD
[解析] 赠与合同的撤销
[解析] 根据《合同法》第192条规定:“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。”
第193条规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。”
第194条规定:“撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠财产。”
本题中,赠与人甲没有死亡或者丧失民事行为能力,是否撤销赠与由甲决定。故B、C项错,A、D项正确。
14. 甲与乙签订销售空调100台的合同,但当甲向乙交付时,乙以空调市场疲软为由,拒绝受领,要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的?
A.甲可以向有关部门提存这批空调
B.空调在向当地公证机关提存后,因遇火灾,烧毁5台,其损失应由甲承担
C.提存费用应由乙支付
D.若自提存之日起5年内乙不领取空调,则归甲所有
A
B
C
D
AC
[解析] 提存
[解析] 根据《合同法》第101条规定:“债权人无正当理由拒绝受领,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存。因此甲可以向有关部门提存这批空调,故A正确。
第103条规定:“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”空调的损失应由乙承担,B项错,C项正确。
第104条规定:“债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭的,提存物扣除提存费用后归国家所有。”D项错误。
15. 公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元,未约定利息,也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的?
A.借款合同自乙向甲提供借款时生效
B.乙有权随时要求甲返还借款
C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息
D.经乙催告,甲仍不还款,乙有权主张逾期利息
A
B
C
D
ABD
[解析] 自然人之间的借款合同
[解析] 《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”本题中甲和乙都是自然人,所以借款合同自乙向甲提供借款时生效,A项正确。
《合同法》第206条:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告人借款人在合理期限内返还。”所以乙有权随时要求甲返还借款,不过要给对方以合理的期限,B项正确。
《合同法》第211条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”本题中,甲与乙之间未约定利息,应视为不支付利息,所以乙无权要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息,C项错误。
第207条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”因此D项正确。
16. 某刊物不愿让别的刊物随意转载其刊物上发表的文章,下列做法哪些是可行的?
A.在刊物上发表不得转载的声明
B.在每一篇文章都刊载作者不许转载的声明
C.在刊物的声明中载明所有作者均已授予本刊专有使用权
D.不须作任何声明
A
B
C
D
BC
[解析] 著作权的行使
[解析] 根据《著作权法》第32条规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”依本条规定如果著作权人不做特别声明,其他刊物可以转载但须向著作权人支付报酬。B选项正确。A项中声明是由刊物发表而非著作权人本人声明,因此不正确。D项也不正确。
关于C项,《著作权法》第30条规定:“图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。”因此这里授予刊物专有使用权可以达到阻止别的刊物随意转载的目的。
17. 某广告公司于金某出差时,在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来,受到他人耻笑,遂向广告公司交涉。该案应如何处理?
A.广告公司应恢复原状
B.广告公司应赔偿其精神损害
C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用
D.广告公司应为金某恢复名誉
A
B
C
D
AC
[解析] 侵权责任
[解析] 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。未经过权利人的允许随意在他人墙体上刷广告,属于对他人所有权中使用权能的侵犯,权利人可以要求恢复原状,并支付相应的使用费用。
本题中并没有涉及侵犯人格权利的内容,也没有对当事人造成精神损失,所以说要恢复名誉,赔偿精神损失是没有法律依据的。
综上所述,本题正确答案为A、C项。
18. 李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病,将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤,用去医疗费200元。该案责任应如何承担?
A.李某致害,应当赔偿全部损失
B.双方都无过错,应分担责任
C.儿童家长未尽到监护责任,应由其承担损失
D.应根据双方经济情况分担损失
A
B
C
D
BD
[解析] 赔偿责任分担
[解析] 根据《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”
本题中,孛某和儿童对撞伤事件的发生均无过错,由此造成的医疗费损失应遵循公平责任原则,由双方根据各自经济情况分担责任。所以应选B、D项。
19. 合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬,甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理?
A.拒绝接收货物
B.不接收货物并要求对方承担违约责任
C.接收货物并要求对方承担违约责任
D.接收货物并要求对方支付增加的费用
A
B
C
D
AD
[解析] 合同的提前履行
[解析] 根据《合同法》第71条规定:“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。”故甲公司可以拒绝接收货物或接收货物并要求对方支付增加的费用,但乙公司不因此承担违约责任。因此选A、D项。
20. 甲将自己的一块手表委托乙寄卖行以200元价格出卖。乙经与丙协商,最后以250元成交。下列哪些选项是正确的?
A.甲只能取得200元的利益
B.甲可以取得250元的利益
C.乙的行为属于违反合同义务的行为
D.乙可以按照约定增加报酬
A
B
C
D
BD
[解析] 行纪合同
[解析] 根据《合同法》第418条规定:“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同意。未经委托人同意,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确。依照本法第61条的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的,行纪人不得违背该指示卖出或者买入。”据此,本题答案应为B、D项。
21. 某有限责任公司,经营塑料产品,总资产1200万元,总负债200万元。现公司股东会作出了以下决定,请判断其哪些决定是不符合法律规定的?
A.投资300万元,与乙公司组成合伙企业
B.向丙电脑有限责任公司投资350万元
C.发行100万元公司债券
D.减少注册资本50万元
A
B
C
D
AC
[解析] 有限责任公司的投资
[解析] 依据旧《合伙企业法》第8条、第9条之规定,合伙人须为依法承担无限责任的具有完全民事行为能力的自然人,故有限责任公司不具备成为合伙企业合伙人的主体资格。选项A当选。依据旧《公司法》第12条规定,公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。本题中,公司净资产为1000万元,向丙公司投资350万元,并未违反第12条的规定。依旧《公司法》第161条规定,有限责任公司发行公司债券的条件之一,是公司净资产额不低于人民币6000万元。故选项C当选。股东会有权作出减资的决定,本题中,减少50万元注册资本,并未使公司的注册资本低于法定资本额。故D不当选。
新修订的《公司法》第15条规定,公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。新修订的《合伙企业法》第2条规定,本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。因此,依据新法,公司可以投资设立合伙企业,只是不能成为合伙企业的普通合伙人。
公司也当然可以向其他有限责任公司投资,并且新法对投资数额没有限制。选项A、B不当选。根据新修订的《证券法》第16条第1款规定,有限责任公司要公开发行公司债券的,其净资产应当不低于人民币六千万元。本题中公司的净资产不符合法律规定的条件,不能发行公司债券。选项C当选。新修订的《公司法》第178条第3款规定,公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。同时该法第26条第2款规定,有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。本题中的有限责任公司属于普通有限责任公司,该公司减资后的注册资本仍然要远远高于最低限额3万元,因此其可以依法减资,选项D不当选。
22. 松花江实业有限公司因不能清偿到期债务而申请破产救济,各债权人纷纷向清算组申报债权。下列选项哪些属于破产债权?
A.甲公司要求收回其租赁给松花江公司的一套设备
B.乙银行因派员参与破产程序花去的差旅费5万元
C.丙银行贷给松花江公司的50万元贷款,但尚未到还款期
D.丁银行行使抵押权后仍有10万元债权未受偿
A
B
C
D
CD
[解析] 破产债权的范围
[解析] 新修订的《破产法》第38条规定,人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。因此选项A中甲公司可以收回其拥有所有权的设备,甲公司的权利属于破产法上的取回权而不是破产债权,选项A不当选。根据破产法原理,债权人派员参加破产程序的费用不属于破产债权,选项B不当选。该法第46条规定,未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此选项C中丙银行的债权视为到期,属于破产债权。该法第109、110条规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权。选项D中丁银行未受偿的部分可以作为普通破产债权申报受偿。本题正确答案是CD。
23. 甲厂生产健身器,其产品向乙保险公司投保了产品质量责任险。消费者华某使用该厂健身器被损伤而状告甲厂。甲厂委托鉴定机构对产品质量进行鉴定,结论是该产品确有质量缺陷,后甲厂被法院判决败诉并承担诉讼费。在此情形下,乙保险公司应承担的保险赔偿责任应包括下列哪些范围?
A.法院判决甲厂赔偿给华某的经济损失3万元
B.甲厂因上述诉讼所造成的名誉损失2万元
C.甲厂花去的鉴定费8000元
D.甲厂承担的诉讼费1500元
A
B
C
D
ACD
[解析] 责任保险的理赔范围
[解析] 根据《保险法》第50条规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律规定的或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”
第51条规定:“责任保险的被保险给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,除合同另有约定外,由被保险人支付的仲裁或者诉讼费有以及其他必要的、合理的费用,由保险人承担。”
据此,本题选A、C、D项。
24. 甲公司与乙公司交易中获面额为100万元的汇票一张,出票人为乙公司,付款人为丙公司,汇票上有丁、戊两公司的担保签章,其中丁公司担保80万元,戊公司担保20万元。后丙公司拒绝承兑该汇票。以下判断哪些是正确的?
A.甲公司在被拒绝承兑时可以向乙公司追索100万元
B.甲公司在被拒绝承兑时只能依据与乙公司的交易合同要求乙公司付款
C.甲公司只能分别向丁公司追索80万元和向戊公司追索20万元
D.丁公司和戊公司应当向甲公司承担连带责任
A
B
C
D
AD
[解析] 票据追索权及连带保证责任
[解析] 根据《票据法》第61条规定:“汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人使追索权。汇票到期日前,有下列情形之一的,持票人也可以行使追索权:(一)汇票被拒绝承兑的;(二)承兑人或者付款人死亡、逃匿的;(三)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的,”据此,A项正确,B项错误;
《票据法》第50条规定:“被保证的汇票,保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的,持票人有权向保证人请求付款,保证人应当足额付款。”据此,C项错误,D项正确。
25. 甲是一合伙企业的合伙人,因飞机失事死亡,其子乙12岁。下列关于乙的权利及其行使的判断哪些是正确的?
A.乙因继承当然成为合伙企业的合伙人
B.乙可以要求分割甲在合伙企业的财产份额
C.经其他合伙人同意,乙可以成为合伙人
D.乙只能要求分割甲在合伙企业的财产份额
A
B
C
D
BC
[解析] 合伙财产的继承
[解析] 新修订的《合伙企业法》第50条规定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:(一)继承人不愿意成为合伙人;(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。本题中乙作为继承人是限制民事行为能力人,如果其不愿作为合伙人可以要求分割甲在合伙企业中的财产份额,选项B正确。如果其愿意作为合伙人,经其他合伙人一致同意,可以成为有限合伙人,选项C正确。因此本题正确答案是BC。
26. 渝城有限责任公司因章程规定营业期限届满而解散,成立了清算组。清算组在清算期间实施的下列行为哪些是错误的?
A.为抵偿甲公司债务而承揽了甲公司的一项工程
B.以清算组为原告起诉一债务人
C.留足偿债资金后将公司财产按比例分配给各股东
D.从公司财产中优先支付清算费用
A
B
C
D
AC
[解析] 清算组的责任范围
[解析] 新修订的《公司法》第187条规定,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。选项A中的行为属于与清算无关的经营活动,是错误的,应当选。选项C的做法违背了法律规定的顺序,是错误的,当选。选项D是符合法律规定的,不当选。新修订的《公司法》第185条规定,清算组在清算期间行使下列职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款; (五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。因此,B项正确,不选。
27. 中国某企业与新加坡某公司拟在中国组建一家中外合作经营企业,双方草签了合同。合同中约定的下列事项中,哪些是我国法律所允许的?
A.合作企业注册资本100万美元,其中外方占22%,中方占78%
B.外方出资中包括一套价值10万美元的设备,于合作企业取得营业执照后3个月运抵企业所在地
C.中方出资中的30万美元为现金,由中方向银行借贷,合作企业以设备提供担保
D.合作企业头5年的利润分配,中外双方各按50%的比例进行分配
A
B
C
D
ABD
[解析] 中外合作企业的出资及利润分成
[解析] 根据《中外合作企业法实施细则》的规定,依法取得法人资格的中外合作企业,外方投资者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。不具备法人资格的中外合作企业,对合作各方向合作企业投资的具体要求,由对外贸易经济合作部确定。故选项的A正确。
该法第20条第1款规定,合作各方应当根据合作企业的生产经营需要,依照有关法律、行政法规的规定,在合作企业合同约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。因此B正确。
该法第19条规定,合作各方应当以其自有的财产或财产权利作为投资或者合作条件,对该投资或者合作条件不设置低押权或者其他形式的担保。因而 C项违法。
《合作经营企业法》第21条规定,中外合作者依照合作企业的合同的约定,分配收益或者产品,承担风险和亏损。故选项D正确。
28. 一艘油轮在进入我国某海港时因受海浪影响而触礁,部分原油泄漏,我国某救助公司立即对其进行了救助,将其安全拖带到港口并防止了原油的进一步泄漏。关于此次海难救助,下列说法哪些是正确的?
A.救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值
B.获救船舶的船舶所有人和船上所载原油的所有人应就救助报酬承担连带责任
C.救助费用可作为共同海损费用由利益各方分担
D.有关救助报酬的请求权时效期间是2年,自救助作业终止之日起计算
A
B
C
D
ACD
[解析] 海难救助的费用
[解析] 《海商法》第179条规定:“救助方对遇难的船舶和其他财产的救助,取得效果的,有权获得救助报酬。”《海商法》第180条规定:“救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值。”所以A选项正确。
《海商法》第183条规定:“救助报酬的金额,应当由获救的船舶和其他财产的各所有人,按照船舶和其他各项财产各自的获救价值占全部获救价值的比例承担。”所以B选项错误。
《海商法》第193条规定:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”所以C选项正确。
《海商法》第262条规定:“有关海难救助的请求权,时效期间为二年。自救助作业终止之日起计算。”所以D选项正确。
29. 张某于2000年3月成立一家个人独资企业。同年5月,该企业与甲公司签订一份买卖合同,根据合同,该企业应于同年8月支付给甲公司货款15万元,后该企业一直未支付该款项。2001年1月该企业解散。2003年5月,甲公司起诉张某,要求张某偿还上述15万元债务。下列有关该案的表述哪些是错误的?
A.因该企业已经解散,甲公司的债权已经消灭
B.甲公司可以要求张某以其个人财产承担15万元的债务
C.甲公司请求张某偿还债务已超过诉讼时效,其请求不能得到支持
D.甲公司请求张某偿还债务的期限应于2003年1月届满
A
B
C
D
ACD
[解析] 个人独资企业解散后的债务问题
[解析] 《个人独资企业法》第28条规定:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。”本题中的个人投资企业存续期间欠甲公司15万元债务,该企业解散后,原投资人张某依法仍应承担偿还责任,故A选项错误,当选。B选项正确,不选。因为该企业解散时甲公司的债权尚未过诉讼时效,所以张某偿还责任的承担只有在解散后五年内未被提出偿债要求时才消灭,期限应是2006年1月。故选项C、D错误,当选。
30. 甲公司因负债被申请破产,法院受理了破产申请。其后,相应的机关和当事人实施了以下行为,其中哪些是违法的?
A.乙法院委托拍卖行拍卖1年前查封的甲公司的土地
B.甲公司为维持生产经营向某公司支付10万元货款
C.税务机关通知银行直接从甲公司账上扣缴税款5万元
D.甲公司以自己的债权抵销了所欠某公司的债务8万元
A
B
C
D
AC
[解析] 受理破产申请的法律后果
[解析] 新修订的《破产法》第19条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。据此,A项违法。该法第42、43条的规定,人民法院受理破产申请后,为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务为共益债务。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。选项B中为维持生产经营产生的债务即属于共益债务,可以随时清偿,因此选项B中的做法是合法的。该法第113条第 1款规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。由此可见,税款是参加破产分配的,因此,不能在法院受理破产案件之后先行扣缴,据此,C项违法。该法第40条规定,债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。因此,D选项合法。
31. 两年前,陈某以其6岁的儿子陈丹为被保险人投保了一份5年期的人寿保险,未指定受益人。今年8月,陈丹因病住院,由于医院的医疗事故致使陈丹残疾。按照保险法的规定,下列表述哪些是正确的?
A.陈某既可以向医院索赔也可以同时要求保险公司承担责任
B.保险公司应向陈某支付保险金,并且不得向医院追偿
C.陈某投保时无须陈丹的书面同意
D.如陈丹不幸死亡,则推定陈某为受益人
A
B
C
D
ABC
[解析] 人身保险合同
[解析] 《保险法》第68条规定:“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后;不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍,有.权向,第三者请求赔偿。”故A、B项正确。
《保险法》第56条规定:“以死亡为给付保险条件的合同,未经保险人书面同意并认可保险金额的,合同无效。依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经保险人书面同意,不得转让或者质押。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受第一款规定限制。”故C项正确。
《保险法》第64条规定:“被保险人死亡后,遇有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务: (一)没有指定受益人的;(二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。”所以本题中的受益人是被保险人陈丹的继承人,而不能单纯推定陈某为受益人,故D项不正确。
32. 甲与乙、丙成立一合伙企业,并被推举为合伙事务执行人,乙、丙授权甲在3万元以内的开支及30万元内的业务可以自行决定。甲在任职期间内实施的下列行为哪些是法律禁止或无效的行为?
A.自行决定一次支付广告费5万元
B.未经乙、丙同意,与某公司签订50万元的合同
C.未经乙、丙同意,将自有房屋以1万元租给合伙企业
D.与其妻一道经营与合伙企业相同的业务
A
B
C
D
CD
[解析] 合伙企业的事务执行和第三人的关系
[解析] 新修订的《合伙企业法》第37条规定,合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。故A、B项虽然超越了合伙企业内部的限制,但仍是有效的行为,不应选。该法第32条规定,合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。选项C属于擅自与公司进行交易,选项D属于与他人合作经营与本企业相竞争的业务,此两项都是法律所禁止,应选。
33. 下列有关股份有限公司的股份转让的表述哪些是正确的?
A.发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起5年内不得转让
B.通常情形下,公司不得收购本公司的股票
C.公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份在任职期间内不得转让
D.公司不得接受本公司的股票作为质权的标的
A
B
C
D
BCD
[解析] 股份有限公司股份的转让
[解析] 新修订的《公司法》第142条规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持,有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。因此,新的公司法放宽了对股票转让的限制,发起人持有的股份的转让限制缩短为一年,而公司董事、监事在任职期间也可以转让部分股份。因此选项AC不正确。新修订的《公司法》第 143条第1款规定,公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本; (二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。根据该条,公司只能在法定的情形下才能够收购公司股票。选项B正确。根据新修订的《公司法》第143条第4款规定,公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。因此选项D正确。依照新法本题正确答案为BD。
34. 根据我国有关法律规定,在下列哪些情形下仲裁协议无效?
A.约定的仲裁事项属于平等主体之间有关人身关系的纠纷
B.约定的仲裁事项是不动产纠纷,在民事诉讼法上属于法院专属管辖的案件
C.载有仲裁条款的合同因违反法律的禁止性规定而无效
D.仲裁条款约定“因本合同履行发生的一切争议,由地处北京市的仲裁委员会进行仲裁”
A
B
C
D
AD
[解析] 仲裁协议的无效
[解析] 根据《仲裁法》第2条规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。所以A项无效。B项法律没有禁止,故为有效协议。《仲裁法》第19条规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。所以C项是有效协议。《仲裁法》第18条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议,达不成补充协议的,仲裁协议无效。所以D项协议无效。
35. 吉林市甲公司与长春市乙公司发生服装买卖合同纠纷,由北京仲裁委员会进行仲裁,双方当事人约定并请求仲裁庭在裁决书中不要写明下列事项。对此请求,下列哪些事项仲裁庭可以准许?
A.仲裁请求
B.争议事实
C.裁决理由
D.仲裁费用
A
B
C
D
BC
[解析] 仲裁裁决书中可以不写明的事项
[解析] 根据《仲裁法》第54条规定:裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。因此、B项中争议事实和C项中裁决理由若当事人协议不愿写明可以不写,所以,本题的答案为B、C。本题直接考查《仲裁法》中的一具体法条,为法条题,较为简单。
36. 甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院,乙公司的委托代理律师王某未经乙公司特别授权,有权实施下列哪些诉讼行为?
A.表示同意甲公司延期1个月还款
B.要求书记员赵某回避
C.陈述案情、出示证据
D.提出管辖权异议
A
B
C
D
BCD
[解析] 委托代理人的代理权限
[解析] 根据《民诉意见》第69条规定,当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。所以,王某不能处分实体上的诉讼请求,只能代理委托人实施程序上的权利,故BCD项为应选项。
37. 在民事诉讼中,下列哪些程序不适用法院调解?
A.公示催告程序
B.发回重审后的诉讼程序
C.由人民检察院提起抗诉引起的再审程序
D.执行程序
A
B
C
D
AD
[解析] 法院调解的适用范围
[解析] 法院调解是指在人民法院审判人员主持下,双方当事人就争议的实体权利义务自愿协商达成协议,以便解决纠纷的活动。法院调解具有广泛的适用性,可以适用于一审、二审、再审、发回重审程序。由于诉讼上的调解是法院审理结案的一种方式,因此执行程序不能适用调解。此外,我国法院调解的基本原则是自愿原则,即双方当事人自愿申请以调解的方式解决争议,调解协议的内容必须是双方当事人真实意思的表示。可见,法院调解必须以双方当事人都同意适用调解程序且都参加调解程序为前提,否则调解协议的内容难以反映当事人的真实意思表示,调解过程难以实现自愿合法原则。换言之,如果只有一方当事人而适用调解程序,那么调解的自愿原则是无法体现的。在特别程序、督促程序、公示催告程序中因为只有一方当事人,没有对应一方,所以这些程序不能适用调解。因此,本题应选A、D。
本题主要应明确调解的性质,在此基础上进行作答。其中,对于选项C迷惑性较大,要注意仔细推敲。
38. 甲公司诉乙公司侵权一案,在市中级人民法院作出二审判决之后,甲公司新发现一重要证据,遂向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院受理后,甲公司与乙公司达成了调解协议。在此情况下,下列哪些说法是错误的?
A.由省高级人民法院作出撤销原判决的裁定
B.由省高级人民法院制作调解书并注明撤销原判决
C.在当事人达成调解协议的同时,该判决自动撤销
D.制作调解书送达当事人双方后,该判决视为撤销
A
B
C
D
ABC
[解析] 再审程序中调解的效力
[解析] 法院调解作为民事诉讼的一项基本原则,在诉讼的各个阶段都是适用的,在审判监督程序中也同样适用。该题实际上考查对再审程序中调解作为一种解决争议方式的理解。根据《民事诉讼意见》第201条的规定:按审判监督程序决定再审或提审的案件,由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定;达成调解协议的,调解书送达后,原判决、裁定即视为撤销。因此,经法院调解达成调解协议后,法院应直接根据协议内容制作调解书。如果当事人反悔拒绝接受调解书,则调解无效,应区分情况具体处理;若当事人签收该调解书,即调解书送达当事人后产生相应的法律效力,此时,原法律文书即视为撤销。很明显,本题的答案为A、B、C。
本题为法条题,考查调解在审判监督程序中的适用,关键也是要掌握调解的性质,它在各个阶段都适用的,在再审中达成调解,那么原审裁判应视为撤销。
39. 甲公司诉乙公司支付货款一案,乙公司在判决生效后未履行判决书所确定的义务,甲公司向法院申请强制执行。在执行过程中,乙公司提出目前暂时没有偿付能力,申请提供担保,对此,下列说法哪些是正确的?
A.乙公司的执行担保申请须经甲公司同意,并由人民法院决定
B.人民法院批准申请后,乙公司应当向人民法院提供财产担保,不能由第三人作担保
C.乙公司提供担保后,可以在人民法院决定的暂缓执行期间内与甲公司达成执行和解的协议
D.在暂缓执行期间,甲公司发现乙公司有转移担保财产的行为,人民法院可以恢复执行
A
B
C
D
ACD
[解析] 执行担保的适用
[解析] 执行担保是指在执行过程中,被执行人确有困难暂时没有偿付能力时,向人民法院申请提供担保,并经申请执行人同意,由人民法院决定暂缓执行及暂缓执行的期限。《民事诉讼法》第212条规定:在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限,被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。A选项符合该规定,是正确答案。
根据《民事诉讼意见》第269条规定:民事诉讼法第二百一十二条规定的执行担保,可以由被执行人向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的,应提交保证书;由第三人担保的,应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。因此,执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。所以B项为错误答案。
《关于人民法院执行工作若干问题规定》第86条规定:在执行中,双方当事人可以自愿达成执行和解的协议;变更生效法律吱书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。所以本题中在乙公司提供担保后,可以在人民法院决定暂缓执行期间内与甲公司达成执行和解的协议,C项正确。
根据《民事诉讼意见》第268条规定:人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条的规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。据此,在暂缓执行期间,甲公司如果发现乙公司有转移担保财产的行为,人民法院可以恢复执行,因而选项D也是应选答案。
40. 对下列哪些案件调解达成协议的,人民法院可以不制作民事调解书?
A.被告拖欠原告贷款10万元,双方达成协议,被告在1个月内付清,原告不要求被告支付拖欠期间的贷款利息
B.赔偿案件中的被告人在国外,与原告达成赔偿协议,同意在2个月内赔付
C.赡养案件中当事人双方达成协议,被告愿意每月向原告支付赡养费200元,原告申请撤诉
D.收养案件中当事人双方达成协议,维持收养关系
A
B
C
D
CD
[解析] 不需要制作调解书的案件
[解析] 《民事诉讼法》第90条规定:下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件; (三)能够即时履行的案件;(四)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。本题中,A选项双方达成的协议内容是由被告在1个月内付清贷款,显然不属于即时履行的情形,法院应制作调解书;B选项赔偿案件中的被告人在国外,与原告达成赔偿协议,同意在2个月内赔付,也不属于“能够即时履行的案件”;而选项C涉及撤诉的效力,撤诉是当事人对自己诉讼权利和民事权利的一种处分行为,其法律后果是引起诉讼程序终结,法院只需作出是否允许撤诉的裁定,而不需要作关于当事人实体权利裁判的调解书或判决,所以C项当选;选项D“收养案件中当事人双方达成协议,维持收养关系”,正符合《民事诉讼法》第90条规定的情形之一。因此,本题的答案为C、D。
41. 关于民事诉讼财产保全制度,下列哪些说法是正确的?
A.诉前保全必须由当事人提出申请并提供担保,人民法院方可作出保全裁定
B.财产保全申请确有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失
C.财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物
D.当事人对财产保全裁定不服的,可以申请复议一次
A
B
C
D
ABCD
[解析] 民事诉讼财产保全制度
[解析] 财产保全,是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。财产保全可以以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼财产保全两种。选项A是正确的。根据《民事诉讼法》第93条的规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。因此,对于诉前财产保全:(1)必须由利害关系人申请,人民法院不能依照职权采取;(2)必须提供担保,而不是可以提供担保。选项B,财产保全有错误,如果是法院依照职权采取的,那么由法院进行国家赔
偿,如果是由当事人申请的,那么由当事人进行赔偿,此选项中已经明确告知“财产保全申请”确有错误的,已经指出了这是由于当事人的“申请”而采取的,因此由申请人赔偿。故B为选项。《民事诉讼法》第96条对此也作出了规定:申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。选项C财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”。《民事诉讼法》第94条规定:财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。由此可以看出,第94条第一款的规定与C选项完全相同,是正确答案。选项D“当事人对财产保全裁定不服的,可以申请复议一次”,对此的法条依据是《民事诉讼法》第99条:当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。所以D选项是正确的。
42. 非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人?
A.公司清算过程中的清算组织
B.失踪人的财产代管人
C.遗产管理人或遗嘱执行人
D.为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属
A
B
C
D
ABCD
[解析] 当事人的确定
[解析] 当事人是指以自己的名义请求法院保护由其管理或保护的民事权益,并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的自然人、法人或者其他组织。当事人可以分为利害关系当事人和权利保护当事人。利害关系当事人是指当事人必须与案件有直接的利害关系,当其民事权利义务关系发生纠纷时,利害关系当事人以自己的名义进行诉讼并受人民法院裁判的直接约束。与利害关系当事人不同,权利保护当事人并非案件的直接利害关系人,但他对所争议的民事权利享有处分权和管理权。他虽然不是争议的实体权利义务关系的主体,但因保护或管理的他人的民事权益,所以可以以自己的名义提起诉讼或应诉,目的在于保护他人的民事权益。非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。
根据《公司法》第193条第七项规定:清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。所以,A项中公司清算过程中的清算组织可以为当事人。根据《民法通则意见》第32条规定:失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用,债权人提起诉讼的,人民法院应当将代管人列为被告,判决从代管财产中支付。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务或者代管财产受到他人侵犯的,可以作为原告提起诉讼,要求偿还债务或者赔偿损失。因此,B项中失踪人的财产代管人也可以作为当事人。
根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第五条规定:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。D项中为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属可以作为当事人。C项中的遗产管理人有权根据被继承人的遗嘱对被继承人的遗产进行管理和处分,遗嘱执行人则有权依照被继承人的遗嘱对遗产进行管理和分配,根据上述权利保护当事人的概念,遗产管理人或遗嘱执行人同样可以作为当事人的身份进行有关遗产继承纠纷的诉讼。所以,该题的正确答案应是A、B、C、D。
43. 下列哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定?
A.合同当事人约定二审管辖法院
B.合同当事人口头约定管辖法院
C.合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的地方基层人民法院为管辖法院
D.合同当事人约定由合同签订地法院管辖
A
B
C
D
ABC
[解析] 协议管辖的条件
[解析] 协议管辖,又称合意管辖、约定管辖或意定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定诉讼管辖的人民法院。《民事诉讼法》第25条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。所以,选项 A、B当选,而选项D不符合题意。《民事诉讼意见》第 24条规定:合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。根据以上规定,选项C符合题意。
44. 当事人申请撤销仲裁裁决须符合下列哪些条件?
A.必须向仲裁委员会提出申请,由仲裁委员会提交给有管辖权的人民法院
B.必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出
C.必须在自收到裁决书之日起6个月内提出
D.必须有证据证明裁决有法律规定的应予撤销的情形
A
B
C
D
BCD
[解析] 申请撤销仲裁裁决的条件
[解析] 根据《仲裁法》第58条规定:当事人提
出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。
据此判断,D项必须有证据证明裁决有法律规定的应予撤销的情形的说法正确,B项中必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出撤销裁决的申请的说法正确。而A项中认为必须向仲裁委员会提出申请,由仲裁委员会提交给有管辖权的人民法院的说法是错误的,因为当事人是直接向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申请,提出撤销仲裁裁决的申请无需先向仲裁委员会提出。
根据《仲裁法》第59条规定:当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。所以 C项正确。
45. 法院制作的生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请,但有些情况下法院也可依职权进行。下列哪些生效法律文书可以由审判庭直接移送执行机构执行?
A.具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书
B.具有强制执行内容的民事制裁决定书
C.刑事附带民事判决、裁定、调解书
D.以撤销或变更已执行完毕的法律文书为内容的新判决书
A
B
C
D
ABCD
[解析] 执行程序启动的方式
[解析] 执行程序的启动,即法院制作的生效法律文书的执行,根据《民事诉讼法》第216条至第220条的规定,执行程序可因当事人申请执行而开始,也可以由审判人员移送执行而开始。但前者占主导地位。移送执行是指人民法院的裁判、支付令发生法律效力后,由审理该案的审判人员将案件直接交付执行人员执行,从而引起执行程序发生的行为。《关于人民法院执行工作若干问题规定》第19条规定:生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书、以及刑事附带民事判决书、裁定书、调解书,由审判庭移送执行机构执行。因此,A、B、C为正确答案。
另外按照《关于人民法院执行工作若干问题规定》第109条的规定:在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。
《民事诉讼法》第二百一十四条规定:执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。也就是说,对于执行回转的,即使没有当事人的申请,人民法院也可以依照职权来予以执行,因此答案D也是正确的。
46. 个体工商户李某拖欠甲公司货款5万元,甲公司多次催讨无果,遂向李某所在地的基层人民法院申请支付令。法院受理后经过审查,认为该申请成立。下列说法哪些是正确的?
A.如果在向李某送达支付令时,李某拒绝接收,人民法院可以留置送达
B.如果李某在法定期间提出书面异议,人民法院应对异议理由是否成立进行审查
C.如果李某在法定期间向法院书面说明目前还钱确有困难并承诺在2个月后一定还清,则支付令可不生效
D.如果李某在法定期间未提出书面异议但向甲公司所在地的人民法院起诉,请求确认该债务已经偿还,则支付令的效力不受影响
A
B
C
D
AD
[解析] 支付令的效力
[解析] 本题是对督促程序中支付令效力的考查。根据《民事诉讼意见》第220条规定:向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。所以,如果在向李某送达支付令时,李某拒绝接收,人民法院可以留置送达。A项正确。根据《民事诉讼意见》第221条规定:依照民事诉讼法第一百九十二条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。所以,B项中“人民法院应对异议理由是否成立进行审查”是错误的;C项中“李某提出还钱有困难则支付令可不生效”也是不正确的。根据《民事诉讼意见》第223条规定:债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。所以,D项正确。
本题涉及支付令的各个方面,比较综合,但各个选项的内容《民事诉讼意见》中都已作了明确的规定,因此得出正确答案还是比较容易的。
47. 根据民事诉讼法有关管辖的规定,下列哪些民事诉讼由原告住所地人民法院管辖?
A.天津市张某对旅居美国的李某提起离婚之诉
B.北京市汪某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉
C.吉林市孙某对被劳动教养的陈某提起侵权之诉
D.长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉
A
B
C
D
ABCD
[解析] 一般地域管辖的例外情况
[解析] 本题是对一般地域管辖的例外情况即:“被告就原告”的考查。
《民事诉讼法》第23条规定:下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被劳动教养的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼。
值得一提的是,对不在中华人民共和国领域内居住的人和对下落不明或者宣告失踪的人提起的诉讼必须是有关身份关系的诉讼才由原告所在地的人民法院管辖,不是有关身份关系的诉讼则仍然按照《民事诉讼法》其他关于管辖的规定来确定管辖法院,而对被劳动教养的人和对被监禁的人提起诉讼则不管是否是身份关系的诉讼还是侵权之诉或是合同之诉都由原告住所地的人民法院管辖。所谓“身份关系”,是指与人的身份相关的各种关系,如婚姻关系、亲子关系、收养关系等。因此,本题的A、B、C、D项符合上述规定的情形和条件,均为应选项。
48. 孔某在A市甲区拥有住房二间,在孔某外出旅游期间,位于A市乙区的建筑工程公司对孔某邻居李某房屋进行翻修。在翻修过程中,施工工人不慎将孔某家的墙砖碰掉,砖块落入孔某家中,损坏了电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情,交涉未果。孔某向乙区法院起诉,请求建筑工程公司赔偿。乙区法院认为甲区法院审理更方便,故根据被告申请裁定移送至甲区法院,甲区法院却认为由乙区法院审理更便利,不同意接受移送。以下说法哪些是正确的?
A.甲、乙二区对本案都有管辖权
B.向哪一个法院起诉,双方当事人可以约定
C.乙区法院的移送管辖是错误的
D.甲区法院不得再自行移送,如果认为无管辖权,应报市中级法院指定管辖
A
B
C
D
ACD
[解析] 侵权案件的管辖,移送管辖的适用以及协议管辖条件
[解析] 本题首先从题干确定本题中涉及的诉讼为侵权诉讼,正确解答此题的关键在于确定该侵权案件的管辖法院。《民事诉讼法》第29条规定:因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地,也包括侵权行为结果地,本案中甲区是侵权行为地,乙区是被告住所地,因此甲乙两地都有管辖权,所以选项A正确。
根据《民事诉讼法》第25条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。协议管辖只适用于合同纠纷,对侵权诉讼不能协议管辖。所以,本题中双方当事人不可以约定管辖法院,B项说法错误。
对于C项,乙区法院的移送管辖是错误的,该说法正确,根据《民事诉讼意见》第33条的规定:两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。因此,有管辖权的法院受理案件后不能将案件移送给其他有管辖权的法院。
又根据《民事诉讼法》笫36条规定:人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理,受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。所以,甲区法院不得再自行移送,如果认为无管辖权,应报市中级法院指定管辖,D项是正确的。因此,本题的答案为A、C、D。
49. 下列有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的?
A.案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开
B.对于涉及国家秘蜜的案件不公开审理,但宣判要公开
C.对于涉及个人隐私的案件,人民法院应当根据当事人申请不公开审理
D.离婚案件只能不公开审理
A
B
C
D
ACD
[解析] 公开审判制度的适用
[解析] 公开审判是指案件的审判过程和宣告判决的过程向群众公开,向社会公开的一种制度。其中应当注意两点:第一、公开审判只包括开庭审理的过程以及法院判决宣告的过程,合议庭的评议过程不
得公开;第二、公开审理和不公开审理的案件都必须公开宣告。所以A项中案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开是不正确的。
根据《民事诉讼法》第120条规定:人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。B项涉及国家安全秘密的案件不应当公开审理但宣判要公开的说法正确。
对于涉及个人隐私的案件,无论当事人是否申请都不应当公开审理,所以C项错误。对于离婚案件则只有当事人申请不公开审理的,法院才不公开审理,否则应当公开审理。
因此,A、C、D为应选答案。
50. 人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解。对此,下列哪些理解是错误的?
A.人民法院只能在双方当事人都同意的情况下才能进行调解
B.双方当事人达成调解协议但要求人民法院必须根据协议内容制作判决书,人民法院可以制作调解书结案
C.人民法院审理离婚案件,应当进行调解
D.当事人为达成调解协议对案件事实的自愿认可,在调解不成的情况下,可以作为判决认定事实的根据
A
B
C
D
BD
[解析] 调解制度
[解析] 该题综合性的考查了对法院调解的理解。根据《民事诉讼法》第9条规定:人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解,调解不成的,应当及时判决。第85条规定:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。因此,选项A是正确的。但严格说来这是错误的,因为离婚案件必须先经调解,也就是说不经当事人同意就可以进行调解,当然如果当事人不同意,应当及时判决。
对于选项B,根据《民事诉讼法》第89条规定:调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。《民事诉讼意见》第舛条规定:无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。《民事诉讼意见》第310条规定:涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。因此,当事人达成调解协议但要求法院按照协议内容发送判决书的,人民法院可以制作判决书的情况有两种:一是无行为能力人的法定代理人代为进行的离婚案件;二是涉外民事诉讼中。要注意,这里用的都是“可以”而不是应当,那么既然是“可以”发送判决书,当然也可以不制作判决书而发送调解书。但B项中内容并不属于以上两种中的任何一种,所以错误。
《民事诉讼意见》第兕条第二款规定:人民法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决。所以选项C正确。
对于选项D:“当事人为达成调解协议对案件事实的自愿认可,在调解不成的情况下,可以作为判决认定事实的根据”,按照《民诉证据规定》第67条规定:在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。显然是错的;据此,本题的答案是B、D。
三、不定项选择题
每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。
甲将其所有的房屋出租给乙,双方口头约定租金为每年5万元,乙可以一直承租该房屋,直至乙去世。房屋出租后的第二年,乙为了经营酒店,经甲同意,对该房屋进行了装修,共花费6万元。一天晚上,一失控的汽车撞到该房屋,致使其临街的玻璃墙毁损,肇事司机驾车逃逸,乙要求甲维修,甲拒绝,乙便自行花费1万元予以维修。现甲乙发生纠纷,均欲解除合同,但就如何解除意见不一。请回答以下问题。
1. 该租赁合同的性质如何?
A.附解除条件的合同
B.附延缓条件的合同
C.附始期的合同
D.附终期的合同
A
B
C
D
D
[解析] 附期限的合同
[解析] 所谓附期限的合同,是指当事人为民事法律行为设定一定的期限,并把期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭的前提的合同。附期限与附条件的合同的本质区别是,期限在未来必然届至而条件在未来则不一定必然产生。
本题中,双方约定“乙可以一直承租该房屋,直至乙去世”,而乙去世是必然发生的,因此该租赁合同是附期限的合同,始期与终期的区别在于期限到来之时
是合同发生效力还是效力终止。本题中租赁合同是期限到来时效力终止,所以是附终期的合同。
2. 对于乙对房屋的装修费用,若甲乙达不成协商一致,应如何处理?
A.由乙无条件拆除,费用由乙自理
B.装修物归甲所有,且甲无须支付费用
C.装修物归甲所有,且甲应当支付全部装修费用
D.若装修物可以拆除则拆除,不能拆除的,可折价后归甲所有
A
B
C
D
D
[解析] 添附
[解析] 《民法通则意见》第86条规定:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物有如何处理约定的,按约定办理,没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除,不能拆除的,也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。”根据此条规定,答案为D。C选项中认为甲应当支付全部装修费用是不对的,乙对装修后的房屋已经使用了一段时间,所以折价后肯定会少于全部装修费用。
3. 对于乙对玻璃墙的维修及其费用应如何处理?
A.由甲承担维修费用
B.由乙承担维修费用
C.由甲乙分担维修费用
D.由甲承担大部分维修费用,乙承担小部分维修费用
A
B
C
D
A
[解析] 租赁物维修费用的承担
[解析] 《合同法》第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”因此在无约定的情况下,出租人甲对租赁物负有维修义务。
《合同法》第221条规定:“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担,因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。”
本题中,租赁物非因为承租人乙的过错毁损,乙要求甲维修,甲拒绝,于是乙自行予以维修,依法费用应由甲承担,A项是正确答案。
4. 若本案中双方未约定租赁期限,甲乙双方又无法就租赁期限协议补充,下列关于合同解除的何种说法是正确的?
A.甲无权随时解除合同
B.甲可以随时解除租赁合同,但应在合理期限之前通知乙
C.乙可以随时解除租赁合同
D.若合同解除,乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金
A
B
C
D
BCD
[解析] 不定期租赁的解除
[解析] 《合同法》第232条规定:“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。”
《合同法》第232条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”
本题中,双方口头约定乙可以一直承租该房屋,直至乙去世,因此该租赁合同是不定期合同,由此可见,A项错误,B、C项正确。《合同法》第212条:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”因此合同解除并不影响解除之前实际租赁期限承租人的租金支付的义务。D项正确。
朱某原是大鹏公司的采购员,已辞职。某日,朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话,称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖,大鹏公司如有意购买,务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理,经理正出差,要晚上才回来。朱某赶到粮油公司,说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职,就与其签了合同,并说糖蜜存放在仓库,你们把货款和仓储费付清,我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品,找到大鹏公司的经理,经理看了合同和样品后,在合同上签了字,并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款付清后,拿着仓单到仓库提货,在验货时发现是一级糖蜜,就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款,把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级,口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染,就给降了一级,由特级改为一级。请回答以下问题。
5. 朱某与粮油公司签订合同时,其行为性质应如何认定?
A.属于有权代理
B.属于无权代理
C.属于表见代理
D.属于间接代理
A
B
C
D
C
[解析] 表见代理
[解析] 表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理,基于保护善意相对人的原因,发生有效代理的效
力,区别于无权代理。
《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,该代理行为有效。”
本题中,朱某本是大鹏公司的采购员,已辞职,又以大鹏公司的名义和粮油公司订立合同,属于代理权终止后以被代理人名义订立合同,但粮油公司不知其已辞职,有理由相信其有代理权,故朱某的行为依法构成表见代理,C项正确。表见代理实质上是无权代理,但它发生有权代理的法律后果,因此不能简单地等同于无权代理或有权代理,更不是间接代理。A、 B、D选项错误。
6. 某粮油进出口公司与大鹏贸易公司所作的糖蜜交易属于何种类型的合同?
A.委托合同
B.买卖合同
C.行纪合同
D.间接代理合同
A
B
C
D
B
[解析] 买卖合同
[解析] 《合同法》第130条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”某粮油进出口公司以前虽是大鹏贸易公司的进出口业务代理商,但在本题中,某粮油公司作为出卖人而不是代理人的身份出现,与大鹏公司构成真实的糖蜜所有权交易关系,B项正确,A、D项错误。
《合同法》第414条规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”粮油公司和某食品厂之间虽构成行纪合同,但题中间的是糖蜜交易的类型,所以C项错误。
7. 大鹏公司取得仓单后,获得何种当事人资格?
A.存货人
B.仓单持有人
C.仓储合同受让人
D.货物受领人
A
B
C
D
BD
[解析] 仓单转让的法律后果
[解析] 仓单是仓储保管人应存货人的请求签发的证明存货人财产权利的凭证。《合同法》第387条规定:“仓单是提取仓储物的凭证。存贷人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的;可以转让提取仓储物的权利。”持有仓单的人称为仓单持有人,其享有受领仓单所载货物的权利。因此 B、D项正确。
本题中存货人是粮油公司,仓单转让只是转让了权利,并没有转让义务,因此大鹏公司是仓单的受让人而不是仓储合同的受让人,故A、C项错误。
8. 如大鹏公司起诉粮油进出口公司,大鹏公司依法可以提出何种主张?
A.解除合同,并要求对方承担违约责任
B.受领交付,但要求按一级品价格付款并请求承担违约责任
C.主张因受欺诈合同无效
D.主张因受欺诈撤销合同
A
B
C
D
AB
[解析] 违约责任的追究
[解析] 《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”
第111条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
本题中,粮油公司交付给大鹏公司的只是一级糖蜜,违反了合同的约定,在此情形下,大鹏公司可依粮油公司违约致使不能实现合同目的而主张解除合同,或受领交付但要求按一级品价格付款并请求粮油公司承担违约责任。A、B项正确。
《民法通则意见》笫68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为;”因此,欺诈为订立合同的原因时,合同才为可撤销。本题中将特级降为一级发生在合同有效成立后,不能以欺诈主张合同撤销或无效。选项C、D错误。
甲股份有限公司经董事会决议,变更公司章程,在其营业范围中增加“制售成衣”一项,但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布料的合同,并代表公司签发以某银行为付款人、乙为收款人的汇票一张给乙,作为定金。乙因欠丙货款,将该票据背书转让给丙,丙又背书转让给丁。票据到期后,丁涂销了乙的背书。请回答以下问题。
9. 对甲公司变更公司章程的行为,下列判断中正确的是:
A.因其是董事会作出的决议,故不能发生变更效力
B.董事会可以对此作出决议,但其未向工商机关办理变更登记而不发生变更效力
C.应由股东会作出决议,自决议生效时发生变更效力
D.应由董事会作出决议,并自办理变更登记时发生变更效力
A
B
C
D
C
[解析] 公司章程的修改
[解析] 根据新修订的《公司法》第100条和第 83条第1款的规定,股东大会有权通过决议修改公司章程。同时该法第12条规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。上述两条结合起来表达的意思是股份有限公司的章程的修改是属于股东大会的权力,章程的修改自股东大会通过决议之日起生效。但是股东大会通过的修改后的公司章程应当办理登记,不登记不能对抗第三人。这里的登记只是对抗要件,不是章程的生效要件。因此,C正确,A、B、D错误。
10. 对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同,下列判断中正确的是:
A.因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手续,故无效
B.因董事长刘某未经授权,故无效
C.尽管甲公司的行为违反了登记管理方面的规定,但购货合同有效
D.购货合同如获得甲公司的追认即有效
A
B
C
D
C
[解析] 公司超越经营范围的合同的效力
[解析] 《合同法解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
该合同并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定,因此C为正确答案。
11. 对甲公司董事长刘某代表公司签发的票据的效力,下列判断中正确的是:
A.因甲公司尚未办理营业范围的变更登记,故签发票据的行为无效
B.因刘某未经授权,故签发票据的行为无效
C.因该汇票以支付定金为目的,故该票据无效
D.该票据有效
A
B
C
D
D
[解析] 票据的效力
[解析] 票据具有无因性,票据法律关系与原因关系相分离,彼此不产生影响。即使制作票据的原因无效也不影响票据的效力。票据只要具备票据法上规定的票据生效的要件,即发生效力,《票据法》第4条第一款规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。”《票据法》第7条第二款规定:“法人和其他使用票据的单位在票据上的签章,为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。”而董事长是公司的法定代表人,因此本题中的票据有效,D正确。
12. 对于丁的涂销行为产生的后果,下列判断中正确的是:
A.丁提示付款时,某银行可以背书不连续而拒绝付款
B.若丁提示付款而某银行拒付时,丁可以向乙行使追索权
C.若丁提示付款而某银行拒付时,丁可以向丙行使追索权
D.丁的涂销行为导致该票据无效
A
B
C
D
AC
[解析] 背书的连续性和涂销背书的法律后果
[解析] 《票据法》第31条规定:“以背书转让的汇票,背书应当连续。持票人以背书的连续,证明其汇票权利;非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。前款所称背书连续,是指在票据转让中,转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”
本题中丁涂销乙的背书造成背书不连续,某银行可以因此而拒绝付款,A项正确。基于票据的文义性,乙因为其背书被涂销,所以不再承担票据责任,B项错误。
《票据法》第31条规定:“汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”丁涂销乙的背书并不造成其直接前手丙的票据责任的免除,所以C项正确。对背书人的涂销并不造成票据本身的无效,选项D错误。
乙是A市的建材经销商,因资金周转困难,便从A市甲处借了50万元人民币,购买了一批建材,并销售给了B市的丙,约定价款为60万元人民币,但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来,甲要求乙还钱,乙说因为丙没有支付货款,所以无力偿还。鉴于此,甲欲直接起诉丙,要求其支付50万元。请回答以下问题。
13. 如果甲对丙提起诉讼,法院在下列何种情形下不应当受理?
A.甲对乙的债权未到期
B.甲向A市的法院起诉
C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权
D.甲以乙的名义起诉
A
B
C
D
ABD
[解析] 代位权的适用条件
[解析] 根据《合同法解释(一)》第11条规定:债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉
讼应当符合下列条件:(1)债权人对债务人的债权合法;(2)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(3)债务人的债权已到期:(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
《合同法》第七十三条规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。因此,A、D选项符合题意,而选项 C为错误答案。
《合同法解释(一)》第十四条规定:债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。所以,选项B也是正确答案。
本题重点考查合同法及其解释中关于代位权诉讼的适用条件,虽然这些内容在实体法中规定,但严格说这属于诉讼法的范畴,实体与程序立法交叉规定的实例已经屡见不鲜。对于此,考生应当格外给予关注。
14. 假设法院受理甲对丙提起的诉讼,下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的?
A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人
B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人
C.如果参加诉讼,就处于共同原告的地位
D.乙在诉讼中处于共同被告的地位
A
B
C
D
ACD
[解析] 代位权诉讼中当事人的地位
[解析] 本题考查的是代位权诉讼中当事人的诉讼地位问题,其中涉及的概念主要是无独立请求权第三人。无独立请求权的第三人,是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权,但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系,为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
《合同法解释(一)》第十六条第一款规定:债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。《民事诉讼法》第五十六条第二款规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼,人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。
本案中,甲对丙提出代位权诉讼,这时该诉讼的结果直接影响到乙的利益,因此乙对于甲和丙的诉讼来说,虽然没有独立请求权,但是案件处理结果同他有法律上的利害关系,因此乙应当以无独立请求权第三人的身份参加诉讼,B的说法正确,不应该选择,答案A、C、D都不正确,为应选项。
15. 在代位权诉讼中,关于债权人、债务人、次债务人三方的关系,下列何种说法是正确的?
A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
B.债务人对债权人的债权提出异议,经审查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉
C.债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担
D.债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保
A
B
C
D
ABCD
[解析] 代位权诉讼
[解析] 根据《合同法解释(一)》第18条规定:在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人士张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。因此,A、B为正确答案。
依据《合同法解释(一)》第19条规定:在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。选项C也是正确答案。
根据《合同法解释(一)》第17条规定:在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。所以,D项的说法是正确的,为应选答案。
16. 如果甲在向丙提起诉讼前,已经向乙提起了要求返还借款的诉讼,在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前,法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理?
A.延期审理
B.中止该诉讼
C.终结该诉讼
D.继续诉讼,作出判决
A
B
C
D
B
[解析] 诉讼中止的适用
[解析] 根据《合同法解释(一)》第15条规定:债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符合本解释第十三条的规定和《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的,应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当依照《民事诉讼法》第 136条第(五)项的规定中止代位权诉讼。
《民事诉讼法》第136条第五项规定:本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,人民法院中止诉讼。所以,本题的正确答案为B。
17. 法院如果判决丙支付货款,那么以下何种做法是正确的?
A.判决丙直接将货款60万元交付给甲,甲扣除50万元及利息后,将余下的钱支付给乙
B.判决丙直接将货款60万元交付给乙,乙将50万元并加上利息支付给甲
C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲,并将剩下的10万元货款支付给乙
D.判决丙将50万元及利息支付给甲
A
B
C
D
D
[解析] 债权人代位行使的范围以保全债权的必要为标准
[解析] 根据《合同法解释(一)》第21条规定:在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。
第22条规定:债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的,人民法院应当告之其向有管辖权的人民法院起诉。债务人的起诉符合法定条件的,人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止。因此选项D为应选答案。
患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲认为由于该医院误诊,导致其疾病没有及时得到治疗,造成了财产和精神上的损害,故向法院提起诉讼,要求医院承担相应的民事责任。甲提出病历和X光片保存在医院,只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任。请回答以下问题。
18. 原告对以下何种争议事实负有举证责任?
A.甲在该医院就诊的事实
B.医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系的事实
C.损害数额
D.医生诊断时是否存在过错的事实
A
B
C
D
AC
[解析] 医疗事故案件的举证责任
[解析] 根据民事诉讼“谁主张,谁举证”的原则,原告主张侵权行为成立,必须证明侵权人的行为至少符合侵权成立的四个要件,即:侵权事实的存在,损害结果的发生,侵权事实和损害结果之间存在因果关系以及侵权人有过错。但在某些特殊的案件中,如果该举证责任全部附加于原告则会造成原告举证负担过重或原告无法举证的情况,因而造成对其不利的诉讼后果。法律为了平衡举证负担,针对某些特殊的侵权诉讼设置了举证责任倒置的制度,如医疗事故纠纷,高度危险作业致人损害的侵权诉讼,因环境污染引发的损害赔偿诉讼等。
根据《民诉证据规定》第四条第八项的规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此,被侵权人只需证明侵权构成要件中的“有侵害事实的存在”和“有损害结果发生”这两个要件即完成了举证责任;被告则要对侵权事实和损害结果之间是否存在因果关系以及侵权人是否有过错承担举证责任。因此,原告应对在该医院就诊的事实和损害数额负举证责任,由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本题的正确答案应为A、C。
19. 如果X光片在本案作为证据,则该证据属于民事诉讼法规定的何种证据?
A.物证
B.书证
C.视听资料
D.鉴定结论
A
B
C
D
C
[解析] 物证、书证、视听资料的区别
[解析] 本题直接考查对民事诉讼证据种类的理解。正确解答本题的关键在于准确区分物证、书证、视听资料和鉴定结论的概念。
书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品,其实质在于以载体中记载的具体内容证明案件事实。常见的书证主要有:合同书、遗嘱文书、票据、来往信函,电文、图纸等。书证的表现形式通常是文字,也可以是图表或其他可识别的符号;书证的载体一般是纸张,也可能是其他物品,例如:墙壁、木板等。
物证是以物品的存在、外形、质量、规格、特征等证明民事案件事实的证据,其实质特征在于以较为直观的一些特征证明案件事实。
视听资料是指借助录音录像设备、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息来证明案件事实的一种证据,主要表现为三种形式:(1)录音录像资料,是通过录音机和录像机把声音和形象如实地录制下来,然后进行重播的一种资料;(2)电脑贮存资料,是运用电子计算机贮存的数据和资料来证明案件事实的; (3)电视监视资料,即用电视监视器来观察和监视需要控制的场所、区域或特定的对象。视听资料运用高科技手段,以一定的设备为载体,动态地证明案件事实,不同于书证和物证。
鉴定结论的特征在于法院聘请的专门机构就案件中的专门性问题出具的科学结论。
因此,本题中的X光片是利用高科技手段获取,以属于视听资料为宜,C为应选项。
20. 假设医院提出甲的病历等有关资料因医院工作人员保管不善而丢失,无法提供,以下何种说法是正确的?
A.原告不能提出其他证据证明医院有责任时,原告应当承担败诉的后果
B.法院不考虑病历等有关资料的证据意义,根据其他有关证据认定事实
C.由于病历等有关资料保存在医院,在医院无正当理由拒不提供该资料时,法院就可以推定原告的相关主张成立
D.法院只有在查清案件的事实基础上才能作出判决如果由于该资料丢失,导致案件主要事实不清法院应当裁定驳回起诉
A
B
C
D
C
[解析] 因一方过错所导致的证明责任的分担
[解析] 病历资料是证明医院是否存在过错以及医院的医疗行为与损害结果之间是否有因果关系的直接证据,医院如果无法提供病历资料,就要根据规定的举证分配原则承担举证不能的法律后果,而不是由原告承担败诉后果或者另找其他有关证据认定事实。根据《民诉证据规定》第75条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。因此,C为应选项。
一、单项选择题
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二、多项选择题
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三、不定项选择题
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深色:已答题 浅色:未答题
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