第二部分:分析题。1. 案情:甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚,乙在该中学校园外望风,甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后,发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外,没有其他贵重财物,便以水果刀相威胁,喝令丙摘下手表(价值2100元)给自己。丙一边摘手表一边说:“我是老师,不能没有手表。你拿走其他东西都可以,只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋,然后对丙说:“好吧,我不抢你的手表,也不拿走其他东西,让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意,甲又以刀相威胁,逼迫丙脱光衣服,丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上,一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说:“好吧,你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时,甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头,乙问抢了什么东西,甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖,乙以1000元价格卖给他人后,甲与乙各分得500元。 问题:请根据刑法规定与刑法原理,对本案进行全面分析。
(一)关于甲和乙的行为
1. 甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫,因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所;由于乙与甲共谋入户,甲事实上也实施了入户抢劫行为,所以乙虽没有入户,对乙也应适用入户抢劫的法定刑。
综合本案主客观方面的事实,可以认定甲为主犯,乙为从犯,对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。
2. 甲、乙虽构成抢劫罪共犯,但二人的犯罪形态不同:
(1)甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下,甲完全能够达到抢劫既遂,但他自动放弃了抢劫行为;由于抢劫中止行为没有造成任何损害,所以,对于甲的抢劫中止,应当免除处罚。
(2)乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面,不能因为甲事实上取得了手表,就认定乙抢劫既遂,因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物;另一方面,乙并没有自动放弃自己的抢劫行为,甲的中止行为对于乙来说,属于意志以外的原因。根据刑法规定,对于未遂犯乙,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
(二)关于甲的行为
1. 甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为,成立强制猥亵妇女罪。
2. 甲乘机拿走丙手表的行为,成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为,即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以,不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中,而应另认定为盗窃罪。
(三)关于乙的行为
1. 乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用(望风),但乙并不明知甲会盗窃财物,所以,乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。
2. 基于同样的理由,乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。
3. 乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物,对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物,但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物,并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物,所以,乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意,不成立销售赃物罪。
[解析] 刑法罪名的认定、共同犯罪÷故意犯罪的形态、量刑情节。
[解析] 在共同犯罪过程中,部分的共同犯罪人实施的超出共同犯罪故意范围的犯罪行为,被称为共犯的过限行为,对于这样的过限行为;应当由实施者单独承担刑事责任。本题中甲实施的强制猥亵妇女的行为即属于过限行为,因为乙对此事先并无共同故意,因此乙不能成立强制猥亵妇女罪的共犯。共同犯罪过程中,实行犯中止行为、的效力只及于中止者本人,不及于其他共犯人,所以甲成立抢劫罪中止时,乙并不随之也成立中立。由于乙并未自动放弃犯罪,而甲的中止行为对于乙来说,是属于意志以外的原因而造成乙的犯罪未完成,所以乙应当成立犯
罪的未遂。
刑法中的主客观统一的原则要求—犯罪的客观要件必须与主观要件存在内在的联系,因此本题中虽然乙在事实上是在销售甲盗窃所得的赃物,但由于乙误认为该手表是二人共谋抢劫所得的赃物,因此在主观上并没有为他人销售其犯罪所得赃物的故意,因此不能单独成立销售赃物罪。
盗窃罪与抢劫罪最大的区别在于犯罪的行为方式不同,盗窃罪是以秘密窃取的方式非法占有他人的财物,而抢劫罪则是使用暴力、威胁等方式。本题中甲后来取得手表是在放弃暴力威胁之后(“将刀装入自己的口袋”),趁丙背对着自己穿衣服时,偷偷将丙放在桌上的手表拿走的,这属于“秘密窃取”,所以对于甲非法取得手表的行为应当以盗窃罪论处。
注意:分析题虽然是今年司法考试出现的新题型,但其考察的方式基本与以前的案例的分析题相似,因此在解题时最关键的一点就是必须认真仔细地阅读题目所给的案例,不放过任何一句话,因为每句话中都可能会暗含一个知识点,如果没有发现这些知识点,就会落入出题人设置的陷阱之中,因此在考试时不要急忙下笔,应当认真阅读和仔细辨别,才是在这类题目中获得高分的关键。
通常在刑法的案例分析中,以下的知识点经常会涉及到:(1)行为人的刑事责任年龄(特别注意已满十四周岁未满十六周岁者应负刑事责任的范围)和刑事责任能力;(2)犯罪的主观状态即故意与过失,以及意外事件的认定;(3)犯罪预备、未遂和中止的区分;(4)共同犯罪的成立条件,共同犯罪人即主犯、从犯、胁从犯、帮助犯、教唆犯的认定;(5)正当防卫、紧急避险的成立条件;(6)量刑情节牛累犯、自首、立功等的认定。
第三部分:论述题。1. 甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将,有时通宵达旦,喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好,神经衰弱,且孩子要学习,希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将,乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子,遂出言不逊,辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业,象个赌徒。双方由此发生争吵,引来邻里十数人,纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒,上前拉住乙的衣服说:“我是赌徒,你就是妓女。”乙羞愤不已,转身欲走,但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破,上身部分裸露。乙遭此羞辱之后,神经受到严重刺激,神经衰弱加重,不能正常生活、工作,所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源,使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙,此事不能作罢,一定要讨个说法。
作为一名法律职业者,你认为根据我国法律的规定,有哪几种法律途径或方式可供乙选择,以维护其权益。针对本案的实际情况,你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性,并请阐明理由。 1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由;
2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;
3.字数不少于500字。
(一)法律途径
根据我国法律的规定,乙可以通过下列法律途径维护其权利:要求人民调解、去法院提起刑事自诉、去法院提起民事诉讼等途径。
(二)具体论证
1、要求人民调解
甲乙之间的纠纷是一种邻里纠纷,人心调解更适合解决该纠纷,理由如下:(1)由于甲和乙是长期的邻居,这次纠纷解决后,他们仍然是邻居。所以,乙在考虑采取维护自己权利的措施时必须考虑到以后如何继续相处的问题。中国人向来奉行“以和为贵”的处世哲学,古代就有官吏的乡治调解、家族的宗族调解和自发的民间调解。而在现代中国,人民调解制度成为解决邻里纠纷、维护社会稳定的重要机制。由于题中二人的纠纷社会影响不大、法律关系不复杂,所以适合人民调解。
(2)人民调解能节约诉讼成本,更好地解决纠纷,居委会、村委会设有人民调解委员会,乙可以要求本生区的人民调解委员会对此事进行调解。由于调解委会就设在社区,乙无须去法院起诉,无须交纳诉公费并且等待漫长的审理期限,就可以很快得到解爽。此外,由于调解员来自饯杜区,对纠纷更为理解,虹更为熟悉双方的基本情况,调解员也更能掌握乡间礼这些优势是城里的法官所不具备的。再者,从整个社会的法律资源来看,人民调解能节约整个社会的法律资源。并不是每一个纠纷都需要法院来裁判,许多纠纷完全可以通过非诉方式来解决。国外有 ADR(替代性纠纷解决机制)机制,我国的人民调解制变完全也可以承担这种功能。
(3)人民调解能从根本上解决这个纠纷。题中甲和乙的纠纷由来已久。甲时常聚集三朋四友在家打麻将,有时通宵达旦,喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明良己身体不好,神经衰弱,且孩子要学习,希望甲夜晚不要扰民。后来二人终于发生了一次严重的冲突,导致乙神经受到严重刺激。这次严重的冲突是建立在以前很多小冲突的基础上的。如果乙到法院去起诉,法院当然能解决这次严重的冲突,但对于解决前面小冲突,解决冲突的根本原因,法院是束手无策的。法院的判决只能是一种治标不治本的方法。而人民调解是在当事人自愿的基础上来解决纠纷。调解的前提是自愿,如果甲乙都愿意接受调解的话,那说明两人确实愿意真诚地解决这个纠纷.人民调解员在认真听取双方意见的基础上做出调解,这样就能从根本解决这个纠纷,从而达到既治标又治本的目的。
(4)双方自愿达成的调解协议,人民法院依法确认其效力。人民调解最大的弊端是调解达成的协议没有法律上的约束力,当事人一方反悔从而导致调解失去意义。2002年公布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》规定,经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同的性质。当事人应当按照曲定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。这个司法解释确认了调解协议伪效力,确保了当事人通过调解来维护自己权利。题中乙某和甲某的纠纷如果经人民调解委员会调解后达成调解协议,乙不用担心该协议执行不了所以,乙可以选择人民调解来维护自己的权益。
2、提起刑事附带民事诉讼
提起刑事附带民事诉讼有如下优点;:
(1)乙可以单方面向法院起诉,无须甲的同意。
人民调解需要双方的一致同意才能进行,如果一方不接受调解,那人民调解对于解决这个纠纷就无能为力。而诉讼就不同了,乙一旦启动诉讼程序,法院受,理后,不管甲是否同意,法院都会对纠纷进行审理,做
出裁判,从而有力地解决这个纠纷。
(2)刑事附带民事诉讼既能解决甲的刑事责任又能解决甲对乙的民事赔偿问题。乙被当众侮辱,身心受到伤害,洽病、休养使财产也受到损失,乙一方面想追究甲的刑事责任,使甲受到刑事处罚;另一方面希望自己的损失获得赔偿。刑事附带民事自诉能同时达到乙的两个目的。
(3)有利于节约诉讼成本。刑事诉讼的审理期限比民事诉讼的审理期:限短,乙等待公正裁判的时间会比较短。“迟到的正义是非正义”,较快的实现正义更能抚慰乙的心灵,维护其权利。并且由于是刑事案件,法院会主动介入调查取证,乙承担的举证责任较小;并且不收诉讼费,能节约乙的诉讼成本。
(4)判决能得到更好的执行。比起人民调解来说,刑事附带民事诉讼所做的判块书具有强制执行力,并且无须乙方去法院申请强制执行,刑事审判庭审理完毕后;可以直接将附带民事判决书移送执行庭执行。所以对乙方维护权利而言来说,这种方式更为便捷。
3、去法院提起民事诉讼
民事诉讼的优点、和刑事附带民事自诉的优点类似,在此就不重复叙述。此外民事诉讼可以提起精神损害赔偿。乙因为遭受羞辱后,神经受到严重刺激,神经衰弱加重;并且影响工作,造成较为严重的后果。根据(最高人民法院关于审理民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释)第1条及8条,乙可以主张精神损害赔偿,这样能更好地维护乙的权利。
2. 某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务,客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片,输入“高科技速配优生自动成像系统”,即可在2分钟内生成两人“结婚生子”后孩子1岁、10岁及20岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后,不少热恋中的青年男女频频光顾,甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10岁、20岁时的模样。在付出较高费用后,大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像――影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”,与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片,追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登,引发了不少议论,或褒或贬,或以为无所谓,且都能从法律上谈出一二三。
请谈谈你对此事的看法。 1.运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由;
2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;
3.字数不少于500字。
1.本例中的商户的行为构成了违背社会公德,侵害他人隐私或者其他人格利益的行为,属于侵权行为,应当停止侵害,损害赔偿。其后的媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登,更是构成了侵害他人隐私的行为,因为隐私包括私生活安宁的权利,媒体的行为属于侵害隐私等其他人格利益,应当承担侵权责任。
2.法治国家以人权保障为理念,我国宪法规定人格尊严、人身自由不受侵犯,落实到民法上就是一般人格权的保护。
3.我国侵权法理论上普遍承认一般人格权的概念,并且司法解释通过“其他人格利益”条款进行了概括性保护。这种弹性条款考虑到了社会公德的因素,为法官司法提供了依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定,违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。
4.我国司法解释是通过违背公德侵害其他人格利益的概括条款实现的,这无疑能够增强法律的弹性和灵活性,应对现代科技发展的挑战,解决新型纠纷,充分保障人权。
该题和去年司法考试最后一道大题极为相似,都是给出一段材料,让考生朋友自由发挥,只要能自圆其说就可。所以;如果考生朋友认真研究过去年的考题,那么对于这个题还是有相当大的把握。当然,真正要答好这类题还是在于平时的积累,要注意提高理论修养。
(一)肖像权的角度
{民法通则》第100条规定,公民有肖像权;未经许可使用他人肖像的,侵犯他人肖像权。虽然法条规定要求行为人必须以营利为目的,未经许可使用他人的肖像的,构成侵害。肖像权。但现在的司法实践不要求以营利为目的,只要未经许可使用他人肖像的,就可能构成侵害肖像权。肖像权是一种人身权利,是人人都具有的权利,明星自然也不例外。具体到题中,一些追星族拿着球星们的照片来到“喜悦家庭”,与自己的照片一道输入“系统”,这是未经许可使用他人的肖像,足以构成肖像权侵权。
而对于侵害肖像权,民法通则等法律规定了相应的民事责任。《民法通则》第120条规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。不仅如此,依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条,自然人因肖像权受到侵害还可以要求获得精神损害赔偿。因此,追星族未经许可使用明星的照片可能引起官司上身,可能承担赔礼道歉、赔偿损失甚至赔偿精神抚慰金。的责任。
(二)名誉权的角度
1、明星名誉权的保护
《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。人皆有名誉,明星作为人,也同样享有名誉权。名誉是一个社会对人的基本评价,是人之为人的基本要素,所以名誉权的保护是宪法所保护的基本人权的体现。
一些追星族也拿着明星的照片来到“喜悦家庭”,与自己的照片一道输入“系统。看到与大明星、“结合”所育“后代’的照片,追星族们甚是满意。一些媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”6》“后代、”照片作为新闻报道、刊登,引发了不少议论。-媒体的行为可能引发人们对这些明星的评价降低,对这些明星的名誉造成不好的影响。媒体不应该参加到这种噱头中去;这种行为侵犯明星的名誉权。
根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条,因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷,应根据原告的起诉确定被告。只起诉作者
的,列作者为被告;只起诉新闻出版单位的,列新闻单位为被告;对作者和新闻出版单位都起诉的.,应将作者和新闻单位列为共同被告。所以名誉权受到侵害的明星可以对这些新闻媒体提起侵权之诉。
2、明星名誉权保护的限制
国外一种理论即“公众人物名誉权保护受限制”。这种理论认为,对于明星、政府官员、著名的企业家等公众人物的名誉权保护要受到若干限制。大致可以将公众人物划分成两种:一种是主观上有希望成为公众人物的意愿的人,他们能预见到自己会成为比其他人能获得更多的社会关注的人,并且会通过自己的努力来实现自己成为公众人物的愿望。如娱乐明星,政府高官,他们选择做这一职业时定会明白自己会成为媒体及大众关注的对象。另一类是主观上自己并没有成为公众人物的意愿,但因为一些偶然事件使得自已引起社会公众注意的对象,引起社会反响。如中了彩票头奖的人,见义勇为被歌颂的人。对于这些公众人物,新闻媒体在报道时,如果没有故意使报道失实,即便报道对公众人物的名誉权造成了一定的损害,新闻媒体也不承担侵权责任。
这种限制主要存在于媒体对政府官员、歌星、影星进行监督时。媒体需要一定的报道自由才能更好地行使监督权,而这种报道自由和公众人物的名誉权可能会发生冲突,当面对这种冲突时,法律倾向于保护媒体的报道自由,从而在一定程度上牺牲公众人物的名誉权。况且,公众人物从社会的关注中获得名誉、获得了极大的利益,因为这些利益,公众人物应当忍受社会对他们的适当关注。
那么这种理论在本题中是否适用呢?本题中的新闻媒体明知合成的照片是不真实的,但还是加以报道,并大肆渲染,对明星的名誉权造成一定的影响,所以不属于受限制的情况,从而应当—构成侵权。
(三)刑事方面的角度
一些追星族也拿着心中偶像的照片来到“喜悦家庭”,与自己的照片一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片,追星族们甚是满意。这些.追星族把照片向别人炫耀,甚至会添油加醋地描述自己和某明星的暖昧关系,这会构成对该明星的诽谤。
诽谤是指无中生有编造事实,并且散布该虚假事实导致他人名誉受损的行为。诽谤的构成要件包括: 1、行为人故意编造虚假事实,并散布该事实。题中的追星迷明知自己和明星没有暖昧关系,但是故意制作了和明星“结合”的照片,并且将该事实散布给他人及媒体。2、明星的名誉受损。行为人散布这些精心制作的照片,会导致社会对明星的评价降低,因为一个人如果在男女关系方面不检点,社会是很难原谅他的。这些明星的名誉会因为这些照片受到影响,因为这些照片真假难辨,极具有迷惑性,能混淆视听。3、明星名誉受损是因为行为人的行为。行为人借助照片,宣扬和D丌星的暖昧关系,从而使社会上的一部分人相信真有其事,这就导致明星的名誉受到损害。综上,追星族的行为可能引发刑事责任,而对于诽谤,明星可以到法院提起刑事自诉,追究相关人的责任。